TENTATIVA (Reseña de fallo)

qdom Configuración. Desistimiento. Art. 43, CP. Interpretación. DOLO. Prueba. LEGÍTIMA DEFENSA. Agresión ilegítima –art. 34, inc. 6, letra a, CP–. Interpretación. Proporcionalidad entre la defensa y el peligro de daño. No configuración. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. Requisitos. PENA. Graduación. Facultad del tribunal. AGRAVANTES. Art. 41 bis , CP. Interpretación Relación de causa El Tribunal en lo Criminal Nº 4 de La Matanza condenó al imputado a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de homicidio simple en grado de tentativa, en concurso real con portación ilegal de arma de fuego de uso civil. El hecho ilícito que se le atribuye al encartado se produjo alrededor de la hora 2.00 del día 2/9/02 cuando el imputado –novio, pareja y padre del hijo de la hijastra de la víctima– se hizo presente en el domicilio del sujeto pasivo, y movido por el odio que sentía contra éste, le efectuó con intención de causarle la muerte dos disparos con un arma de fabricación casera –“tumbera” o “mortero”, cargada con cartuchos calibre 28–, que previo al hecho portaba sin la debida autorización legal, produciéndole, al hacer impacto uno de ellos en la zona pectoral izquierda, lesiones que se acreditaron como de carácter grave, dado que pusieron en riesgo su vida. Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación la defensora oficial. Como primer agravio, la defensa denunció la errónea aplicación de los arts. 42 y 79, CP, como así también la violación de los arts. 1, 106, 210 y 373, CPP. Manifiesta que no se ha logrado demostrar en forma lógica y razonada la existencia inequívoca del ‘ animus necandi ’ requerido por la normativa penal para la configuración del tipo legal, y destaca que el art. 42, CP, hace una inequívoca referencia a la ineludible presencia de dolo directo en el sujeto activo. Sostiene que es cuestionable que se pretenda afincar la prueba de la existencia del dolo directo de matar en la manifestación del imputado de haber sentido odio hacia la víctima en el momento del hecho. Aduce que cerca del damnificado se encontraba la novia del imputado, lo cual no se compadece con la afirmación de que actuó con la intención inequívoca de causar la muerte del sujeto pasivo, en tanto su joven pareja estaba tan próxima a aquél. Solicita se califique la conducta del encartado como incursa en el delito de lesiones graves, en los términos del art. 90, CP. También se agravia por la vulneración de los arts. 43, CP, 106, 210 y 373, CPP, y 171, Const. Pcial. Bs. As. Alega que surge patente la configuración de la situación prevista en el art. 43, CP, la cual, sin embargo, no fue tratada en el fallo cuestionado. Afirma que la única explicación factible de que el imputado no haya intentado entrar en la vivienda donde se encontraba la víctima radica especialmente en el desistimiento de su conducta. Sostiene que si la muerte del sujeto pasivo era el objetivo del accionar desplegado por el encausado, la circunstancia de que no haya insistido en su actitud implica la renuncia eficaz a la búsqueda del resultado. Por otra parte, se agravia por la violación a los arts. 34 incs. 1 y 7, CP, 106, 210 y 373, CPP. Sostiene que si todos los referentes, incluido el imputado, coincidieron en el gesto, ademán o intención de la víctima de castigar físicamente a su hijastra –por entonces embarazada–, y si el novio de la joven se encontraba imposibilitado de ingresar y observa que el primero intenta golpear a la nombrada, no puede lógicamente negarse la existencia de una agresión ilegítima e inminente. Expresa que la sentencia, al considerar irracional la reacción del encausado al disparar un arma de fuego, debió explicar cuál sería la conducta exigible a éste en el marco de las circunstancias expuestas y los motivos por los cuales se consideró irracional dicha actividad. Además, aduce vulneración del principio de congruencia y garantía de la defensa en juicio con relación al delito contra la seguridad pública por el cual se dictó condena. Manifiesta que todo el proceso giró en torno a la presunta comisión del delito de acción pública de tenencia ilegal de un arma de uso prohibido –”tumbera” de fabricación casera–, siendo tal el ilícito por el cual se formuló acusación. Sin embargo –dice–, el tribunal de juicio dictó sentencia en orden al delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil. Manifiesta que las conductas que dan lugar a uno u otro encuadre legal son diferentes, pues contienen distintos elementos constitutivos, razón por la cual la defensa que podría haberse ejercido respecto del ilícito por el que se dictó condena hubiera sido diversa. Por último, denuncia la errónea aplicación de los arts. 40, 41 y 41 bis , CP, 106, 210 y 373, CPP. Expresa que el monto de pena fijado resulta excesivo y desproporcionado con relación al injusto objeto de juzgamiento, al tener en cuenta el mínimo legal aplicable. Aduce que el art. 41 bis , CP, no resulta aplicable, ya que no se vislumbra la incidencia del uso del arma en el hecho, que provoque una potenciación del grado de culpabilidad, por cuanto al tratarse del resultado muerte, no surge la medida en que el tipo de arma utilizada conduzca a la necesidad de un reproche más severo. Doctrina del fallo 1– El dolo –y su específico contenido, tanto en su nivel cognitivo como en el volitivo–, en tanto resulta una realidad psicológica, o sea, un proceso psíquico singular, no es demostrable –al menos en el estado actual de la ciencia– en forma directa, ni obviamente resulta directamente perceptible a través de los sentidos. Su prueba es de naturaleza indirecta y radica en aquellos indicios que puedan surgir de la forma exterior del comportamiento y las circunstancias que rodearon su realización; de los eventuales informes periciales de tipo psicológico o psiquiátrico que se hayan producido; de los testimonios de la víctima o de terceras personas, o aun de la propia confesión del acusado. 2– En autos, el cuestionado objetivo de dar muerte a la víctima encuentra suficiente fundamento en la propia declaración del damnificado y, específicamente, en ciertos detalles de fundamental relevancia para la cuestión. La víctima fue herida por un disparo que realizó el encausado, el cual impactó en la parte lateral izquierda del pecho y brazo de igual lado. Esto es un elemento fundamental para establecer el extremo fáctico en trato, a la vista del específico lugar del cuerpo sobre el cual impactaron los proyectiles, apto para comprometer la vida del sujeto pasivo. En virtud de la apreciación conjunta de todos los elementos convictivos, la intención homicida con la que actuó el imputado se encuentra suficientemente fundada y ha sido establecida de acuerdo con las reglas que rigen la valoración probatoria -arts. 210 y 373, CPP-. 3– En la especie, no se verifica la pretendida vulneración al art. 43, CP. Dicha norma requiere para su operatividad no sólo la omisión de continuar con aquellas acciones que conduzcan a la consumación del resultado querido, sino también que no se llegue a la producción de ese resultado debido a la propia decisión del agente, y no por circunstancias exteriores a él. El desistimiento, para resultar jurídicamente relevante en los términos del citado artículo, debe ser voluntario y debe haberse abandonado el plan delictivo en forma definitiva. 4– En el sub lite , la víctima declaró que tras producirse el segundo disparo y mientras la novia –hijastra de la víctima– del imputado conversaba con éste, salió por la ventana del frente y solicitó ayuda a sus vecinos. Tal circunstancia revela que la falta de consumación del intento de homicidio no puede atribuirse a un desistimiento voluntario por parte del sujeto activo, sino que tiene por causa directa la fuga del damnificado. Al haber salido de la casa la víctima, el imputado ya no podía lograr su objetivo, razón por la cual toda eventual voluntad de no llevarlo a término carecía de relevancia a los efectos de la aplicación del art. 43, CP. Por lo demás, el disparo efectuado en el cuerpo de la víctima colmaba en forma debida el propósito de darle muerte, sin necesidad de esperar sus últimas consecuencias o de asegurarlas reiterando la agresión hacia el sujeto pasivo. Si la víctima no murió, ello se debió a causas que escaparon a las previsiones del acusado. 5– Cuando el art. 34 inc. 6 letra a) CP, contempla la “agresión ilegítima”, se refiere a una conducta antijurídica, actual –en curso– o inminente, que genera un peligro de daño para un determinado bien jurídico. Tal peligro se configura con el suficiente riesgo de daño para un bien jurídico, de manera tal que torne racionalmente necesaria la defensa. En consecuencia, es la nota de actual o inminente peligrosidad para un bien jurídico la que caracteriza a la agresión que habilita la defensa. Por su parte, la defensa será proporcionada y racionalmente necesaria cuando el medio empleado para ejercerla guarde proporción con la agresión sufrida y el peligro que ésta genera. Tal extremo se configura en el supuesto en que, según las circunstancias que rodean al hecho, el valor de los bienes en juego y el carácter, naturaleza y probables efectos de la agresión, su uso implica el empleo de aquellos elementos de defensa de los que se dispone en el momento de producirse el ataque, que resulten adecuados para repelerlo. 6– En autos, no se ha demostrado la existencia de agresión alguna que justifique la conducta del imputado. Tal conducta de ninguna manera implicaría el empleo de un medio racional y necesario en los términos exigidos para la operatividad de la causa de justificación alegada, ya que de ninguna manera puede ser así considerada la acción de repeler un intento de golpe con la mano a una persona, mediante el disparo con un arma de fuego hacia una zona vital del presunto agresor. Las propias características de la conducta desplegada por el sujeto activo y la completa falta de proporción entre ésta y la presunta agresión que desde la perspectiva exclusivamente subjetiva del agente podría haberse atribuido a la víctima, determinan la irrelevancia jurídica del eventual error que sobre el punto haya tenido el encausado. 7– El deber de los magistrados, cualesquiera fueren las peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellas hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, deber que encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia del juicio. Lo que debe respetarse en todo caso es la correlación necesaria entre el hecho comprendido en la declaración del imputado, el que fue objeto de acusación y el que fue considerado en la sentencia final, siendo precisamente esta correlación el natural corolario del principio de congruencia. 8– El hecho que se atribuye al encartado marca el límite de la jurisdicción del tribunal de juicio. La sentencia debe fundarse en el contradictorio, el cual desaparece si se condena por un hecho diverso y del cual el imputado no pudo defenderse, por no haber sido oportunamente informado de él. La mutación esencial del factum contenido en la acusación es incompatible con la legítima intervención del imputado en el debido proceso, impuesto por el art. 18, CN, como presupuesto de la pena. En autos no se advierte que el veredicto cuestionado se haya apartado de las reglas enunciadas, ni así lo ha demostrado la impugnante. 9– En la especie, la conducta atribuida en la acusación al imputado contenía en sí misma las características requeridas para la aplicación de la figura penal de portación ilegal de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis , tercer párrafo, CP). Ello así, toda vez que del suceso enrostrado al imputado surge que éste, al momento de llegar a la casa de la víctima, llevaba consigo la “tumbera” utilizada, la cual no sólo era apta para su disparo, sino que, al menos en el momento en que ocurrió el suceso ilícito, se encontraba cargada, lo que surge de la circunstancia de haber sido disparada en dos oportunidades. 10– La consideración de los factores para la determinación de la pena es una facultad propia de los jueces de mérito. Para la procedencia de la impugnación sobre dicha cuestión el recurrente debe demostrar que en la decisión se encuentra presente un vicio de arbitrariedad o absurdo en la determinación fáctica de las circunstancias valoradas para el juicio de mensura punitiva, una errónea aplicación de las respectivas normas sustantivas, o una vulneración a garantías constitucionales que puedan incidir en la determinación del quantum de pena, tornándola inusitada o desproporcionada, y habilitando de tal manera su control ante esta instancia extraordinaria. 11– En autos, la sanción fijada resulta razonablemente sustentada en el grado de disvalor objetivo y subjetivo del hecho y en las circunstancias mensurativas de la pena. No es suficiente, a los efectos de demostrar la configuración de alguno de los vicios del fallo, la afirmación de que el monto de la sanción impuesta resulta excesivo, o que no se ha otorgado una verdadera incidencia a la circunstancia atenuante tomada en consideración, toda vez que no se han explicado de manera suficiente los motivos que avalan dicha conclusión. 12– El art. 41 bis , CP, establece como circunstancia general de agravación de los tipos penales que, cuando alguno de los delitos previstos en el Código Penal se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Dicha norma también dispone que la agravante no puede aplicarse cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentra contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. 13– El art. 41 bis , CP, al instituir una escala penal más gravosa, traslada aquello que tradicionalmente se había considerado ponderable como pauta aumentativa por el mayor contenido del injusto –en orden a la naturaleza de los medios empleados a que alude el art. 41, CP para la determinación de la pena– hacia el nivel típico, e incorpora aquella circunstancia como elemento objetivo, la que opera como una calificante genérica que agrega a la ley de fondo figuras agravadas respecto de todos los tipos penales que pueden cometerse con las referidas modalidades. Se trata de una norma general que proyecta sus efectos a una pluralidad de figuras delictivas previstas en la parte especial del Código, atributo que no es exclusivo de este precepto, puesto que esto mismo puede afirmarse, por ejemplo, de la regulación relativa a la tentativa. Resolución Rechazar por improcedente, con costas, el recurso de casación interpuesto por la señora defensora oficial departamental, doctora Cecilia B. Pagliuca Crespo, contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal Nº 4 de La Matanza con fecha 8/7/04, por la cual se condenó a J. O. V. a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de homicidio simple en grado de tentativa, en concurso real con portación ilegal de arma de fuego de uso civil. CCas. Penal Sala II Bs. As. 3/5/07. Causa Nº 17834. Trib. de origen: Trib. Crim. Nº 4 La Matanza. “V., J. O. s/recurso de casación”. Dres. Carlos Alberto Mahiques, Fernando Luis María Manzini y Jorge Hugo Celesia &#9632; TEXTO COMPLETO En la ciudad de La Plata a los tres días del mes de mayo de dos mil siete, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Alberto Mahiques, Fernando Luis María Mancini y Jorge Hugo Celesia, con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la presente causa Nº 17.834, caratulada “V., J. O. s/recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MAHIQUES – MANCINI - CELESIA. El tribunal en lo criminal Nº 4 de La Matanza condenó con fecha 8/7/04 a J. O. V. a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de homicidio simple en grado de tentativa, en concurso real con portación ilegal de arma de fuego de uso civil. Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación la señora defensora oficial departamental, doctora Cecilia B. Pagliuca Crespo. Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la cuestión planteada, el señor juez doctor Mahiques dijo: I) Como primer motivo de agravio, la defensa denunció la errónea aplicación de los arts. 42 y 79, CP, como así también la violación de los arts. 1, 106, 210 y 373, CPP. Consideró la impugnante que no se ha logrado demostrar en forma lógica y razonada la existencia inequívoca del ‘animus necandi’ requerido por la normativa penal para la configuración del tipo legal contenido en las normas sustantivas antes citadas, destacando que el art. 42 del código de fondo hace una inequívoca referencia a la ineludible presencia de dolo directo en el sujeto activo. Cuestionó que el veredicto impugnado pretenda afincar la prueba de la existencia del dolo directo de matar en la manifestación del imputado de haber sentido odio hacia la víctima en el momento del hecho, señalando que la experiencia común indica que se puede odiar sin querer matar. Destacó además que el tribunal de instancia omitió sopesar que el sujeto pasivo fue alcanzado por una “perdigonada”, advirtiendo que la existencia de ésta, en el marco del disparo de un cartucho calibre 28, significa que el tiro fue producido a considerable distancia, lo cual permitió la formación de una “rosa de dispersión”. Agregó que ello no necesariamente significa que el disparo haya sido direccionado hacia el damnificado, sino, al contrario, implica que no fue dirigido hacia aquél. Dijo también que el fallo dejó de lado que cerca del damnificado se encontraba Andrea Villarreal, novia, pareja y madre del hijo del imputado, lo cual no se compadece con la afirmación de que actuó con la intención inequívoca de causar la muerte del sujeto pasivo, en tanto su joven pareja estaba tan próxima a aquél. La quejosa criticó asimismo que se haya considerado como fundamento de la intención homicida a la circunstancia de que el acusado habría reconocido el disparo efectuado hacia Villarreal, soslayando que si la intención del sujeto activo es la de lesionar a otra persona con una “tumbera”, debe apuntarle con ella. También señaló que J. V. dijo haber dirigido el primer disparo hacia la pared, con el sólo objeto de asustar a la víctima. Alegó finalmente, en cuanto a este punto respecta, que la cuestión en traro no puede apuntalarse con la frase “soy Satanás, te vengo a matar” que habría dicho el acusado. Consignó que V. negó haberla pronunciado, y además se incurrió en una contradicción al pretender avalar la manifestación del damnificado sobre el punto, con lo dicho por Andrea Villarreal en una declaración no juramentada e informal, que no fue ratificada por la nombrada durante el debate, cuando del fallo surge a su vez con claridad que ella dormía cuando llegó el encausado, y fue despertada por los gritos de su padrastro, que la llamaba para que hablara con el encausado. Solicitó entonces la casación de la sentencia recurrida, calificándose la conducta de su asistido como incursa en el delito de lesiones graves, en los términos del art. 90 del ordenamiento sustantivo. En su segundo motivo de agravio, la recurrente denunció la vulneración de los arts. 43, CP, 106, 210 y 373, CPP, y 171, Constitución provincial. Entendió que del pronunciamiento atacado surge patente la configuración de la situación prevista en el art. 43 del ordenamiento de fondo, la cual sin embargo no fue tratada, aún cuando había sido uno de los fundamentos del alegato defensista, lo cual constituye una vulneración del art. 171 de la carta magna provincial. Advirtió que el tribunal de grado hizo referencia a una intención del autor, a un comienzo de ejecución de la acción y a un resultado, pero sin aludir en ningún momento a las circunstancias, presumiblemente ajenas al encausado, que habrían impedido la concreción del resultado. Refirió que no se comprende la razón por la cual su defendido no se quedó en la parte delantera de la casa, desde donde se produjo el segundo disparo, esperando que saliera su víctima, para así concretar su designio homicida. Añadió que podría haber utilizado otros cartuchos que llevaba en su mochila, lo cual no hizo. Afirmó la defensora pública de la instancia que la única explicación factible de que V. no haya intentado entrar en la vivienda donde se encontraba José Villarreal, ni haya vuelto hacia delante, radica especialmente en el desistimiento de su conducta, en los términos del art. 43 del código de fondo. Explicó entonces que si la muerte de Villarreal era el objetivo del accionar desplegado por el encausado, la circunstancia de que no haya insistido en su actitud implica la renuncia eficaz a la búsqueda del resultado. El tercer motivo de agravio fue construido sobre la base de la violación a los arts. 34 incs. 1 y 7, CP, 106, 210 y 373, CPP. Señaló la impugnante que si todos los referentes, incluido el imputado, coincidieron en el gesto, ademán o intención de Villarreal de castigar físicamente a su hijastra Andrea, embarazada por entonces, y si el novio de la joven, J. V., se encontraba imposibilitado de ingresar y observa que el primero intenta golpear a la nombrada, no puede lógicamente negarse la existencia de una agresión ilegítima e inminente. Agregó que aún si se entiende que la agresión no existía objetivamente, debieron aplicarse a favor del acusado las reglas relativas al error de prohibición. Criticó a su vez que en la sentencia se consideró irracional la reacción del encausado, disparando un arma de fuego, pero no se explicó cuál sería la conducta exigible a V. en el marco de las circunstancias expuestas, ni tampoco los motivos por los cuales se consideró irracional a dicha actividad. En cuarto término, la doctora Pagliuca Crespo se quejó de la vulneración a los arts. 1 y 374 tercer y sexto párrafos del código adjetivo; 16, 18 y 75 inc. 22, CN, específicamente en cuanto respecta al principio de congruencia y garantía de la defensa en juicio, ello con relación al delito contra la seguridad pública por el cual se dictó condena. Consignó que todo el proceso giró en torno a la presunta comisión del delito de acción pública de tenencia ilegal de un arma de uso prohibido, la tumbera de fabricación casera, siendo tal el ilícito por el cual se formuló acusación. Adujo que, sin embargo, el tribunal de juicio dictó sentencia en orden al delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil. Manifestó que las conductas que dan lugar a uno u otro encuadre legal son diferentes, pues contienen distintos elementos constitutivos, razón por la cual la defensa que podría haberse ejercido respecto del ilícito por el que se dictó condena hubiera sido diversa. Refirió que el a quo podía sostener que la tenencia adjudicada no era de un arma de guerra, concluyendo que se trataba de un arma de uso civil, pero no podía modificar el hecho, calificando como portación lo que había sido intimado como tenencia. Recordó que la portación consiste en llevar o traer en lugar público o de acceso público, un arma de fuego cargada, en condiciones de uso inmediato, mientras que la simple tenencia se conforma con el sólo hecho de tener el arma de guerra o de uso prohibido, en cualquier lugar, y con independencia de su capacidad ofensiva real. El quinto motivo de queja vera sobre la errónea aplicación del art. 189 bis, tercer párrafo, CP -según ley 25.086-, y la inobservancia del art. 42 bis, ley 20.429, 106, 210 y 373 del código ritual. Aseveró que al adoptarse la calificación aludida, se tuvo por cierta la realización de una conducta que no tiene sustento en ninguno de los elementos de prueba analizados en el fallo. Así, sostuvo que no se ha demostrado que la “tumbera” se encontraba cargada cuando V. supuestamente la transportaba por la vía pública antes del hecho, destacando que por sus características, es improbable que tal objeto se encontrara muñido de un cartucho en su interior. Dijo además que la única figura aplicable al caso era la de tenencia de arma de fuego de uso civil, contenida en el art. 42 bis, ley 20.429, y que lo penalizado legalmente es la tenencia o portación actual y corroborada, lo cual no ha ocurrido en estos autos. En el sexto y último motivo de agravio, la defensa oficial denunció la errónea aplicación de los arts. 40, 41 y 41 bis, CP, 106, 210 y 373, CPP. Refirió en primer lugar, en cuanto a este punto concierne, que el monto de pena fijado resulta excesivo y desproporcionado con relación a los injustos objeto de juzgamiento, teniendo en cuenta el mínimo legal aplicable. Entendió asimismo que la norma contenida en el art. 41 bis del ordenamiento sustantivo no resulta aplicable, ya que no se vislumbra la incidencia del uso del arma en el hecho, que provoque una potenciación del grado de culpabilidad, por cuanto al tratarse del resultado muerte, no surge la medida en que el tipo de arma utilizada conduzca a la necesidad de un reproche más severo. Atacó también la ponderación en carácter agravatorio de la nocturnidad, señalando que no se ha explicado la manera en que la misma incidió en un aumento del grado de injusto. Por último, arguyó que la pena impuesta a su asistido revela que se ha asignado una nula incidencia a la circunstancia atenuante computada –la corta edad del encartado-, criticando a su vez que no se haya valorado la carencia de antecedentes penales. Agregó que también deben computarse en el carácter aludido las circunstancias expuestas por Andrea Villarreal, referidas a los abusos sexuales que habría sufrido desde siempre por parte de su padrastro, y la especial situación en la cual se produjo el disparo que lesionó al damnificado, según lo reseñado en el tercer motivo de agravio. II) La señora defensora oficial adjunta ante esta instancia, doctora Ana Julia Biasotti, desistió de la celebración de la audiencia oral de informes, y mantuvo en todos sus términos el recurso interpuesto. III) Por su parte, la señora fiscal adjunta ante estos estrados, doctora Alejandra Marcela Moretti, también desistió de la celebración de la audiencia en cuestión, presentando en su reemplazo memorial en el que postuló el rechazo del recurso en trato. Expresó en primer término que la recurrente pretende efectuar una modificación de la calificación, mediante un improcedente nuevo examen de la prueba, con el consecuente cambio en la determinación de los hechos, y también haciendo referencia a un déficit de motivación que no ha sido demostrado, con olvido de que esta instancia extraordinaria no resulta una segunda instancia revisora del plano fáctico. Añadió que la falta de demostración del absurdo valorativo denunciado revela la insuficiencia del reclamo. Consideró a su vez que el tribunal de grado tuvo por demostrado el dolo en la acción homicida del encausado, mediante inferencias válidamente derivadas a partir de las constancias objetivas del debate. Así, dicho elemento fue deducido de la circunstancia probada a través de los dichos del acusado y la víctima, en cuanto a que disparó hacia la ventana por la que se asomaba el último; mediante la declaración de Andrea Villarreal, obrante a fs. 89/90, quien dijo que el imputado anunciaba a viva voz que venía a matar a la víctima, y de la conducta probada de que V. efectuó un segundo disparo contra la humanidad del damnificado. Destacó que el sentenciante dio las razones por las que no podía atenderse al descargo efectuado por el encausado, señalando que su explicación sobre el segundo disparo, atribuible según éste a un ademán que habría realizado la víctima con intención del golpear a su novia, quedó descartado con los dichos de ésta en el debate, quien señaló que se encontraba a tres o cuatro pasos de su padrastro, y que además sostuvo que jamás había llegado a contarle a V. sobre los problemas que tenía con aquél. Por otra parte, refirió que el desistimiento opera cuando frente al comienzo de ejecución del delito, el agente decide no continuar con la conducta típica por su propia voluntad, situación que no se corresponde con los hechos probados en la causa, ya que el encausado disparó con la intención de matar a la víctima por la ventana del baño, y luego se dirigió a la ventana de la cocina, a través de la cual disparó nuevamente, con el mismo fin, logrando esta vez herir al damnificado. Entendió que no puede aplicarse al caso la justificante de legítima defensa de un tercero, destacando que no se ha probado la existencia de agresión alguna que justifique la conducta de V., y que aunque así se hubiera dado, la actitud de éste no resulta racional, en cuanto a repeler un intento de golpe mediante el disparo de un arma de fuego. Afirmó que no corresponde atender la denunciada violación del principio de congruencia y de la garantía del debido proceso, ya que el tribunal de juicio no modificó la plataforma fáctica por la que J. V. había sido acusado, sino que modificó la calificación jurídica del suceso que se tuvo por probado. Requirió finalmente el rechazo de los motivos de queja vinculados con la mensura de la pena, señalando que la misma no resulta excesiva ni desproporcionada, teniendo en cuenta que se han ponderado agravantes, y que se trata de un concurso real de delitos. Añadió que no corresponde acoger las críticas esgrimidas contra las circunstancias agravantes computadas por el a quo. IV) El tribunal de instancia ha entendido demostrado el hecho ilícito por el que dictó condena, en los siguientes términos: “…alrededor de las 2:00 hrs. del día 2 de septiembre de 2002 un sujeto varón –se ha determinado también que se trataba de J. O. V.- se hizo presente en el domicilio de José Alberto Villarreal, … y movido por el odio que sentía contra éste le efectuó con intención de causarle la muerte dos disparos con un arma de fabricación casera –vulgarmente denominada “tumbera” o “mortero”, cargada con cartuchos calibre 28-, que previo al hecho portaba sin la debida autorización legal, produciéndole al hacer impacto uno de ellos en la zona pectoral izquierda, lesiones que se acreditaron como de carácter grave, dado que pusieron en riesgo su vida. Con posterioridad a lo narrado, se presentaron en el lugar las autoridades policiales e incautaron en poder del autor del disparo el arma aludida”. V) En lo que respecta al agravio vinculado con la determinación de la intención homicida con la que actuó el imputado, debe primeramente recordarse que el dolo -y por supuesto su específico contenido, tanto en su nivel cognitivo como en el volitivo-, en tanto resulta una realidad psicológica, o sea, un proceso psíquico singular, no es demostrable -al menos en el estado actual de la ciencia- en forma directa, ni obviamente resulta directamente perceptible a través de los sentidos. Su prueba entonces es de naturaleza indirecta, y radica en aquellos indicios que puedan surgir de la forma exterior del comportamiento y las circunstancias que rodearon su realización, de los eventuales informes periciales de tipo psicológico o psiquiátrico que se hayan producido, de los testimonios de la víctima o de terceras personas, o aún de la propia confesión del acusado (conf. esta Sala, causas Nº 17.120, “Recurso de casación interpuesto por el querellante en causa Nº 1182 seguida a Cirielli, Ricardo”, rta. 18/8/05; N° 15.707, “Fernández, Carlos Eusebio s/recurso de casación”, rta. 14/9/06). Sobre el punto, el profesor español Carlos Pérez del Valle afirma que “la prueba de la concurrencia en un delito de los elementos subjetivos necesarios para imponer una sanción penal se desenvuelve en la jurisprudencia en un ámbito necesariamente vinculado a la prueba indiciaria, ya que el objeto de la convicción del tribunal es un elemento que, en principio, permanece reservado al individuo en el que se produce, de modo que para su a

TENTATIVA (Reseña de fallo)

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