TERCERÍA DE MEJOR DERECHO

Naturaleza jurídica: Posición del TSJ. PERENCIÓN DE INSTANCIA. Inicio de nueva tercería. Art. 346 inc. 2, CPC: INCONSTITUCIONALIDAD. DERECHO DE PROPIEDAD. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Afectación. Admisión de un nuevo incidente. Disidencia. Constitucionalidad de la norma procesal. CONSTITUCIONALIDAD. Control oficioso. Disidencia. Planto extemporáneo 1- El tema en debate gira en torno a la naturaleza jurídica de las tercerías. Dicha cuestión, en su momento, dio lugar a un interesante debate. En prieta síntesis, por un lado se encontraban quienes sostenían que se trataba de un incidente, por su ubicación dentro de la ley procesal local y porque era una cuestión suscitada en el curso del expediente y que tenía una vinculación directa con él. En la otra vertiente se sostenía que se trataba de un proceso autónomo, aunque conexo con el expediente preexistente. No obstante, la cuestión quedó zanjada en la actualidad, por cuanto nuestro Máximo Tribunal se expidió sobre el particular sosteniendo que tiene naturaleza incidental (TSJ, Sala Civ. 17/2/05 Auto N° 29 «Tercería de Dominio de Caram Manssur en autos: Bco. Francés S.A. c/ Aldo Antonio Villarreal-Ej. Hipotecaria-Rec. de Casación.»). El TSJ, en su función nomofiláctica y siguiendo la jurisprudencia mayoritaria, confirmó el carácter incidental de la tercería de dominio, solución que, mutatis mutandis, se puede aplicar a la tercería de mejor derecho.

2- El TSJ sostuvo que a pesar de las características particulares que revisten las tercerías, cabía considerar que en ellas concurren dos elementos esenciales de los incidentes: 1) se suscitan o sobrevienen durante el desarrollo de un juicio preexistente, en cuanto el embargo dispuesto en éste para garantizar el resultado práctico de la demanda motiva al tercero a presentarse en el pleito para impetrar el levantamiento de la medida arguyendo ser el verdadero propietario del bien, o tener un mejor derecho para cobrarse de su producido; y 2) la pretensión del tercerista guarda inocultable conexión con el pleito pendiente porque persigue la cancelación de un embargo trabado en el mismo para asegurar la eficacia del derecho que allí se ventila. Esas dos notas tipificantes de los procesos incidentales es lo que impedía conceptuarlos como un proceso independiente.

3- El carácter incidental de un procedimiento no depende del tenor de las cuestiones que en él se proponen, sino que proviene única y exclusivamente de la relación en que se encuentra frente al proceso preexistente de que se trata. Es solo esa vinculación de carácter puramente formal o procesal lo que resulta determinante a esos efectos, con abstracción de las cuestiones que puedan constituir su objeto, las que no por ser de carácter sustancial desvirtúan aquel vínculo de dependencia y subordinación. De modo que tratándose los incidentes de una cuestión diferente de la principal pero relacionada o accesoria a aquella, las prescripciones referidas a la competencia por conexión (art. 7, inc. 1, CPC; art. 535, CPP) colocan en cabeza del tribunal de mérito que interviene en el proceso principal, la resolución de sus anexos. Con base en ello, se concluye que la tercería (tanto la de dominio como la de mejor derecho) es un procedimiento de naturaleza incidental que encuadra en el «factum» del inc. 2, art. 339, CPC. Tal naturaleza jurídica tiene sus consecuencias: 1) perime a los seis meses y 2) acusada la perención, no puede iniciarse otra tercería.

4- Si bien no se desconoce la variación de la CSJN admitiendo la posibilidad de la declaración de inconstitucionalidad de oficio, es decir sin petición expresa de parte, ello no significa que pueda declararse en todos los casos. En efecto, la declaración de inconstitucionalidad de oficio no puede convertirse en regla, sino que como excepción debe ser aplicada con carácter restrictivo, cuando sea manifiesta la violación constitucional, surja como consecuencia de las cuestiones sometidas a juicio, y sea necesaria para la adecuada resolución del pleito, puesto que si se trata de una cuestión particular, el interesado no consideró violadas a su respecto las garantías constitucionales y por ello no ha planteado la inconstitucionalidad, no se justifica que el tribunal, de oficio, considere la cuestión. (Disidencia, Dr. Díaz Reyna).

5- En el caso que se analiza, al momento de presentar la nueva demanda de tercería de mejor derecho la tercerista debió considerar, por resultar previsible, que el juzgado interviniente aplicaría el art. 346 inc. 2, CPC. Ese constituía el momento procesal, ya que se encontraba en condiciones de prever conforme al desenvolvimiento y estado del procedimiento, que la norma contraria a la garantía o derecho fundamental podría ser aplicada por el Tribunal. Sin embargo, no lo hizo. El juzgado rechazó la demanda fundado en dicha norma, decreto que es recurrido por la demandante pero siempre con fundamento en que la tercería es un proceso autónomo, es decir, ni siquiera subsidiariamente plantea la inconstitucionalidad de la norma que ya había sido aplicada por el tribunal; por lo que tampoco al tener conocimiento efectivo de que la norma había sido aplicada en el caso concreto lo planteó. Recién en segunda instancia y como agravio subsidiario la apelante introduce la materia constitucional, razón por la que no fue deducida oportunamente al juicio. Al no cuestionar en la primera oportunidad en que pudo razonablemente vislumbrar la aplicación de la normativa, su reclamo es extemporáneo por tardío. (Disidencia, Dr. Díaz Reyna).

6- El art. 332, CPC, prescribe que la resolución solo podrá recaer sobre aquellos puntos que hubiesen sido sometidos a juicio en la primera instancia, por lo que no procede la articulación de un nuevo argumento en esta sede. Dicha conclusión se apoya en el principio de la doble instancia, en cuya virtud, como regla general, no cabe introducir en la alzada puntos que no hubieran sido previamente sometidos al juicio de la primera instancia. Ese principio no sólo es una garantía para las partes, sino que se apoya, además, en razones de organización de la jurisdicción, posibilitando al a quo corregir sus propios errores, sin intervención del tribunal de grado y, de tal manera, lograr eventualmente una solución con mayor economía. Es uno de los casos en que el principio de eventualidad procesal gravita contra el interesado, exigiéndole la articulación simultánea de todas las vías impugnativas de que dispone; en la especie, tanto para la primera como para la segunda instancia, si resultase desfavorable lo decidido en aquélla. (Disidencia, Dr. Díaz Reyna).

7- Si bien se considera que la apelación debe rechazarse, esto era como consecuencia de entender que no había sido planteada en tiempo y forma la inconstitucionalidad; pero una vez obligado por la mayoría y adentrado en el tema, comparto los fundamentos y conclusiones de la distinguida colega Dra. Gabriela Lorena Eslava, adhiriendo a ellas en todas sus partes. (Mayoría, Dr. Díaz Reyna).

8- La cuestión a debatir de manera incidental en la tercería hace a la existencia de derecho fondo que el actor tendría sobre el inmueble embargado en virtud de un boleto de compraventa, con base en el cual podría tener derecho a la transmisión del derecho real, por lo que la aplicación del inc. 2, art. 346, CPC, no implicaría impedir reeditar una situación meramente procesal, sino que impediría replantear una cuestión estrechamente vinculada con el derecho propiedad, un derecho de fondo. En este aspecto, la situación, aun cuando se trata de una incidencia, es análoga a la prevista en el inc. 1 del mencionado artículo, que establece que la perención de la instancia declarada no impide hacer valer el derecho en un nuevo juicio. En este caso el nuevo juicio es una nueva tercería por la misma causa; caso contrario, una vez rematado el inmueble no tendrá posibilidad alguna de hacer valer con respecto al inmueble los derechos emergentes del boleto de compraventa. Ello hace que la norma cuestionada en el caso sea violatoria del derecho de propiedad, del que quedará definitivamente privado el tercerista sin que nunca se haya juzgado su derecho sustancial. (Mayoría, Dr. Díaz Reyna).

9- Sin perjuicio de compartir en líneas generales los señalamientos efectuados en el voto del Dr. Díaz Reyna en cuanto a que la cuestión ha sido introducida tardíamente conforme la normativa procesal vigente, así como que conforme las constancias de autos el apelante no podía desconocer la eventual aplicación de la norma cuya constitucionalidad ahora cuestiona en oportunidad de plantear incluso la demanda de autos, efectuada un atenta revista de la causa me permito arribar a la conclusión de que en los presentes obrados debe abrirse el debate constitucional. (Mayoría, Dra. Eslava).

10- En autos, el planteo ha resultado extemporáneo. Más aún, concretamente el tema ha sido introducido recién al expresar agravios del recurso de apelación interpuesto en subsidio, no haciéndose mención alguna en oportunidad de la primigenia revocatoria, que hubiera puesto la cuestión a consideración del señor juez de primera instancia. Ahora bien, el tópico ha sido abordado por el TSJ, morigerando el requisito de temporaneidad en algunos supuestos. (Mayoría, Dra. Eslava).

11- Conforme el estado procesal de la causa, la cuestión se plantea precisamente ante la resolución que deniega la admisión de la instancia, no existiendo aún litis conformada y, por ende, no afectándose en modo alguno el derecho de defensa de la parte contraria. En la línea argumental expuesta, se concluye, ya sea que la cuestión haya sido introducida tempestivamente o no, ello no empece al test de constitucionalidad de las normas que incumbe realizar a los jueces en toda oportunidad precisamente como guardianes de la Constitucional Nacional y orden jurídico en general; ello enmarca en la máxima «iura novit curia», con prescindencia de la tempestividad del planteo de parte interesada. (Mayoría, Dra. Eslava).

12- En este caso la cuestión gira en torno a habilitar la posibilidad de debatir, mediante el trámite procesal correspondiente, por segunda vez, el derecho que le asiste a la tercerista en torno al inmueble sobre el que se ha trabado embargo en la causa principal. El subrayado efectuado, en cuanto se trata de una nueva oportunidad en que la cuestión se plantea, resulta pertinente, puesto que habiéndose concluido el planteo anterior por caducidad de la instancia, en caso de habilitarse una nueva posibilidad se debe ineludiblemente hacer un señalamiento al respecto, a fin de que en lo sucesivo se tomen todos los recaudos pertinentes a fin de llegar a una pronta solución del litigio que se condiga con los principio de celeridad y eficacia. (Mayoría, Dra. Eslava).

13- En la acción intentada se encuentran en juego los derechos emergentes de un boleto de compraventa sobre un bien inmueble, lo que a su vez guarda evidente relación con el derecho de propiedad amparado por el art. 17, CN. La cuestión relativa al boleto de compraventa de inmuebles ha resultado objeto de especial protección en el CCCN, arts. 1170 y 1171, y ha sido analizada en profundidad por el Alto Cuerpo provincial, donde se pueden destacar los autos «Luna Luis Adrián c/ Peralta Daniel Walter – Ord. – Cumpl./Resol. de Contrato – Tercería de Dominio Rosa Lina Sacerdoti – Recurso de Casación (Expte 1778337)», (Sentencia N° 168 de fecha 16/12/15); ponderando los distintos derechos involucrados y los intereses en juego. (Mayoría, Dra. Eslava).

14- La norma cuya constitucionalidad se cuestiona, art. 346 inc. 2, CPC, enmarca en el Capítulo V Sección 2°, relativa a la perención de instancia, estableciendo como efecto de la perención que «… inc. 2) En los incidentes, impide la promoción de otro por la misma causa». Dicha norma implica una restricción al derecho constitucional de peticionar ante las autoridades (art. 14, CN), que a su vez enmarca dentro del también fundamental derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 43 y 75 inc. 22, CN), constituyendo un «derecho principio» que es el que tiene «… toda persona a que en definitiva se le «haga justicia» buenamente y en tiempo oportuno -en otras palabras, se le «dé lo suyo» (pues la justicia es, propiamente suum quique tribuere, dar a cada uno y lo suyo)-, ampara o comprende un catálogo de exigencias que justifican derechos concretos que también reclaman la condición o status de fundamentales, y que se sintetizan primeramente en el derecho de accionar (es decir, de tener acceso a los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial) sin trabas o superando bloqueos como los derivados de la carencia de recursos, de cultura, de debido asesoramiento legal, etc.». (Mayoría, Dra. Eslava).

15- No se discute que este derecho de accionar puede ser válidamente restringido por ejemplo ante al juego que se presenta entre este principio de la tutela judicial efectiva que se traduce en el derecho a accionar y otros principios como son la celeridad y la seguridad jurídica, donde a su vez enmarca el también conocido principio procesal de la preclusión. Tal el sentido de la norma en cuestión, en que su finalidad radica precisamente en evitar la prolongación inadecuada de los procesos mediante un abuso del derecho a plantear incidencias. De tal suerte, la norma analizada, en sí misma guarda coherencia integral con el sistema, lo que no impide verificar si, en el caso concreto, deviene inconstitucional por contradecir y afectar derechos de mayor jerarquía. (Mayoría, Dra. Eslava).

16- Cobra relevancia en este punto que la regla en cuestión resulta de naturaleza adjetiva, mientras que los derechos que se dicen vulnerados tienen como fuente la Constitución Nacional. Es harto sabido que las normas procesales resultan instrumentales al ideal de la justicia, y por ende su contenido no puede ser examinado de una forma vacua, so pena de incurrir en un exceso ritual manifiesto, claramente inadmisible en un debido proceso. (Mayoría, Dra. Eslava).

17- «… teniendo en cuenta que lo que se pretende en autos es el reconocimiento de un derecho sustancial como es el dominio del bien objeto de la ejecución principal, el que corre riesgo de ser vulnerado por aplicación de una norma adjetiva como es la del art. 346 inc. 2 del CPCC, es que se estima razonable y procedente la declaración de inconstitucionalidad requerida.». «…es que la regla de rito contenida en el art. 346 inc. 2, CPC aplicada al caso, acarrearía lisa y llanamente la frustración del derecho de la Sra. Rojas, pues la consumación de la ejecución del ejecución del inmueble, generaría un gravamen de imposible reparación ulterior, si resultara en definitiva que el dominio del bien no le pertenecía al ejecutado». «De tal modo es imprescindible reflexionar en torno a sostener que si se aplicara la norma ritual, se perjudicarían seriamente derechos tutelados por la CN, como son los derechos de propiedad, el derecho de acceso a la justicia efectiva, el derecho de defensa en juicio, entre otros…». (Del dictamen de la Fiscalía de Cámara).

18- El requisito del gravamen irreparable cobra especial importancia en el sub examine, toda vez que no se desconoce que aun sosteniendo la validez de la norma aplicada en los presentes, quedaría subsistente a la peticionante la acción de escriturar emergente del boleto de compraventa que aduce se habría celebrado a su favor. Ahora bien, ninguna duda cabe de que si del proceso principal que aquí se involucra deviniera la ejecución del bien inmueble que se dice se habría adquirido por la tercerista en virtud del mentado boleto de compraventa, la acción principal que del mismo emerge resultaría inocua; lo que haría a su vez aplicable el viejo aforismo de que «la justicia tardía no es justicia». (Mayoría, Dra. Eslava).

19- Los derechos de propiedad (art. 17, CN), de peticionar ante las autoridades (art. 14, CN), a la tutela judicial efectiva (art. 43 y 75 inc. 22, CN) así como la garantía del debido proceso (art. 18, CN), han sido ponderados ut supra en el test de constitucionalidad practicado sobre la norma cuestionada, art. 346 inc. 2, CPC, concluyéndose en definitiva que su aplicación deviene inconstitucional en el presente proceso. Ello, sin perjuicio de efectuar nuevamente una recomendación a la accionante, hoy apelante, respecto a procurar el pronto avance del proceso en lo sucesivo, especialmente en evitar una nueva perención; puesto que sin dudas un nueva reedición de la cuestión resultaría intolerable y un claro abuso del derecho, violatorio del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante en el juicio principal. (Mayoría, Dra. Eslava).

20- Existiendo criterio judicial unificado en orden a la naturaleza incidental de las tercerías, no cabe duda alguna de que la aplicación del supuesto previsto en el inc. 2, art 346, CPC, luce ajustado al tenor literal de la directiva procesal local, conclusión que torna imperioso expedirse acerca de su constitucionalidad. (Mayoría, Dra. Chiapero).

21- El test de constitucionalidad de las normas incumbe a los jueces por estar referido a una cuestión enmarcada en la máxima «iura novit curia», esto es, con prescindencia de la tempestividad del planteo de parte interesada. A partir del pronunciamiento de la CSJN in re: «Recurso de hecho en Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación BCRA s/ Quiebra» (fallo del 19/8/04), el Alto Cuerpo inauguró sin retaceos el control oficioso de constitucionalidad. Los argumentos brindados por la mayoría no dan margen de dudas: el postulado «iura novit curia» hace que los magistrados puedan y deban pronunciarse sobre el asunto de raíz constitucional que se anide en la causa. (Mayoría, Dra. Chiapero).

22- Como lógico corolario de lo expuesto, no es factible excusarse de tratar la inconstitucionalidad de una norma por ausencia de requerimiento del interesado, desde que si la propia CSJN vino a receptar la declaración oficiosa que la doctrina autoral venía postulando casi unánimemente, cae por su peso que tal atribución resulta con mucha más razón extensible a los casos de alegaciones tardías, como es el caso subestudio, o donde la tempestividad es cuestionable. (Mayoría, Dra. Chiapero).

23- En autos no existe violación al derecho de propiedad (art. 17, CN), al derecho de la tutela judicial efectiva (arts. 43 y 75 inc. 22, CN) ni a la garantía del debido proceso (art. 18, CN). El impedimento de volver a promover un nuevo incidente por la misma causa de uno anterior que concluyera por perención de la instancia, según impera la norma adjetiva (art. 346 inc. 2°, CPC) no resulta palmariamente confiscatorio ni irrazonable si se tiene en cuenta que el fin perseguido es la evitación de dilaciones innecesarias que pueden provocar un desgaste jurisdiccional impropio atribuible a la inactividad del litigante interesado en la respuesta jurisdiccional. El menoscabo al derecho de propiedad invocado es una consecuencia natural de la perención de la instancia decretada y firme, de modo tal que el alegado perjuicio constitucional no deriva de la repugnancia constitucional de la norma, sino de la propia inactividad de la peticionante. Es connatural al instituto de la perención de instancia el eventual conculcamiento de derechos sustanciales. (Minoría, Dra. Chiapero).

24- Predicar la inconstitucionalidad de una norma procesal por la sola circunstancia de contradecir o afectar derechos sustanciales de mayor jerarquía (vbg. derecho de propiedad o derecho a la tutela judicial efectiva), conllevaría lisa y llanamente predicar la inconstitucionalidad no solo de la norma tachada de inconstitucional (art. 364 inc. 2, CPC) sino de todo el instituto de perención de la instancia e incluso de otras innumerables directivas procesales locales como, por ejemplo, las que imperan plazos fatales para recurrir (arts. 359, 366, 385, entre otros), ya que aunque instrumentales, las normas procesales en más de una ocasión son aptas para conculcar derechos de mayor raigambre o jerarquía. (Minoría, Dra. Chiapero).

25- La facultad de los jueces se circunscribe a fiscalizar la proporcionalidad entre los medios elegidos por el legislador con los fines que se procura conseguir con ellos, pero tal facultad sólo autoriza a evaluar el grado de adecuación que exista con el resto del sistema, mas no alcanza a sustituir el criterio de conveniencia, oportunidad o eficacia económica social tenida en miras por el legislador, pues este aspecto hace a la órbita de actuación exclusiva y excluyente de otro Poder del Estado. Y ello no significa que el aportante quede inerme frente al eventual abuso del legislador, pues siempre tiene la vía de demostrar que la norma es en el caso confiscatoria de su patrimonio, lo que en autos no ha quedado demostrado. (Minoría, Dra. Chiapero).

26- Tampoco existe violación al principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN). Que el legislador haya efectuado categorías de procesos distinguiendo los efectos que acarrea la perención, brindando tratamiento igualitario a cada supuesto, aunque desigual entre ellos, no es violatorio de la igualdad ante la ley, pues la garantía constitucional exige tratamiento igual entre iguales lo que no empece que el legislador efectúe distingos siempre que no se traduzcan en discriminación, hostilidad o persecución hacia ciertas personas o grupos de ellas. De ninguna manera se impone al legislador una rígida igualdad ni se le impide prever consecuencias disímiles fundadas en razones de conveniencia, justicia social y bien común, valoraciones propias y excluyentes del Poder Legislativo. (Minoría, Dra. Chiapero).

27- Atento que el acierto técnico social de la ley se presume, como asimismo se presume su racionalidad, no habiéndose demostrado la desproporción entre el fin perseguido por el legislador provincial y la restricción a los derechos individuales, corresponde mantener el decisorio atacado en este aspecto. (Minoría, Dra. Chiapero).

C8.a CC Cba. 25/4/19. Auto N° 82. Trib. de origen: Juzg. 31.a CC Cba. «Hurtado, Estela Vilna y otro c/ Cuestas, Ernesto Ariel y otro – Acción de nulidad – Cuerpo de ejecución – Tercería de mejor derecho» (Expte. 7248423)

Córdoba, 25 de abril de 2019

El doctor José Manuel Díaz Reyna dijo:

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: (…), traídos a despacho a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto en subsidio por la tercerista Rosa Andrea Rojas en contra del decreto de fecha 12/6/2018, dictado por el Sr. juez de Primera Instancia y 31ª. Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, que dispone: «Por presentada, por parte y con el domicilio constituido. Atento a que en los autos «Hurtado Estela Vilna y otro c/ Cuestas Ernesto Ariel y otro- Acción de Nulidad- Cuerpo de Ejecución- Tercería de mejor derecho a la cosa de Rosa Andrea Rojas -Expte. N° 59891650″, se resolvió mediante Auto N° 727 de fecha 21/11/17, declarar perimida la instancia abierta en dichos obrados -encontrándose dicho decisorio firme- conforme a lo prescripto por el art. 346 inc. 2, CPC y teniendo en miras que, de acuerdo a los términos del escrito inicial, la tercerista pretende iniciar otro incidente por la misma causa, Resuelvo: declarar formalmente inadmisible la tercería articulada. Cumpliméntese tasa de justicia y aportes de ley. Notifíquese.» y el dictado en consecuencia el día 24/7/18 que dispone «…proveyendo al recurso de reposición planteado a fs. 348/353 en contra del proveído de fecha 12/6/18, se impone señalar: I) Que contrariamente a lo sostenido por los recurrentes en esta oportunidad, la tercería de mejor derecho constituye un incidente. En efecto y como lo he sostenido en el Auto N° 727 de fecha 21/11/17, dictado en la causa «Tercería de mejor derecho a la cosa de Rosa Andrea Rojas en: Hurtado, Estela Vilna y otro c/ Cuestas, Ernesto Ariel y otro- Acción de Nulidad – Cuerpo de ejecución-Expte. 5991650» -decisorio que se encuentra firme y en virtud del cual se ha inadmitido formalmente la pretensión incoada por la Sra. Rojas a través del presente trámite- y en otros casos anteriores, las tercerías constituyen trámites incidentales del juicio principal. Así lo ha resuelto el TSJ en autos «Tercería de dominio de CaramManzur en autos Bco. Francés SA c/ Aldo Antonio Villarreal – Ejecución Hipotecaria – Recurso de Casación» Sala CC. 1205. AI Nº 29 (Semanario Jurídico Nº 1499, 17/3/05). Al respecto vale citar lo que también ya he dicho en casos anteriores en cuanto a que «… anticipo que no le asiste razón al tercerista, toda vez que sin perjuicio del trámite que se le imprima a la tercería, ésta no pierde su carácter incidental. Adviértase que así está prevista por el ritual, esto es, en el capítulo III del Título V: Incidentes. Así y sin perjuicio de la clara intención legislativa emergente de lo expuesto, ha sido entendido a su vez por la jurisprudencia «… la tercería de dominio es un incidente, es decir una cuestión o pretensión que nace durante la tramitación de un pleito y que tiene punto de conexión con él (art. 426, CPC). Afirmar que la tercería es independiente del juicio principal por lo que perimiría en forma autónoma no tiene una norma de respaldo: la tercería se deduce en el juicio conectándose jurídicamente con él… No resulta convincente descalificar la inserción dentro del Título de los Incidentes (art. 426 y ss.) del Capítulo de las Tercerías (art. 436 y ss.) pues es una decisión también del legislador que ostenta sentido y congruencia legislativa y que responde a los principios procesales generales (CFR: C5ª CC Cba; AI N° 327 del 23/8/02, Semanario Jurídico N° 1380). …» (vid «Tercería de dominio de RAN SRL en: Córdoba Ricardo c/ Costa Suquía y otros – PVE» (Expediente 646253/36). Repárese en que la propia tercerista ha reconocido que su pretensión constituye un incidente, al poner de manifiesto que había acreditado el pago de los honorarios regulados a favor del Dr. Milatich en la tercería perimida, expresando que «de este modo se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el art. 134 de la Ley del Rito y se remueve el obstáculo legal para la admisión de esta demanda incidental». II. Determinada entonces la naturaleza incidental de la tercería de mejor derecho y de conformidad con lo prescripto por el art. 436 inc. 2, CPC, una vez declarada la perención de instancia en ese trámite -tal como aconteció con la anterior demanda incidental- resulta improcedente la promoción de otra tercería por la misma causa (Cfr. Díaz Villasuso, Mariano A. «Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba», Ed. Advocatus, Cba, 2016, T. II, p.436). Como corolario de todo lo expuesto, cabe concluir que el proveído en crisis resulta ajustado a derecho, por lo que corresponde rechazar el recurso de reposición interpuesto, lo que así decido. Concédase el recurso de apelación deducido en forma subsidiaria por ante la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial de Octava Nominación, debiendo la parte comparecer a proseguirlo, bajo apercibimiento. Notifíquese». Llegados los autos a esta instancia, el recurrente expresó agravios. El apelante refiere que el proveído, al declararlo inadmisible, lo afecta procesalmente. Que se aplicó de modo automático y con criterio restrictivo una norma que resulta ajustada a los incidentes genéricos, pero que al utilizarla en caso como el que se ventila, le produce una vulneración a sus derechos y garantías de raigambre constitucional. Funda su recurso en que desde la perspectiva de la naturaleza jurídica de la tercería de dominio por un lado y desde la finalidad de la norma invocada por el a quo para rechazar su pretensión, la causa debe ser ponderada en función de la naturaleza y la entidad del derecho cuya protección invoca Rojas. Con relación a la naturaleza jurídica de la tercería de dominio, refiere que ella no se determina por la ubicación dentro del código, como tampoco se define por la interpretación quede ella hace nuestro Máximo Tribunal. Refiere que la mayoría de la doctrina se inclina por su postura, esto es, que no participa de las características de los incidentes, puesto que en muchos casos puede hacerse valer no solo por la vía incidental sino que también de manera autónoma. Reitera que a la luz de la doctrina, sostener que la ubicación en el código determina su naturaleza, significa desnaturalizar la figura, restringiéndola a contornos que la desdibujan como tal. Señala que el código de procedimientos a nivel nacional ubica a las tercerías dentro del título referido a las partes, ubicando a los incidentes en otro. Que en esa línea no resulta razonable sostener una técnica legislativa equivocada, que le ocasiona una violación a sus derechos. Sostiene que la naturaleza de la tercería debe ser claramente distinta de la de los incidentes, y que en última instancia esta es solo una de las vías procesales por las que el tercerista puede hacer valer su pretensión, pero no la única. Que la pretensión incidental nunca podría ser autónoma del juicio principal, mientras que la del tercerista es siempre autónoma. Que otra razón la da el art. 7, CPC, cuando habla de competencia por conexidad. En definitiva entiende que el inc. 2, art. 346, no es de aplicación, sino que la cuestión engasta en el primer inciso. En consecuencia entiende que el art. 346 inc. 2, CPC, no resulta aplicable, por lo que la resolución debe ser revocando, admitiendo la tercería e imprimiéndole el trámite legal. Subsidiariamente plantea la inconstitucionalidad del art. 346 inc. 2, CPC. Al respecto, deduce como cuestión previa a su tratamiento una referencia acerca del requisito de la temporalidad del planteo, citando un precedente dictado por la Corte Suprema, al que me remito. Conforme a ello expone que si el Máximo Tribunal de la Nación admite que el control de constitucionalidad puede ser ejercido sin petición de parte, con más razón ha de desecharse la postura que pretenda obstaculizarlo, como ocurre en el caso de autos. En consecuencia, entiende que el hecho de introducir el reproche constitucional en segunda instancia no puede ser calificado de inoportuno. Seguidamente expresa que la aplicación del art. 3346 inc. 2 viola el principio de igualdad, ya que la ley procesal local coloca a los habitantes de Córdoba en una evidente situación de inferioridad al establecer un obstáculo que no existe en otras jurisdicciones provinciales, por lo que su mandante se ve perjudicada. Que el proveído impugnado ha violado el derecho de propiedad, puesto que se impide a la Sra. Rojas tramitar un proceso acreditando las circunstancias de hecho por las que se le reconoce preferencia sobre el embargante. También plantea la violación de la garantía del debido proceso legal, que se concreta de modo directo con la garantía anterior, entendiendo que solo a través del respecto del debido proceso se puede llegar a una sentencia que ponga en juego la propiedad. Menciona la violación del principio de razonabilidad, puesto que una norma procesal excesiva y restrictiva termina violando un derecho reconocido por la ley fondal. Por otra parte, plantea la violación a los principios de supremacía constitucional y de jerarquía de las fuentes del derecho. Toma intervención la Sra. fiscal de Cámara, quien emite su dictamen concluyendo que corresponde el pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad del art. 346 inc. 2, CPC, aplicando el inc. 1 de dicho artículo. Firme el decreto de autos, pasa la causa a despacho para resolver.

Y CONSIDERANDO:

I. La apelante interpone recurso contra el decreto dictado por el tribunal de la anterior instancia a través del cual se declara formalmente inadmisible la tercería interpuesta. En esta instancia se agravia diciendo que el art. 346 inc. 2, CPC, no resulta aplicable por cuanto el proceso de tercería constituye una demanda autónoma y no un incidente, resultando de aplicación el inciso primero de la citada norma. Subsidiariamente plantea la inconstitucionalidad de la norma. Adelantando opinión, entendemos que el recurso debe ser rechazado, por las razones que se exponen seguidamente. II. El primer agravio de la apelante se refiere a que el tribunal dispuso el rechazo de la tercería fundado en que, al tratarse de un incidente, conforme lo dispuesto en el art. 346 inc. 2 y habiendo declarado perimida la instancia abierta en una tercería anterior iniciada por la misma parte y con el mismo objeto que el dado en las presentes actuaciones, se veía impedido de iniciar otro incidente por la misma causa. Por lo dicho, el tema en debate gira en torno a la naturaleza j