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perención de instancia.
Córdoba, 9 de junio de 2004
Y CONSIDERANDO:
I) y II) [
III) Toca analizar el agravio que alude al plazo de perención que le corresponde a la tercería de dominio. Considero que las tercerías, aunque tengan características propias, no dejan de ser incidentes del principal, y por tanto la cuestión es regida por el art. 339 inc. 2, CPC, de allí que el término de caducidad es de seis meses, puesto que dicha norma menciona a los «procedimientos incidentales», sin distinguir la instancia en que se desarrolla. Las tercerías, cualquiera que sea el trámite que les corresponda (art. 439 CPCC), son «procedimientos incidentales», por cuanto no tienen existencia sino en cuanto exista un procedimiento principal, en el que se traba la medida cautelar que da pie a la tercería que se promueve, son pues «…cuestiones que se suscitan durante la tramitación de un pleito y que tienen alguna conexión con él» (art. 426, CPC). Que el incidente se tramite como un juicio de conocimiento que tiende a una resolución (art. 427) no impide su encuadramiento como procedimiento incidental. En este sentido, este Tribunal en voto mayoritario, en anterior integración, ha resuelto que: «No son incidentes únicamente los que interrumpen o alteran el curso normal del proceso y que enfrentan a los litigantes originales o por presentación de sujetos interesados que irrumpen en dicho proceso voluntariamente o por citación coactiva. Puede haber otros incidentes, también promovidos por terceros, pero que no interfieren en el desenvolvimiento de aquél. Hasta cuando son deducidos después de la conclusión del juicio, y si tramitan como «procedimientos incidentales» y guardan alguna conexión con el básico, se rigen por la perención de seis meses (por ej., una tercería de mejor derecho por vía de la cual se ejerce una pretensión sobre el producido de la subasta)». (Cam. 8ta. CC
IV) La tercería de dominio, como la deducida en la especie, es un incidente que articula quien no es parte en un pleito, en donde han cautelado bienes que alega de su dominio pidiendo su exclusión del juicio. No existe vacilación alguna, por estar así regulados en nuestro Código de Procedimientos en el Título V que regula los Incidentes, en su capítulo tercero referido a las Tercerías, y también por su propia naturaleza procesal, ya que se trata de una cuestión «que se suscita durante la tramitación de un pleito y que tiene alguna conexión con él» conforme lo dispone expresamente el art. 426 del rito. Esa naturaleza no cambia por más que mediante tal vehículo procesal se discuta el dominio de las cosas, lo que resulta de fundamentarse en el derecho sustantivo, en tanto que la calidad o no de incidente sólo lo confiere el derecho procesal. La calidad secundaria de este tipo de proceso no surge de la naturaleza de la ley en que ha de sustentarse la sentencia que resuelva la tercería, sino con la indispensable preexistencia de una causa principal en el que debe reclamarse la exclusión por tercería. Así en general y tampoco en la especie, no se admite una «tercería de dominio» sin la existencia de una medida cautelar que afecte bienes de quien no es parte ni como actor ni demandado en el proceso en el que se ordenó.
V) En conclusión, estoy convencido de que la tercería de dominio importa un incidente, esto es, una cuestión que nace durante la tramitación del pleito principal y que tiene íntima conexión con él (art. 526, CPC). Tanto es un procedimiento vinculado con el principal que la recusación sin expresión de causa articulada en la tercería de dominio arrastra el juicio principal. Es que la tercería se deduce en el juicio, vinculándose jurídicamente con él, sin que tenga existencia independientemente de aquel. En tal sentido se ha dicho: «El tercero puede intervenir en este proceso que afecta su derecho (sea de propiedad o de preferencia sobre el producido de la ejecución), a través de un incidente, que no tendrá el trámite general, sino el reglamentado dentro del Libro Primero: Parte General, Título V: Incidentes, Capítulo III: Tercerías», enseña Rogelio Ferrer Martínez en Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Tomo I, fs. 829, Ed. Advocatus. A ello se debe añadir que tratándose de incidentes, la perención de instancia impide la promoción de otro por la misma causa (art. 346 inc. 2 del CPC); en tanto que, operada aquella en primera o única instancia «no perjudica el derecho que en ella se hiciere valer, que la parte podrá ejercitar en un nuevo juicio» (art. 346 inc. 1).
VI) En el caso, el último acto procesal tendiente a hacer avanzar el proceso de la tercería data del 3/4/02, fecha de notificación del primer decreto al actor, y como el incidente de perención se articuló el 28/12/02, el término de seis meses previsto por el art. 339 inc. 2, CPC, se ha cumplido, y en consecuencia corresponde recibir el agravio vertido por el incidentista. Cabe señalar que al respecto no importa lo que pudieran haber sostenido las partes con anterioridad, porque el juez debe aplicar la norma que corresponda, no aquélla que las partes consideren o pudieran haber considerado que correspondía; por tanto en este aspecto no es posible la aplicación de la teoría de los propios actos.
VII) En síntesis, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se recibe; en su mérito, el decisorio impugnado debe revocarse declarándose la perención de instancia, articulada por el Dr. Hugo Graffi, en la tercería de dominio. Corresponde que las costas de ambas instancias se impongan al vencido, es decir al tercerista (art. 130 y133, CPC). […]
Por todo ello y lo dispuesto por el art. 382 modificado por ley 9129 CPC,
SE RESUELVE: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, revocar el decisorio impugnado, declarando la caducidad de instancia de la presente tercería de dominio.
