TERCERÍA DE MEJOR DERECHO

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Nominación incorrecta de la pretensión. IURA NOVIT CURIA. Procedencia. Concurrencia de acreedores de buena fe. Acreedor de dominio vs. acreedor de suma de dinero. CONDOMINIO. Adquisición de la totalidad del bien por uno de los condóminos. Falta de inscripción de la adjudicación. Embargo posterior de ejecutante particular. Protección de la vivienda familiar. Art. 1185 bis, CC. Aplicación extensiva. Preferencia del crédito de dominio. Procedencia de la tercería
1– En la especie, resulta improcedente la tercería de dominio, atento a que de las manifestaciones de la propia tercerista y demás constancias de autos, surge que el título que ésta esgrime no es oponible a terceros, según lo dispuesto por el art. 2505, CC. Es decir que, frente al ejecutante, no es propietaria porque, en lo que a éste respecta, los derechos a la mitad indivisa del inmueble en cuestión permanecen en el patrimonio del ejecutado. Sin embargo, ello no importa per se el rechazo de la pretensión de la tercerista porque ésta puede ser canalizada como tercería de mejor derecho.

2– El hecho de que la tercerista haya nominado su planteo como tercería de dominio no obsta a la facultad que tiene el tribunal para, sin alterar la plataforma fáctica invocada y probada por las partes ni el marco fijado por sus respectivas peticiones, asignar a los planteos que éstas formulan el encuadre jurídicamente correcto, en virtud del principio iura novit curia.

3– La tercerista carece de un título que le permita invocar, frente al ejecutante, la condición de propietaria del bien embargado o de los derechos sobre éste. Por lo que queda analizar si como acreedora del derecho a perfeccionar la transmisión dominial, el derecho de aquélla tiene o no preferencia respecto del de este último a cobrar su crédito dinerario sobre el producido del bien, en los términos del segundo supuesto contemplado en el art. 436, CPC.

4– La situación de la tercerista es la de un adquirente que ha recibido la posesión, tiene título a su favor y no debe nada en concepto de precio, pero, al no estar inscripta la transferencia del dominio, ésta no es oponible a los acreedores del vendedor (art. 2505, CC). Esta situación es equivalente a la del adquirente con boleto de compraventa.

5– En el sub lite, se está frente al supuesto de concurrencia de dos acreedores de buena fe del titular registral de dominio, quienes pretenden hacer valer sus respectivas acreencias sobre el mismo bien (uno, acreedor de una suma de dinero, y la otra, acreedora de dominio). Ambos reclaman prioridad para hacer efectivo su crédito sobre el bien, el primero en razón de la prioridad registral que adquirió la inscripción de su embargo, y la segunda invocando su condición de adquirente que no debe suma alguna en concepto de precio, que tiene título traslativo y que ha recibido la posesión del bien, todo ello antes de la traba del embargo.

6– Para un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia, en dicha contienda debe triunfar el derecho del acreedor del dominio, en tanto concurran las circunstancias que hacen aplicable la disposición del art. 1185 bis, CC, aun cuando el derecho de éste resulte, como en autos, opuesto en una ejecución individual y no en el concurso o quiebra del vendedor, que es el supuesto contemplado expresamente por la norma. Ello porque, consagrada legislativamente la oponibilidad del boleto de compraventa frente a todos los acreedores del vendedor, no se advierte razón alguna que impida que ello pueda ocurrir frente a un acreedor embargante en una ejecución individual.

7– Esta postura no es pacífica y existen fuertes argumentos en su contra. “El texto del artículo limita expresamente su ámbito de aplicación al caso de concurso o quiebra del vendedor, lo que en principio impide aplicarlo fuera de ese límite”. Empero, esta doctrina no contempla un aspecto particular que se da en autos, cual es que se encuentra probado que el inmueble sobre el que recaen los derechos indivisos embargados constituye la vivienda familiar de la tercerista. Por encima de las disposiciones contradictorias que exhibe en esta materia nuestro ordenamiento jurídico a nivel legislativo, se erige el mandato constitucional de tutelar el derecho a la vivienda de las personas, reconocido en el art. 14 bis, CN, y en los documentos y tratados internacionales con jerarquía constitucional, como así también en el art. 58, CPcial.

8– Corresponde admitir la aplicación extensiva del art. 1185 bis, CC, en un caso como el presente, en el cual la acreencia de dominio que pretende hacer valer como mejor derecho la tercerista tiene como objeto su vivienda familiar. Las dudas de interpretación que pudiera generar el texto limitativo de la norma citada quedan sobradamente despejadas si se tiene en cuenta que, al extender su ámbito de aplicación, no se está violentando ningún mandato constitucional ni legal, sino que únicamente se está dando a la norma una interpretación extensiva en cuanto a su ámbito de aplicación, para dirimir un conflicto sobre preferencias entre dos créditos desde una perspectiva que incluya en el análisis el claro y explícito mandato que la Constitución Nacional y la Constitución Provincial dirigen a los tres poderes del Estado: el de proteger la vivienda familiar.

9– Aunque el texto del art. 1185 bis, CC, circunscribe su aplicación a los casos de concursos o quiebras, en una ejecución individual como la de autos concurren las mismas razones de interés social en la tutela de la vivienda como asiento de la familia, que en un proceso de ejecución colectiva. Esas razones tienen mayor peso desde el punto de vista axiológico y jurídico que la prioridad temporal que pudiera esgrimir un acreedor de dinero que trabó una medida cautelar sobre el bien en resguardo de una obligación, que podrá hacerse efectiva sobre cualquier otro bien que integre la “prenda común de los acreedores”.

10– Teniendo en cuenta que el título que esgrime la tercerista tiene fecha cierta y emana de quien era titular registral del dominio, que nada se debe en concepto de precio, que es adquirente de buena fe y que ha demostrado haber recibido la posesión y estar habitando la vivienda, no cabe más que concluir que su crédito de dominio tiene, en relación con el crédito dinerario del ejecutante, la preferencia que surge del art. 1185 bis, CC.

C3a. CC Cba. 6/8/09. Sentencia Nº 106. Trib. de origen: Juzg. 37a. CC Cba. «Hadad, Nicolás Luis c/ Rapp, Héctor Alberto – Ordinario – Cobro de pesos – Tercería de dominio – (Expte. N° 841439/36)”

2a. Instancia. Córdoba, 6 de agosto de 2009

¿Procede el recurso de apelación de la ejecutante?

El doctor Guillermo E. Barrera Buteler dijo:

1. Según las constancias obrantes al Dominio 3608, Folio 5144, Año 1984, en el Registro General de la Provincia, el inmueble en cuestión se encuentra registrado en condominio, correspondiendo cincuenta por ciento al ejecutado y el otro cincuenta por ciento a su ex cónyuge, María Cristina Ávila. Pero esta última planteó tercería de dominio alegando haber adquirido el dominio pleno sobre el bien en virtud de la adjudicación que le fuera hecha con motivo de la disolución y división de la sociedad conyugal, por Sentencia N° 105 del 17/4/88, del Juzgado de 1ª. Instancia y 23ª. Nominación en lo Civil y Comercial, cuya copia certificada se glosa a fs. 3/4. El tribunal a quo ha hecho lugar a la tercería de dominio, pese a que la referida adjudicación no ha sido inscripta registralmente y a que considera que no se ha demostrado que el embargante haya tomado conocimiento de la transmisión antes de trabar el embargo, por lo que descarta que tuviera mala fe. Sostiene el sentenciante que, si la tercerista acredita título (la sentencia) y modo (la posesión), ha acreditado la titularidad real sobre el bien y no puede hacerse prevalecer una ficción sobre los hechos reales, ya que al momento de trabarse la cautelar el ejecutado no tenía más que una inscripción registral vacua. Se apoya en jurisprudencia y doctrina que se ocupan de la situación del adquirente de inmuebles por boleto de compraventa, sosteniendo que resultan aplicables con mayor razón al caso de autos, en que la tercerista tiene título indiscutido. Esa decisión es apelada por el ejecutante, quien se agravia diciendo que al admitir que el título no inscripto le sea opuesto a su parte, la resolución contraría el art. 2505, CC; que no es asimilable la situación del adquirente por boleto de compraventa a la adjudicación entre condóminos por división de condominio porque no hay mutación en la exteriorización posesoria; afirma que la instrumental acompañada por la tercerista no descarta que el acuerdo de disolución de sociedad conyugal invocado no se haya modificado con posterioridad y critica el argumento según el cual, encontrándose poseído por un tercero el inmueble, si se lo subastara no podría entregársele la posesión al adquirente. Además, invoca como hecho nuevo que la tercerista ni siquiera ha inscripto el divorcio en el Registro Civil, lo que revela su desidia. 2. En primer lugar, es necesario destacar que le asiste razón al apelante en cuanto a la improcedencia de la tercería de dominio, de conformidad con las previsiones de los arts. 436 y 437, CPC, porque de las manifestaciones de la propia tercerista y demás constancias de autos surge que el título que ésta esgrime no es oponible a terceros, según lo dispuesto por el art. 2505, CC; es decir que, frente al ejecutante, no es propietaria porque, en lo que a éste respecta, los derechos a la mitad indivisa del inmueble en cuestión permanecen en el patrimonio del ejecutado. Sin embargo, ello no importa per se el rechazo de la pretensión de la tercerista porque ésta puede ser canalizada como tercería de mejor derecho, ya que, como lo ha sostenido la Sala Civil del TSJ en AI N° 19 bis, del 28/2/03, en la causa «Tercería de Mejor Derecho de José A. Vázquez, en autos: Marengo c/ Solfanelli – Ejecutivo” [N. de R.- Semanario Jurídico Nº 1402, del 3/4/03 T° 87 2003-A, p. 280], “la doctrina y la jurisprudencia de los últimos tiempos le han otorgado a la tercería de mejor derecho un alcance que difiere de su concepto tradicional”, porque “limitar el concepto de este tipo de reclamos a la invocación de un derecho preferente en el cobro de los fondos resultantes del embargo, por la existencia de algún privilegio, deja sin consideración adecuada las hipótesis en que es necesario defender créditos que no son dinerarios y que no gozan de un privilegio, sino de una preferencia de otra naturaleza, como las derivadas de la prioridad temporal, las que no sólo refieren a los derechos reales de garantía sino también a derechos personales, como los mencionados en los artículos 593 a 596, CC, en materia de obligaciones de dar cosas ciertas para transmitir o constituir derechos reales. Siendo ello así, las tercerías de mejor derecho, pese al silencio legal, pueden también entablarse para hacer valer obligaciones no dinerarias y obtener como pago la entrega de la cosa (cfr. «Tercería de Aramburu Nemesio y otros…», AI, N° 902/96)”. El hecho de que la tercerista haya nominado su planteo como tercería de dominio no obsta a la facultad que tiene el tribunal para, sin alterar la plataforma fáctica invocada y probada por las partes –ni el marco fijado por sus respectivas peticiones–, asignar a los planteos que éstas formulan el encuadre jurídicamente correcto en virtud del principio iura novit curia. En consecuencia, asumido que la tercerista carece de un título que le permita invocar frente al ejecutante la condición de propietaria del bien embargado –o, mejor dicho, de los derechos sobre éste–, queda por analizar si, como acreedora del derecho a perfeccionar la transmisión dominial, el derecho de aquélla tiene o no preferencia respecto del de este último a cobrar su crédito dinerario sobre el producido del bien en los términos del segundo supuesto contemplado en el art. 436, CPC. La situación de la tercerista es la de un adquirente que ha recibido la posesión, tiene título a su favor y no debe nada en concepto de precio, pero, al no estar inscripta la transferencia del dominio, ésta es no es oponible a los acreedores del vendedor (art. 2505, CC). En este aspecto y pese a la crítica del apelante, es forzoso reconocer que esta situación es equivalente a la del adquirente con boleto de compraventa en las mismas condiciones, la cual, al decir de Bustamante Alsina, “ha avanzado un paso hacia la perfección pero no tiene todavía un derecho perfecto, le falta la inscripción” (Bustamante Alsina, Jorge H., Derechos reales: La posesión. Eficacia del boleto de compraventa. Las defensas posesorias en materia de muebles y extensión a la tenencia, ED T° 25 p. 840). En todo caso, la diferencia que puede señalarse entre la situación del adquirente por boleto y la de la tercerista favorece a ésta porque, al tener un título idóneo para la adquisición del dominio pleno, ha avanzado más que aquél. Por otra parte, debe tenerse presente que ninguna de las partes que pretenden que su derecho prevalezca sobre el otro ha invocado ni probado mala fe de la contraria. La buena fe de la tercerista es indiscutible desde que el título que esgrime tiene fecha cierta anterior en muchos años, no sólo a la registración del embargo trabado en autos, sino también a las operaciones de compraventa de mercaderías, que constituyen la causa de las obligaciones instrumentadas en las facturas y remitos que corren a fs. 1/3 del expediente principal que tengo a la vista. Por otra parte, no se han acreditado circunstancias que hagan caer la presunción de buena fe del ejecutante porque no hay en autos elementos que permitan atribuirle el conocimiento de la existencia del acuerdo de división de la sociedad conyugal, ni al celebrarse los actos jurídicos que sirven de causa a la obligación que se ejecuta, ni al trabarse el embargo. Tampoco puede tenerse por probado que la noticia de la transferencia de los derechos indivisos sobre el inmueble haya llegado efectivamente al acreedor de dinero por vía de la publicidad posesoria o por otro medio. Téngase en cuenta que el derecho del embargante no requiere de posesión y, por tanto, no cabe exigirle un control directo sobre la cosa. Por otra parte y como bien lo señala el apelante, la exteriorización de la nueva situación posesoria del bien como consecuencia del acuerdo que, en rigor, importó a la vez una división de condominio y de sociedad conyugal, es extremadamente sutil, porque los actos posesorios que ejerce un condómino en poco o nada difieren, a la vista de terceros, de los que ejerce un propietario exclusivo. Podrá decirse que desde que se perfeccionó la división, la tercerista comenzó a ejercerlos en forma exclusiva y excluyente, mientras el ejecutado dejó de hacerlo, a punto tal que dejó de vivir en el inmueble ubicado en Unquillo y tenía constituido su domicilio en Salsipuedes al momento de contratar, pero es claro que tan leves matices en la situación posesoria del bien no bastan para atribuir a terceros el conocimiento efectivo de la existencia del acuerdo homologado en la sentencia de divorcio. Para eso la ley ha previsto la inscripción registral. 3. Nos encontramos entonces frente al supuesto de concurrencia de dos acreedores de buena fe del titular registral de dominio, quienes pretenden hacer valer sus respectivas acreencias sobre el mismo bien: uno, acreedor de una suma de dinero, y la otra, acreedora de dominio. Ambos reclaman prioridad para hacer efectivo su crédito sobre el bien, el primero en razón de la prioridad registral que adquirió la inscripción de su embargo y la segunda invocando su condición de adquirente que no debe suma alguna en concepto de precio, que tiene título traslativo y que ha recibido la posesión del bien, todo ello antes de la traba del embargo. Para un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia, en dicha contienda debe triunfar el derecho del acreedor de dominio, en tanto concurran las circunstancias que hacen aplicable la disposición del art. 1185 bis, CC, aun cuando el derecho de éste resulte, como en el caso de autos, opuesto en una ejecución individual y no en el concurso o quiebra del vendedor, que es el supuesto contemplado expresamente por la norma. Ello así porque, consagrada legislativamente la oponibilidad del boleto de compraventa frente a todos los acreedores del vendedor, no se advierte razón alguna que impida que lo mismo pueda ocurrir frente a un acreedor embargante en una ejecución individual. Así lo tienen resuelto la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (“Penas, Ricardo A., en Auzmendia, Rubén P. c. Urban, Raúl”, LL 1986-E-426; en igual sentido, Ac. 37368, sent. del 29/3/88 y Ac. 40500, sent. del 7/7/89, como así también LL 1994-B-461), la Corte Suprema de Justicia de Tucumán (LL 1994-B-57) y, en nuestra provincia, la Cámara Civil, Comercial y Contencioso-administrativa de San Francisco (“Daró, Francisco A. y otra, en Caporali, Héctor M. c. Suárez, José C.”, LLCba 1996-1312). En la misma línea de pensamiento se expresan, entre otros, Morello (“El boleto de compraventa inmobiliaria: su fuerza sociológica y la necesidad cualificada de tutelarlo” LL-1994-B-461) y Mosset Iturraspe y Lorenzetti (Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 3, p. 39). Ahora bien, esta postura no es pacífica y existen fuertes argumentos en su contra, que se resumen en el voto del Dr. Adán Ferrer en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia en “Tercería de Aramburu Nemesio y otros en incidente de regulación de honorarios del Dr. Meier en López, Hugo Santiago y otros c/ Virginia Cavalletti de Abib – Ordinario – Recurso directo”, cuando afirma que “el texto del artículo limita expresamente su ámbito de aplicación al caso de concurso o quiebra del vendedor, lo que en principio impide aplicarlo fuera de ese límite”, y agrega luego que “en el proceso concursal cesan las preferencias y efectos de los embargos trabados sobre bienes del deudor en función de un sistema de ejecución colectiva ajustado a reglas propias que coloca todo el patrimonio del deudor bajo la jurisdicción del juez de comercio, con ajuste a un procedimiento y normas sobre privilegios, preferencias y pago que no cabe, en principio, extender a la ejecución individual ni a las relaciones jurídicas sometidas a procesos particulares” (AI 902 del 30/12/96 en Foro de Córdoba, Nº 36, p. 155). 4. Pero esta doctrina, que ha sido recientemente ratificada por el Alto Cuerpo en la sentencia N° 30 del 3 de abril de 2009, dictada en los autos “Achad Roque Sharbel c/ Agued Jorge Daniel y otro- Ejecutivo por Cobro de Cheques, Letras o Pagares- Tercería de Dominio de Vallejo Susana Graciela- Recurso de Casación” [N. de R.- Semanario Jurídico Nº 1709 del 4/6/09 T° 99 2009–A, p. 750], no contempla un aspecto particular que se da en el caso de autos y que, en mi opinión, no puede perderse de vista. Es que se encuentra probado en autos que el inmueble sobre el que recaen los derechos indivisos embargados constituye la vivienda familiar de la tercerista. La prueba de este extremo surge de la misma sentencia de divorcio –cuya copia corre a fs. 3/4–, del domicilio real que denuncia la tercerista en su demanda y de las constancias obrantes en las actas de constatación practicadas en la vivienda el 12/2/03 y el 5/4/05. Tal como lo sostuvo por unanimidad esta Cámara en un caso que guarda gran analogía con el presente (sent. N° 223 del 17/11/05 en «Banco Bisel SA c/ Edinco SA y otros –Ejecutivo Particular (Ant.)- Tercería de Dominio – (Expte. 24188/36)» [N. de R.- Semanario Jurídico Nº 1540 del 29/12/05, T° 92 2005-B, p. 914], por encima de las disposiciones contradictorias que exhibe en esta materia nuestro ordenamiento jurídico a nivel legislativo, de las que dan cuenta todas las discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales que existen en torno al punto que nos ocupa, se erige el mandato constitucional de tutelar el derecho a la vivienda de las personas, reconocido en el art. 14 bis, CN, y en los documentos y tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 11, DADH; art. 25 inc. 1, DUDH; art. 11, Pidesyc), como así también en el art. 58, CPcia. Cba. Tales disposiciones constitucionales no son una mera declaración de deseos y buenas intenciones sino que constituyen un verdadero mandato que el poder constituyente dirige a los poderes constituidos en general y, en lo que aquí nos interesa, a los jueces en particular, de promover las condiciones para hacer efectivo el derecho a disfrutar de una vivienda digna (art. 58, Ccba.). Esta Cámara siempre ha considerado que esas normas no autorizan a apartarse de las claras y explícitas reglas constitucionales de asignación de competencias entre el Gobierno federal y las provincias (arts. 121, 31 y 75 inc. 12, CN), por lo que sigue sosteniendo la inconstitucionalidad de las normas locales sobre inembargabilidad de la vivienda aun contrariando criterios del Máximo Tribunal de la Provincia, pero no tengo dudas de que sí es un deber ineludible de los jueces reinterpretar las normas inferiores, sean de derecho común o local, de manera tal de hacer que su aplicación permita asegurar, en el mayor grado que sea posible –sin sustituir la voluntad del legislador por la propia–, la realización de los grandes principios constitucionales que aquéllas contienen. Entenderlo así importa pasar de la figura del “juez legal” a la del “juez constitucional”, es decir al juez “operador de la Constitución”, lo que al decir de Néstor Sagüés, “obliga a repensar todo el derecho positivo en clave constitucional y a decidir los casos primero (y no después o nunca) desde la perspectiva constitucional. El veredicto judicial, en definitiva, tiene que estar insuflado de constitucionalidad, lo que implica la condena de la sentencia ‘abstemia’ de la Constitución, y no sólo de la opuesta a la Constitución” (“Del juez legal al juez constitucional”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Nº 4, año 2000, p. 337). Se trata, en definitiva, de una postura que sintoniza con la corriente de pensamiento que viene imponiéndose en Europa bajo la denominación de “neoconstitucionalismo” y que, aun en sistemas de control de constitucionalidad concentrados, como los europeos, propicia este rol activo de la judicatura ordinaria en la tutela del orden constitucional. En este sentido, afirma Ricardo Guastini que “en el constitucionalismo de nuestros días se tiende a pensar que la función de la Constitución es moldear las relaciones sociales. Por consecuencia, también se tiende a pensar que las normas constitucionales –sobre todo los principios generales y las normas programáticas– pueden producir efectos directos y ser aplicadas por cualquier juez en ocasión de cualquier controversia. La idea es que la Constitución deba ser inmediatamente aplicada también en las relaciones entre particulares, al menos siempre y cuando la controversia de que se trate no pueda ser resuelta sobre la base de la ley, ya sea porque la ley muestra lagunas o porque la ley sí ofrece una solución, pero tal solución parece injusta” (“La constitucionalización del ordenamiento jurídico” en Neoconstitucionalismo (s), Ed. Trotta, Madrid, 2003, p. 55). Por su parte, Paolo Comanducci dice que “El modelo de sistema jurídico que emerge de la reconstrucción del neoconstitucionalismo está caracterizado, además de por una Constitución ‘invasora’, por la positivización de un catálogo de derechos fundamentales, por la omnipresencia en la Constitución de principios y reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretación y de la aplicación de la ley. Como teoría, el neoconstitucionalismo representa por tanto una alternativa respecto a la teoría iuspositivista tradicional: las transformaciones sufridas por el objeto de investigación hacen que ésta no refleje más la situación real de los sistemas jurídicos contemporáneos. En particular, el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo, tres de las características destacadas del iuspositivismo teórico de matriz decimonónica, hoy no parecen sostenibles” (“Formas de (Neo) Constitucionalismo: un análisis metateórico”, en Neoconstitucionalismo(s), cit.). 5. Por las razones expresadas en el punto anterior, no tengo duda en inclinarme por la postura que admite la aplicación extensiva del art. 1185 bis, CC, en un caso como el de autos, en el que la acreencia de dominio que pretende hacer valer como mejor derecho la tercerista tiene como objeto su vivienda familiar. Las dudas de interpretación que pudiera generar el texto limitativo de la norma citada quedan sobradamente despejadas si tenemos en cuenta que, al extender su ámbito de aplicación, no está violentándose ningún mandato constitucional ni legal, sino que únicamente se está dando a la norma legal citada una interpretación extensiva en cuanto a su ámbito de aplicación, para dirimir un conflicto sobre preferencias entre dos créditos desde una perspectiva que incluya en el análisis el claro y explícito mandato que la Constitución Nacional y la Constitución Provincial dirigen a los tres poderes del Estado: el de proteger la vivienda familiar. Es que, aunque el texto del art. 1185 bis, CC, circunscribe su aplicación a los casos de concursos o quiebras, en una ejecución individual como la de autos concurren las mismas razones de interés social en la tutela de la vivienda como asiento de la familia, que en un proceso de ejecución colectiva y esas razones tienen, en mi opinión, mayor peso desde el punto de vista axiológico y jurídico que la prioridad temporal que pudiera esgrimir un acreedor de dinero que trabó una medida cautelar sobre el bien en resguardo de una obligación, que podrá hacerse efectiva sobre cualquier otro bien que integre la “prenda común de los acreedores”. Cabe recordar que el TSJ ha entendido que el privilegio que establecen a favor de los créditos fiscales los arts. 241 inc. 3 y 246 inc. 4, Ley Concursal, puede hacerse valer también fuera del concurso en una ejecución individual, apelando para ello a una interpretación integral y sistemática del orden jurídico y al principio de economía procesal, para “evitar que al Estado se lo obligue innecesariamente a pedir la quiebra del contribuyente remiso, poniéndose así en movimiento un proceso de concurso a su respecto, para poder allí hacer valer el privilegio especial que le brinda el estatuto falencial, donde podrá percibir su crédito postergando inclusive a los acreedores del concurso” (TSJ, sentencia Nº 11, del 22/10/99, del voto del Dr. Ferrer en “Municipalidad de Brinkmann – Tercería de mejor derecho en autos: Banco de la Provincia de Córdoba c/ Fábrica de calzados ‘El Ángel’ SCC y otros – PVE, hoy demanda ejecutiva – Recurso de casación”; Foro de Córdoba Nº 58, p. 153). No se advierten razones que justifiquen no aplicar idéntico criterio al caso de autos cuando, además de idénticas razones que las allí expresadas, concurre la necesidad de hacer efectivo un claro mandato constitucional. Esta postura, que extiende la aplicación del art. 1185 bis, CC, a las ejecuciones individuales, circunscripta al caso de quien adquiere un inmueble con destino a vivienda y poniendo el acento en la base constitucional de la protección de la vivienda, ha sido sostenida por la Suprema Corte de Mendoza en sentencia del 6/12/91 (ED T° 147, pág. 437) y, si bien el razonamiento que sigue el voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci –al que adhieren los demás integrantes del tribunal– se funda en el texto del art. 150 de la ley 19551, entonces vigente, que de tal manera condicionaba la aplicación del citado artículo del Código Civil, mientras que el texto normativo que lo reemplaza (art. 146 de la ley 24522) lo hace operar “cualquiera sea el destino del inmueble”, no parece razonable pensar que dicha reforma pueda influir restrictivamente en la interpretación de la norma cuando la intención evidente y manifiesta del legislador ha sido ampliar el ámbito de protección. En efecto, si con base en el ordenamiento entonces vigente la Corte mendocina distinguió acertadamente entre el adquirente por boleto de un inmueble destinado a vivienda y el que lo hace con otro destino, entendiendo que los arts. 1185 bis, CC, y 150 de la Ley Concursal, eran aplicables en una ejecución individual, pese a que su texto los circunscribe a los concursos y quiebras, en razón de la jerarquía constitucional de la tutela, la posterior supresión legislativa del requisito de “destino de vivienda” como requisito para la oponibilidad del boleto al concurso podrá dar lugar a debatir si su aplicación extensiva en las ejecuciones individuales alcanza o no a quienes han adquirido con un destino distinto, pero de ninguna manera altera la conclusión arribada respecto de quienes cumplen el requisito que antes establecía la ley, porque la tutela constitucional de la vivienda no sólo se mantiene inalterada sino que se ha visto reforzada desde la dimensión normativa del fenómeno jurídico, al otorgársele jerarquía constitucional a los documentos y tratados internacionales que se mencionan en el art. 75 inc. 22, CN. Por tanto y teniendo en cuenta que el título que esgrime la tercerista tiene fecha cierta y emana de quien era titular registral del dominio, que nada se debe en concepto de precio, que es adquirente de buena fe y que ha demostrado haber recibido la posesión y estar habitando la vivienda, no tengo dudas de que en el caso de autos su crédito de dominio tiene, en relación con el crédito dinerario del ejecutante, la preferencia que surge del art. 1185 bis, CC, que a estos efectos ha de entenderse reglamentario del art. 14 bis, CN, y de las disposiciones arriba citadas de los tratados internacionales con jerarquía constitucional. 6. Por las razones expuestas y aunque por fundamentos distintos de los que dieron sustento a la resolución apelada, considero que el recurso debe ser rechazado haciendo la salvedad de que la tercería queda admitida como de mejor derecho. En cuanto a las costas en esta instancia, atento lo controvertido de la cuestión –tanto en la doctrina como en la jurisprudencia– y teniendo en cuenta, además, que las razones que conducen a confirmar lo resuelto en primera instancia son diferentes tanto de las que dieron fundamento a dicha resolución cuanto de las que esgrimió la parte apelada en esta Sede, circunstancias éstas que hacen aplicable la previsión del art. 130 “in fine”, CPC, considero que deben ser impuestas por el orden causado. En ese sentido emito mi voto.

Los doctores Julio L. Fontaine y Beatriz Mansilla de Mosquera adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por el resultado de los votos que anteceden, el Tribunal

RESUELVE: Rechazar la apelación, haciendo la salvedad de que la tercería queda admitida como de mejor derecho, e imponer las costas de esta instancia por el orden causado.

Guillermo E. Barrera Buteler – Julio L. Fontaine – Beatriz Mansilla de Mosquera ■