TENTATIVA

Escala penal aplicable. RECURSO DE CASACIÓN: competencia del Tribunal de Casación para realizar la corrección de la calificación jurídica dada por el Mérito al hecho juzgado. Límites de esta potestad. ROBO: momento consumativo. 1– Respecto del significado de la fórmula establecida en el primer párrafo art. 44, CP, cabe señalar que la escala penal de la tentativa de delitos con pena divisible se obtendrá disminuyendo un tercio el mínimo y la mitad del máximo. Razones de interpretación sistemática ponen de manifiesto que el CP, al establecer la escala penal en los delitos que la determinan, lo hace mencionando el mínimo y después su máximo. Lo mismo ocurre, casi sin excepción, en las leyes penales especiales. Ello también sucede en el nuevo art. 41 bis, donde expresamente se establece que la pena de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo.

2– La forma en que se disminuye la pena del delito imposible no es incompatible con la opinión sustentada, pues la disminución en la mitad se hace sobre el mínimo y también sobre el máximo de la escala penal de la tentativa lograda por el procedimiento sostenido. Además, la frase del 1er. párr., art. 44, CP, al decir “se disminuirá de un tercio a la mitad”, gramaticalmente quiere significar que se “disminuirá desde un tercio hasta la mitad”, lo que pone de manifiesto que al mínimo del delito consumado se lo reduce un tercio, quedando un mínimo de dos tercios para la tentativa, y al máximo se lo reduce a la mitad, siendo ése el máximo de la pena de la tentativa.

3– Habiendo sorteado el recurso los obstáculos formales de admisibilidad, corresponde completar el análisis de la corrección jurídica de la calificación dada por el sentenciante al hecho bajo examen, poniendo debida atención a la doble limitación que deriva de la incolumidad de los hechos fijados por el a quo en la sentencia de mérito, y la prohibición de la reformatio in peius (art. 456 y 479, CPP). Sin perjuicio de ello, las consideraciones que hayan de realizarse lo son al solo efecto de propiciar el adecuado encuadre legal de los hechos, sin que pueda atenderse luego a ellas en orden a la nueva pena a imponer, por imperio del principio de la reformatio in peius , y ante la falta de recurso acusatorio en su contra.

4– Con respecto a la interpretación del momento consumativo del apoderamiento, se adhiere a la posición que entiende que el robo se consuma cuando el bien sale de la esfera de poder y vigilancia del tenedor para pasar a la del delincuente. Así, el autor se apodera del objeto cuando aniquila esa tenencia con intención de someterlo a su poder. De tal forma, y atendiendo al factum fijado por el sentenciante, el imputado, esgrimiendo una cuchilla y bajo amenazas, tomó la billetera y el pasacassette pertenecientes a la víctima y que se encontraban en el taxi que ésta conducía; después de un forcejeo entre ambos, el imputado se bajó del vehículo y huyó a pie llevando consigo aquellos elementos, luego secuestrados por personal policial cuando aprehendió al acusado a una cuadra del lugar donde se perpetró el atraco; de donde, el delito se encuentra irrevocablemente consumado.

5– De otra manera: el encartado privó al chofer del taxi, bajo amenazas y utilización de un arma blanca, de la tenencia de su billetera y del pasacassette, los que se encontraban en el vehículo de alquiler, pues aquél bajó del vehículo mencionado sustrayendo tales objetos de la esfera de custodia de la víctima –el mentado automotor– para someterlos a su poder de hecho, independientemente de que momentos después se hayan recuperado cuando el encartado fue aprehendido por los funcionarios policiales que actuaron en la emergencia. 15.593 – TSJ Sala Penal Cba. 26/5/04. Sentencia Nº 42. Trib. de origen:C1a.Crim. (Sala Unipersonal) Río Cuarto. “Toledo, Miguel Angel p.s.a. de Tentativa de Robo Calificado, etc. –Recurso de Casación–”

Córdoba, 26 de mayo de 2004

¿Ha sido erróneamente aplicado el artículo 44 del Código Penal?

La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

I. Por sentencia n° 123, del 17/12/02, la Cámara 1a. en lo Criminal –Sala Unipersonal a cargo del Dr. Víctor W. Jure Ramos– de la ciudad de Río Cuarto, resolvió –en lo que aquí interesa–: “...Declarar a Miguel Angel Toledo autor penalmente responsable del delito de robo agravado por empleo de arma en grado de tentativa en los términos de los art. 45, 166 inc. 2, 1er. supuesto y 42, CP e imponerle... dos años y seis meses de prisión, con declaración de reincidencia, costas y revocación de la libertad asistida oportunamente otorgada. Unificar esta condena con la impuesta por el Juzgado Correccional de esta ciudad el 4/10/01 a un año de prisión efectiva, con declaración de reincidencia, costas y revocación de la libertad asistida, condena compuesta y a su vez unificada con la aplicada por el mismo Tribunal por sentencia n° 116, el 4/5/01 en la pena única de un año y ocho meses de prisión. Se unifica ésta con la aquí aplicada fijándola en la pena única de tres años y seis meses de prisión, adicionales legales, declaración de reincidencia, costas y revocación de la libertad asistida, debiendo practicarse nuevo cómputo una vez firme o ejecutoriado el pronunciamiento (art. 50, 58, 29 inc. 3, 12, CP, 55 y 56, ley de ejecución de penas 24660 y 412 , 55, CPP)...” II.1. Contra dicha sentencia recurre en casación el fiscal de Cámara, Dr. Alejandro Cabrera, e invoca el motivo sustancial de casación previsto en el art. 468 inc. 1, CPP, pues entiende que se aplicó erróneamente el art. 44, CP. El recurrente repara en que el Juzgador, al abordar la “Tercera Cuestión”, expresa que para la cuantificación de la sanción que le corresponde a Toledo ha considerado “además de la escala temporal fijada para el ilícito cometido”, las circunstancias previstas por los art. 40 y 41, CP, indicando los factores que a su juicio obran como atenuantes y como agravantes, tras lo cual lo condenó a la pena de dos años y seis meses con declaración de reincidencia y las costas. En ese orden alega que, si bien en la sentencia no lo dice, un simple cálculo matemático evidencia que entre las varias posturas doctrinarias respecto a la pena de la tentativa, el Tribunal de mérito adhiere a aquélla que construye una escala cuyo mínimo es un tercio del mínimo para el delito consumado. A renglón seguido el quejoso advierte que, sobre la interpretación de la norma aludida viene expidiéndose hace tiempo este TSJ, manifestando las siguientes razones “cuando el CP establece que la pena debe ser disminuida de un tercio a la mitad –fórmula que se repite en los art. 44 y 46– debe interpretarse que es el mínimo legal el que queda menguado en una tercera parte, y el máximo el que se reduce a la mitad. En consonancia con lo expuesto –remata–, corresponde que este Tribunal Superior de Justicia case la sentencia y adecue la pena de acuerdo a la ley y la doctrina aplicable. 2. Por dictamen P–N° 108, el Sr. Fiscal General Adjunto mantuvo el recurso deducido por el Sr. Fiscal de Cámara. III. La Cámara fijó el hecho de la siguiente manera: “Que siendo aproximadamente las 4.50 hs, del día diecinueve de julio de dos mil dos, en la intersección de Avda. España y calle Jaime Gil de esta ciudad de Río Cuarto, el prevenido Miguel Angel Toledo abordó al vehículo automotor marca Renault 9, afectado al servicio público automotor de pasajeros de taxi chapa n° 206, que era conducido por Juan Facundo Quiroga, y en el que tomó asiento en la parte delantera, lado del acompañante. Acto seguido, señaló al chofer que lo llevara hasta su domicilio, y que su casa estaba ubicada en calle Dr. Carlos Rodríguez casi esq. con calle Nahuel Huapi, ya cuando el taxi transitaba por calle Dr. Carlos Rodríguez llegando a la intersección con calle Gobernador López, el prevenido Miguel Angel Toledo extrajo de sus ropas una cuchilla de hoja larga, puntiaguda y plateada, la que colocó en el cuello del chofer del taxi, a quien al mismo tiempo le ordenó que no se moviera y le manifestó que su acción se trataba de un asalto. Mientras inmovilizaba al chofer del taxi, manteniendo con una de sus manos la cuchilla en la garganta de la víctima, con la otra mano se apoderó de una billetera, color marrón, símil cuero, que se encontraba en la solera del taxi, que en su interior contenía dos billetes de $500, un bono “Lecor” de 5.00 –cortado en dos–, un billete de $2.00, tres bonos “Lecor” de 2.00, cuatro bonos “Lecor” de 1.00 y un billete de u$s 1.00 y también se apoderó del equipo de radiopasacassette marca Sound Barrier, modelo CE–120 OP, que arrancó del lugar del taxi en que estaba instalado. Seguidamente, cuando intentó arrancar la ticketera del taxi, se inició un forcejeo entre el prevenido Miguel Angel Toledo y el chofer del vehículo taxi, en la que éste último mencionado resultó con heridas cortantes en los dedos mayor y anular de la mano izquierda que el prevenido le produjo con la cuchilla que esgrimió en el hecho. Luego Miguel Angel Toledo bajó del taxi asaltado y huyó a pie por calle Dr. Carlos Rodríguez hacia el sector sur de la ciudad, llevándose consigo el radiopasacassette, la billetera y la cuchilla antes mencionados. Siendo finalmente interceptado y aprehendido a una cuadra del lugar del hecho por personal policial de la UR 9, que acudió al mismo al ser informado del acaecimiento del hecho –y tan luego que abordara a otro vehículo remis que circunstancialmente se hallaba detenido allí–, y que secuestró en su poder los efectos arriba descriptos”. IV. En lo que aquí concierne, al responder a la segunda cuestión, el tribunal de mérito consideró que la conducta endilgada en autos a Miguel Angel Toledo debía encuadrarse en la figura de robo calificado por uso de armas, en grado de tentativa en los términos de los art. 164, 166 inc. 2, 1er. supuesto y 42, CP. A continuación, al responder a la tercera cuestión, estimó justo y equitativo imponerle la pena de 2 años y 6 meses de prisión (art. 40 y 41 CP). V.1. Es conocida ya la posición de esta Sala respecto del significado de la fórmula de la pena de la tentativa establecida en el 1er párr., art. 44, CP (sostenida con distintas integraciones a partir de S. N°31 del 24/9/76, “Chávez”; S. N°3 del 2/4/81, “Quiroga”; S. N°10 del 20/6/89, “Zoppi”; S. N°10 del 7/5/93, “Rodríguez” y con la composición actual, S. N°46 del 8/10/96, “Bautista”; A. N°53 del 23/3/98, “Casas”; A. N°116 del 7/4/99, “Cáceres”; S. N°55 del 16/6/01, “Gómez”; S. N°9 del 24/3/02, “Rodríguez”; S. N°99 del 2/12/02, “Velásquez”; “Herrera”, S. 112, 20/12/02; “Lezcano”, S. 102, 17/10/03). Se afirma que la escala penal de la tentativa de delitos con pena divisible se obtendrá disminuyendo un tercio el mínimo y la mitad del máximo (De la Rúa, Jorge, “La pena de la tentativa en el CP”, Cuadernos de los Institutos de Derecho Penal, Universidad Nacional de Cba, XIII, 115; Núñez, Ricardo C., “Las Disposiciones Generales del Código Penal”, Ed. Lerner, 1988; Zaffaroni, Raúl Eugenio, “Manual de Derecho Penal” –Parte General–, p. 709, Ed. Ediar, 1985). Razones de interpretación sistemática ponen de manifiesto que el CP, al establecer la escala penal en los delitos que la determinan, lo hace mencionando el mínimo y después su máximo. Lo mismo ocurre, casi sin excepción, en las leyes penales especiales (v.gr. leyes 23.592, art. 2 “elévase en un tercio del mínimo y la mitad del máximo...”; 24.192, art. 2 “...las penas mínima y máxima se incrementarán en un tercio”; 24.241, art. 145 “...se incrementarán en un tercio del mínimo y del máximo”; 23.737 art. 29 ter “podrán reducirse las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo...”; 23.771, art. 11 “las escalas penales se incrementarán en un tercio del mínimo y del máximo...”). Cuando la voluntad del orden jurídico ha querido, excepcionalmente, referirse primero al máximo y después al mínimo, lo ha dicho expresamente y sin lugar a dudas (arg. art. 11 de la Ley de Estupefacientes 23.737). Ello también sucede en el nuevo art. 41 bis, donde expresamente se establece que la pena de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo. Por otra parte, la forma en que se disminuye la pena del delito imposible no es incompatible con esta opinión que comparto, pues la disminución en la mitad se hace sobre el mínimo y también el máximo de la escala penal de la tentativa lograda por el procedimiento que aquí sostengo. Cabe agregar que la frase del primer párrafo del art. 44, CP, al decir “se disminuirá de un tercio a la mitad”, gramaticalmente quiere significar que se “disminuirá desde un tercio hasta la mitad”, lo que pone de manifiesto que al mínimo del delito consumado se lo reduce un tercio, quedando un mínimo de dos tercios para la tentativa y al máximo se lo reduce a la mitad, siendo ese el máximo de la pena de la tentativa (de la Rúa, Jorge, ob. cit., p. 122) (TSJ, Sala Penal, “Gómez” y “Rodríguez”, ya citados). 2. Se advierte claramente que el sentenciante se aparta de la postura interpretativa sostenida por esta Sala. Así la norma relativa al delito que se atribuye a Miguel Angel Toledo en grado de tentativa (art.166 inc. 2, 1er supuesto, CP), establece la pena de reclusión o prisión de 5 a 15 años. Al momento de resolver la pena a aplicar al encartado, el a quo estimó justo y equitativo imponerle 2 años y 6 meses de prisión, de lo que se desprende que redujo a un tercio el mínimo de la escala penal conminada en abstracto para el delito consumado; es decir que el mínimo de cinco años quedó reducido a un año y ocho meses, lo que le permitió –teniendo en cuenta factores atenuantes y agravantes–, condenar al nombrado a la pena de dos años y seis meses de prisión. Sin embargo, la correcta interpretación de la doctrina expuesta nos conduce a fijar un marco punitivo que va de un mínimo de 3 años y 4 meses de reclusión o prisión –dos tercios del mínimo de la pena para el delito consumado de cinco años– a un máximo de 7 años y 6 meses de reclusión o prisión –la mitad del máximo de la pena para el delito consumado de 15 años–. Como bien sostiene el fiscal impugnante, el a quo , al establecer la condena de Miguel Angel Toledo, se apartó sin fundamentación alguna de la postura sostenida por la Sala evidenciándose el defecto denunciado por inexacta interpretación del art. 44, CP. 3. De otro costado, habiendo sorteado el recurso los obstáculos formales de admisibilidad, corresponde a la Sala completar el análisis de corrección jurídica de la calificación dada por el sentenciante al hecho bajo examen, poniendo debida atención a la doble limitación que deriva de la incolumidad (de) los hechos fijados por el a quo en la sentencia de mérito, y la prohibición de la reformatio in peius (art. 456 y 479, CPP; TSJ, Sala Penal, S. Nº106, 8/9/99, “Ferrer c/ Novillo Corvalán”; S. Nº18, 26/5/72, “Paredes”; S. Nº 88, 1/7/99, “Fernández”; S. N°43, 6/6/00, “Chiapessone”; S. N°46, 12/6/00, “Ricardi”; S. N°111, 21/12/00, “Barbaresi”; entre otros; Cfr. Núñez, Ricardo C., “Código Procesal Penal”, Lerner, Cba, 1986, pág. 484, nota 2; Barberá de Risso, María Cristina, “Manual de Casación Penal”, Advocatus, Cba, 1997, pág. 23, 26 y 27). En este sentido, entiendo que el evento protagonizado por el encartado de manera evidente se consumó, pues la billetera y el pasacassette que tenía el damnificado en el taxímetro salieron de su esfera de custodia. Con respecto a la interpretación del momento consumativo del apoderamiento, esta Sala adhiere a la posición que entiende que el delito se consuma cuando el bien sale de la esfera de poder y vigilancia del tenedor para pasar a la del delincuente. Así, el autor se apodera del objeto, cuando aniquila esa tenencia con intención de someterlo a su poder (Cfr. Núñez, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal Argentino”, Editorial Bibliográfica Argentina, 1967, pág. 181/182 y “Manual de Derecho Penal”, Parte Especial, ed. Lerner, 1982, pág. 218, 219 y 227; Soler, Sebastián, “Tratado de Derecho Penal Argentino”, T. IV, Ed. TEA, 1970, pp. 170/171 y 173/178; Fontán Balestra, Carlos, “Tratado de Derecho Penal”, T. V., ed. Abeledo–Perrot, 1969, pág. 435; Sánchez Freytes, Alejandro, “Estudio de las figuras delictivas”, Ed. Advocatus, T. II–A, pp. 28/29 y 33/34) (TSJ Sala Penal, “Heredia”, S. 17, 7/5/1971; “Pino”, S. 19, 18/8/1986; “Romero”, S. 7, 15/4/1992; “Fernández”, S. 35, 29/5/1998; “Quiroga”, S. 98, 5/8/1999; “Bustos”, A. Nº 360, 6/10/1999; “Agüero”, S. 99, 16/11/00; “García”, S. 79, 3/9/2001; “Oliva”, S. 56, 2/7/03). De tal forma, y atendiendo al factum fijado por el sentenciante, si Miguel Angel Toledo, esgrimiendo una cuchilla y bajo amenazas, tomó tanto la billetera de Juan Facundo Quiroga como el pasacassette –los que se encontraban en el taxi que éste último conducía–, y después de un forcejeo entre ambos, aquél se bajó del taxi y huyó a pie, llevándose consigo aquellos elementos, los que luego fueron secuestrados por personal policial de la UR9, al ser aprehendido el acusado a una cuadra del lugar donde se perpetró el atraco, el delito se encuentra irrevocablemente consumado (art. 166, 2, CP). Digámoslo de otra manera; el encartado privó al chofer del taxi, bajo amenazas y utilización de un arma blanca, de la tenencia de su billetera y del pasacassette, los que eran detentados en el vehículo de alquiler, pues aquél bajó del vehículo mencionado, sustrayendo los mentados objetos de la esfera de custodia de la víctima –el mentado automotor– para someterlos a su poder de hecho, independientemente de que momentos después se hayan recuperado, cuando el encartado fue aprehendido por los funcionarios policiales que actuaron en la emergencia. Aclaro, antes de finalizar, que las consideraciones que preceden lo son al solo efecto de propiciar el adecuado encuadre legal de los hechos, sin que pueda atenderse luego a ellas en orden a la nueva pena a imponer, por imperio del principio de la reformatio in pejus, y ante la falta de recurso acusatorio en su contra. Así voto.

Los doctores Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

Por todo lo expuesto, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de casación deducido por el fiscal de Cámara, Dr. Alejandro Cabrera, y en consecuencia, casar la sentencia impugnada en cuanto declaró a Miguel Angel Toledo autor penalmente responsable del delito de robo calificado por empleo de arma en grado de tentativa en los términos de los art. 45, 166 inc. 2, 1er supuesto y 42, CP, e imponerle 2 años y 6 meses de prisión, con declaración de reincidencia, costas y revocación de la libertad asistida oportunamente otorgada. Unificar esta condena con la impuesta por el Juzgado Correccional de esta ciudad el 4/10/01 a un año de prisión efectiva, con declaración de reincidencia, costas revocación de la libertad asistida, condena compuesta y a su vez unificada con la aplicada por el mismo Tribunal por sentencia n° 116, el 4/5/01 en la pena única de 1 año y 8 meses de prisión. Se unifica ésta con la aquí aplicada fijándola en la pena única de 3 años y 6 meses de prisión, adicionales legales, declaración de reincidencia, costas y revocación de la libertad asistida, debiendo practicarse nuevo cómputo una vez firme o ejecutoriado el pronunciamiento (art. 50, 58, 29 inc. 3, 12, CP, 55 y 56, ley de ejecución de penas 24660 y 412 , 551, CPP). II. En su lugar, corresponde modificar, por un lado, y atento a la corrección jurídica de la sentencia, la calificación jurídica en lo que respecta al grado de imputación delictiva –sin incidencia en la sanción a imponer–, y, por el otro, la pena impuesta, debiéndose, en consecuencia, declarar a Miguel Angel Toledo, ya filiado, autor del delito de robo calificado por empleo de arma (art. 45, 166, inc. 2, 1er supuesto del CP) e imponerle la pena de 4 años y 2 meses de prisión, manteniendo la declaración de reincidencia, las costas y la revocación de la libertad asistida, unificando la misma con lo que le resta cumplir de la impuesta el 4/10/01 por el Juzgado Correccional de la ciudad de Río Cuarto, en la pena única de 5 años y 10 meses de prisión, con declaración de reincidencia, costas, y revocación de la libertad asistida, debiendo practicarse nuevo cómputo una vez firme o ejecutoriado este pronunciamiento (art. 50, 58, 29 inc. 3, 12, CP, 55 y 56, ley de ejecución de penas 24.660 y 412 , 551, CPP). III. Recomendar a la Excma. Cámara en lo Criminal de Primera Nominación de la ciudad de Río Cuarto que por razones de economía procesal se impone seguir la interpretación del TSJ sin perjuicio de dejar a salvo la propia, siempre que no se desarrollen nuevos argumentos que sean capaces de modificar la interpretación asumida.

María Esther Cafure de Battistelli – Aída Tarditti – Luis Enrique Rubio &#9632;

N. de R.– Fallo seleccionado y reseñado por Gustavo Arocena.

TENTATIVA

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