TENENCIA ILEGAL DE ARMA DE FUEGO

Requisitos del tipo. Operatividad del arma. Falta de prueba. Procedencia de la defensa 1- En autos, señala el defensor del imputado, con relación a la conducta atribuida y calificada por el tribunal como tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil, que la conducta enrostrada al acusado es atípica ya que el arma era un regalo de su abuela, como herencia. También señala que no fue comprobado si el arma era operativa y que se encontraron municiones que nada tenían en común con el calibre del arma secuestrada del domicilio de su defendido.

2- Así, con respecto al agravio planteado por el acusado respecto a que el arma no estaba cargada en el momento en que fue secuestrada por personal policial, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a que dicha circunstancia no obsta a los fines de la configuración de la calificación legal analizada. "Conviene recordar que la tenencia ilegítima de un arma de fuego se da cuando una persona, sin llevarla consigo –porque entonces sería una portación– la conserva dentro de un ámbito material de custodia o en un lugar, aun escondido, en el que se encuentre a su disposición, y que carece de una autorización para esa posesión”.

3- Destacada doctrina señala que para la figura de tenencia de arma de fuego resulta irrelevante que ella esté descargada (sin proyectiles) o desarmada, desde que el tipo penal no exige que el arma se encuentre en condiciones de uso inmediato (requisito de la portación). Es decir que sólo determinadas circunstancias impiden que el arma se adecue al concepto demandado por el tipo legal (art. 189 bis, inc.2, 1º párr., CP), como, por ejemplo, si el arma no resulta apta para efectuar disparos, porque pierde su categoría de arma de fuego (aquella que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvora para lanzar un proyectil a distancia, cfr. art. 3, inc.1°, del decreto 395/75)". Por consiguiente, que el arma de fuego se encuentre sin proyectiles o desarmada no hace que pierda su aptitud para el disparo, condiciones que son factibles de ser subsanadas fácilmente a fin de ser normalmente utilizada.

4- A diferencia de la circunstancia anterior, sí debe prosperar el planteo defensivo en lo que respecta a la ausencia de operatividad del arma como impedimento para la aplicación de la figura. Es que no surge de las constancias de autos en modo alguno que se haya acreditado la operatividad del arma. En consecuencia, corresponde hacer lugar al planteo efectuado por el letrado, casar la sentencia en la parte pertinente y absolver al imputado del delito de tenencia ilegal de arma de uso civil.

TSJ Sala Penal Cba. 29/10/15. Sentencia Nº 477. Trib. de origen: CCrim. y Correcc. Río Tercero, Cba.“Auil, Walter Antonio p.s.a. tenencia con fines de comercialización simple, etc. -Recurso de Casación-" (S.A.C. N° 1195843)

Córdoba, 29 de octubre de 2015

1) ¿Se encuentra indebidamente fundada la sentencia dictada en lo que hace a la intervención en los hechos atribuidos a Walter Antonio Auil nominados primero, segundo y tercero de la plataforma fáctica? 2) ¿Ha sido aplicada correctamente la figura prevista en el art. 189 bis inc. 2° primer párrafo?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por sentencia N° 102, del 28 de noviembre de 2013, la Cámara en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Río Tercero resolvió, en lo que aquí interesa: ”...I) Declarar a Walter Antonio Auil, de condiciones relacionadas en la causa, autor responsable (art. 45 del CP) de los delitos de amenazas calificadas (primer hecho), tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil (segundo hecho) y adulteración de número de objeto registrado (tercer hecho), todo en concurso real (arts. 149 bis 1° párrafo segunda parte, primer supuesto, 5 inciso c de la ley 23.737, 189 bis inciso 2° primer párrafo; 289 inciso 3° y 55 del Código Penal), que le atribuyó el requerimiento de citación a juicio n° 02 de fs. 190/203. II) Imponer a Walter Antonio Auil para su tratamiento penitenciario la pena de cinco años y cuatro meses de prisión en forma efectiva y dos mil pesos de multa, adicionales de ley con más las costas del proceso (arts. 5, 12, 21 primer párrafo, 29 inciso 3o, 40, 41 del Código Penal, arts. 412, 550 y 551 CPP)”. II. El defensor del imputado Walter Antonio Auil, Dr. Fabián Manrique, interpone recurso de casación en contra del decisorio de mención. En un extenso escrito expone, en relación con la cuestión planteada, tres agravios. Si bien no especifica la causal elegida y hace acotaciones referidas a distintos motivos, en lo sustancial los planteos refieren al motivo formal (art. 468 inc. 2) ya que considera que no se ha fundamentado adecuadamente la existencia y participación del acusado en los hechos atribuidos. 1. En primer lugar, referido al suceso endilgado al acusado calificado legalmente como amenazas calificadas, considera el defensor que no fueron valorados distintos indicios a favor del imputado que surgen de una adecuada valoración de las pruebas recolectadas a lo largo del proceso. En particular, señala que el tribunal omitió ponderar que en el debate quedó acreditado que jamás existió amenaza, lo que sí sucedió fue una discusión entre dos personas adultas. Con respecto al arma de aire comprimido afirma el letrado que el acusado la utilizaba siempre con su hijo y el denunciante conocía esa situación. Por lo tanto, al momento de efectuar la denuncia, se aprovechó de ese conocimiento. Esgrime finalmente que en la valoración efectuada por el tribunal se dio mayor importancia a la declaración del denunciante y su mujer que a la declaración puntillosa de la mujer de Auil. 2. Con respecto al hecho nominado segundo calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, considera que los elementos de prueba reunidos en el caso de autos no autorizan a presumir que el señor Auil vendía droga, sino que consumía y en gran cantidad. Trae a colación las declaraciones de personal policial que vigiló la casa del acusado luego de la denuncia inicial ya que refieren que no observaron actos de comercio de estupefacientes. Solicita que se haga lugar a su planteo y se cambie la calificación legal hacia la de tenencia simple (art. 14 2° párrafo de la ley 23.737). 3. Con respecto al hecho nominado tercero –adulteración de numeración de objeto registrado–, denuncia que se han violado las reglas de la sana crítica racional toda vez que se ha tomado como eje únicamente la declaración del acusado Auil sin ponderar ningún otro elemento que permita sostener la responsabilidad penal del acusado en el hecho atribuido. Con base en lo anterior, solicita se haga lugar al recurso de casación y se anule la sentencia condenatoria. III. Abordando el análisis de la cuestión traída a consideración por el recurrente, anticipo que no resulta viable. 1. Para comenzar, advierto que el examen detenido de la sentencia impugnada y su cotejo con las críticas planteadas me conducen a sostener que la fundamentación cuestionada resulta respetuosa de las reglas de la sana crítica racional, luciendo la conclusión en torno a la participación en los hechos calificados como amenazas calificadas, tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y adulteración de numeración de objeto registrable del imputado Walter Antonio Auil, como una derivación razonada del plexo probatorio reunido. Por otro lado, vislumbro que la argumentación desarrollada por el quejoso se muestra defectuosa, por partir de análisis parciales y fragmentados de algunas pruebas colectadas, desatendiendo así la univocidad que emana de la apreciación conjunta e integrada de la misma realizada por el sentenciante. En este sentido, resulta útil recordar que esta Sala tiene dicho que si la obligación constitucional y legal de motivar la sentencia impone al tribunal de mérito –entre otros recaudos– tomar en consideración todas las pruebas fundamentales legalmente incorporadas en el juicio (De la Rúa, Fernando, La casación penal, Depalma, 1994, p. 140; TSJ, Sala Penal, S. N° 44, 8/06/00, "Terreno", entre muchos otros), y efectuar dicha ponderación conforme la sana crítica racional (art. 193, CPP), resulta claro que el recurso que invoca la infracción a las reglas que la integran –lógica, psicología, experiencia– debe también contraponer un análisis de todo el cuadro convictivo ameritado y, en función de éste, a su vez, evidenciar la decisividad del vicio que se denuncia (art. 413 inc. 4°, CPP). De allí que resulte inconducente una argumentación impugnativa que se contente sólo con reproches aislados que no atiendan al completo marco probatorio o que esgrima un defecto carente de trascendencia en una apreciación integrada de aquél. En tales supuestos, al no efectuar un abordaje que agote las distintas premisas que sostienen la conclusión que causa agravio, la crítica no alcanza a enervarla y la decisión transita incólume el control casatorio (TSJ, Sala Penal, "Martínez", S. N° 36, 14/3/2008; "Fernández", S. N° 213, 15/8/2008; "Crivelli", S. N° 284, 17/10/2008; "Brizuela", S. N° 89, 23/4/2009; "Rodini", S. N° 314, 30/11/2010). 2. Ingresando al análisis concreto de la cuestión traída a estudio, se advierte que el recurrente plantea críticas en torno a la fundamentación probatoria que ya fueron abordadas en la resolución atacada mediante argumentos que, por considerarse sólidos y razonables, se comparten. El tribunal, en la resolución impugnada, valoró los distintos elementos probatorios recabados a lo largo del proceso conforme las reglas de la sana crítica racional y de ese análisis arribó a la certeza positiva con relación a la participación penal del encartado en los hechos atribuidos. Hecho calificado como amenazas calificadas. a) El recurrente señala que en el debate quedó acreditado que no existió una amenaza, pero una ponderación global y conjunta de los elementos de prueba recabados conducen a la conclusión a que llegó el tribunal. El sentenciante hizo un análisis completo de los testimonios y del resto del cuadro probatorio referente a este hecho: * Al momento de formular la denuncia que motivó el presente proceso, Lorenzo Daniel Sueldo manifestó que el día 3 de enero de 2013, siendo las catorce horas con cinco minutos aproximadamente, se encontraba en su domicilio descansando y escuchó ruidos de ‘cuetes’ por lo que salió hacia la vereda y observó al hijo del señor Auil, de 7 años. Dijo que le solicitó al niño de buenas maneras que dejara de arrojar dichos elementos ya que molestaba a los vecinos. En ese momento salió del interior el señor Auil con un arma de fuego, al parecer una pistola calibre 9 mm color negra, apuntó al declarante y le dijo en forma agresiva "Qué problema tenés conmigo" "Qué hacés problemas". Posteriormente señaló que se hizo presente la esposa de Auil a quien le dio el arma. Luego tanto Auil como su esposa se retiraron hacia su domicilio. * La concubina del denunciante, Carmen Delfina Sala, que declaró siete meses después de ocurrido el hecho, manifestó que su concubino Lorenzo Sueldo se asomó por la ventana y le dijo al hijo de su vecino "Andá a jugar para otro lado, porque yo estoy durmiendo la siesta". Que seguidamente el menor se retiró hacia su casa, entendiendo Sala que en ese momento fue a decirle a su padre lo que le había dicho a su concubino. Que momentos después se presenta su vecino con un arma en la mano, su marido sale a la vereda y comienzan a discutir en la vereda. Señaló que ella en ningún momento salió a la vereda, sino que pudo ver todo desde la ventana de su habitación que da a la calle. Que desde allí pudo observar que su vecino llevaba un arma de fuego de color negra en la mano y que apuntaba de cerca a su marido mientras de insultaban entre sí. Que recuerda que su vecino le decía a Daniel: "qué te pasa con el chico, por qué no me decís a mí", en ese momento su vecino apuntándolo con el arma que llevaba le dijo "te voy a matar", luego su concubino Daniel le dijo "tirá si sos capaz". Que luego se presenta la esposa de su vecino cuyo nombre la dicente no recuerda, que ésta le saca el arma a su esposo y se retiran ambos hacia su casa discutiendo. * Del allanamiento practicado en el domicilio de Auil se secuestró un arma de aire comprimido, réplica un arma 9 mm., que coincide con la descripción brindada por el denunciante y a simple vista presenta la apariencia de un arma de fuego como señalaron tanto la víctima como su mujer. * Al momento de prestar declaración en el debate el acusado Walter Antonio Auil señaló "con respecto al primer hecho reconoce haber tenido un problema con su vecino, admite haber discutido y argumenta que como padre salió para defender a su hijo porque el vecino lo agarró del brazo y lo zamarreó; dice que sólo se agredieron verbalmente con el vecino en la calle, que su hijo le dijo que el vecino le había pegado; se incorpora con acuerdo de partes el croquis de fs. 05 y se lo interroga sobre el mismo, explicando dónde ocurrió la pelea con su vecino. Aclara que no salió con ningún arma, no tuvo intención de amenazar y su mujer no salió de su casa con motivo de la pelea.". * La esposa del acusado señaló: "El día que mi marido tuvo una pelea con el vecino que vivía al frente de mi casa, yo estaba adentro de mi casa sentada en la cocina con Marcos Gómez y Walter –en relación al acusado– conversando, en ese momento entra mi nene llorando y diciendo que el vecino lo había zamarreado y lo había insultado. Como no era la primera vez, mi marido salió y tuvieron una discusión con el vecino; que Walter le dijo que si el nene de él lo andaba molestando que le avisara y luego quedó todo bien. Preguntada por la instrucción para que diga si Walter salió en esa oportunidad con un arma y amenazó al vecino, a lo que respondió: no. * En cuanto al testigo Marcos Gómez propuesto por la defensa, declaró que el día de los acontecimientos estaba de visita en la casa de Auil y Salas. Aclaró que no pudo observar qué sucedió en la calle y, por ende, tampoco sabe si Auil apuntó al vecino con un arma. Repárese en que luego de dar su versión, el testigo Marcos Gómez a pregunta de la instrucción para que diga cómo tomó conocimiento de los dichos del vecino respecto del arma dijo :"Yo no sé, si a lo mejor habrá sido otro día, que ese día no salió" "que él estaba adentro de la casa y vio que no salió con nada. Luego aclaró que "que todo lo sabe porque se lo contó la esposa de Auil". b) Como se observa de los testimonios y el resto del cuadro probatorio reunido en autos, los testigos son coincidentes en cuanto a la existencia del incidente entre Sueldo y Auil. Las versiones aportadas por el denunciante y su concubina Salas están contestes en cuanto a que existió amenaza por parte de Auil y exhiben diferencias menores respecto a las palabras exactas que usó el acusado para verter la amenaza, propias del lapso que transcurrió entre que uno y otro declararon en el proceso (Sueldo aportó su versión el día de la denuncia que motivó las presentes actuaciones y su mujer siete meses después). También aparece respaldada la versión brindada por estas dos personas por la descripción del arma efectuada por Sueldo y el respectivo secuestro de ésta. Al contrario de esa conclusión de los testimonios de Sueldo y Salas, tanto de la versión de los testigos propuestos por la defensa como de la versión vertida por el acusado, aparecen algunas cuestiones llamativas en las cuales el tribunal ha hecho hincapié en la valoración. En particular, el testigo Gómez, ajeno a la casa donde sucedió el hecho, que en principio estaba presente en el lugar y que no obstante la salida al exterior de parte de sus dos anfitriones (Auil y García), refiere saber todo lo que sabe por dichos de García. Aparece extraño que ante un problema vecinal, opte por quedarse solo en el interior de la vivienda que visitaba ocasionalmente sin salir al auxilio de sus amigos. Además de ello, merece destacarse que al brindar declaración sin que nadie le hubiese interrogado al respecto, aportó la circunstancia de la utilización de un arma, y ante la pregunta referida a cómo se enteró de ella dijo "habrá sido otro día porque ese no salió" –con relación al acusado Auil y la salida al exterior de la vivienda motivado por el incidente con el vecino–. Dichas circunstancias, como razonablemente hizo el tribunal, siembran dudas acerca de la verosimilitud de lo relatado por Gómez. Además de ello, merece destacarse que lo que viene esgrimiendo el defensor en esta instancia –que el denunciante conocía que Auil poseía el arma ya que tiraba con su hijo– sugiriendo de este modo que Sueldo efectuó la denuncia para perjudicar a su vecino, no aparece respaldado en ningún elemento probatorio. Como se puede ver, los contestes testimonios de Sueldo y Delfina Salas, las circunstancias objetivas de secuestro del arma descripta por el denunciante, la ausencia de algún motivo para incriminar al acusado en algo falso y las particularidades que presentan los testimonios de los testigos propuestos por la defensa y la versión asumida por el acusado, conducen a sostener la existencia y participación del acusado en el hecho atribuido calificado como amenazas calificadas. Hecho calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. a. La defensa cuestiona que no se ha acreditado acto de comercio que justifique la aplicación de la figura elegida por el a quo. Esa circunstancia no es requerida para la figura en la que decidió el tribunal encuadrar la conducta atribuida a Auil. Como el defensor solicita que se aplique la figura de tenencia simple prevista en el art. 14 1er párrafo de la ley 23737 y el imputado ha reconocido que la cantidad de estupefacientes secuestrada era suya, el análisis se centrará sobre la prueba de la ultraintencionalidad que requiere la figura legal aplicada por el sentenciante. El tribunal a quo derivó la intencionalidad de comercialización a partir del análisis conjunto de los siguientes indicios: * La investigación también comienza con la denuncia efectuada por Lorenzo Daniel Sueldo cuando, además de exponer el hecho de amenazas calificadas, dijo que a la vivienda de Auil concurrían varias personas, en distintos horarios tanto de día como de noche, todos los días de la semana. * Del allanamiento practicado en la vivienda del acusado se secuestraron: dos envoltorios de nylon de color negro conteniendo en su interior 7,8 grs de marihuana y diecisiete envoltorios de nylon termosellados (doce de color blanco y cinco de color negro), conteniendo en su interior la totalidad de 24,7 grs. de clorhidrato de cocaína (según el apriorístico resultado arrojado por el test orientativo Scott practicado en ese momento); una bolsa de nylon recortada en forma circular, de las cuales se habrían extraído recortes para el fraccionamiento de sustancia estupefaciente, recortes de nylon color blanco y otros de color negro, así como la suma mil cuatrocientos treinta y un pesos. * Resulta sumamente relevante para el hecho que se juzga destacar que en oportunidad de prestar declaración, el cabo Arnaldo Ariel Ramírez manifestó que mientras se practicaba el allanamiento en el domicilio de Auil, arribaron al lugar en diversos momentos cinco personas. El primero en llegar al domicilio, Matías Ramón Pino, manifestó ser de oficio zapatero, argumentando haber ido al lugar a buscar unos zapatos. Al constatar, luego de ser controlado, que sólo llevaba consigo la suma de doscientos pesos, se invitó a la señora García a que hiciera entrega de los zapatos en cuestión, manifestando ésta, sugestivamente, que no los encontraba. Momentos después se apersonó Jorge Alejandro Fernández, quien manifestó ser de profesión soldador y luego arribó al domicilio de Auil un remisero identificado como M. R.C., quien al ser consultado por el personal policial acerca de las razones de su presencia dijo "vengo a comprar una bolsita", manifestando haber sido enviado por una persona que le entregó la suma de treinta y cinco pesos y aguardaba su regreso en zona céntrica. Luego de retirarse C., arriban al lugar una pareja integrada por K. E. M. y M. A. G., que al ser entrevistados por el agente Juan Carlos Ramírez, frente al domicilio de Auil manifestaron "vengo a comprar una bolsita de cincuenta pesos", realizando G. un gesto con el billete en mano. Al intentar el agente Juan Carlos Ramírez identificar a G., que presentaba halitosis alcohólica, intentó darse a la fuga, siendo reducido por el propio agente Ramírez con la colaboración del cabo Arnaldo Ariel Ramírez. En ese momento K. E. M. manifestó: "estamos tomados con mi novio y estábamos discutiendo porque yo lo puse a prueba si él tomaba, pero no alcohol, sino lo otro (haciendo un gesto en referencia a sustancias estupefacientes) y le dije que quería que fuéramos a comprar; vinimos hasta acá, primero pasamos y después volvimos y entramos acá a comprar merca, yo sé que más atrás en un kiosquito también venden pero él me trajo acá". Lo cual fue corroborado por el testigo de actuación Iván Eduardo Marcolini y por los mismos testigos al ser convocados por el fiscal de Instrucción. b. Con relación a la acreditación de los fines de comercialización que requiere la figura prevista en el art. 5 inc. c de la ley 23737, esta Sala al respecto ha dicho: "El delito de tenencia con fines de comercialización requiere en el plano subjetivo una ultraintención que va más allá de querer realizar el tipo objetivo -tener en poder consistente en que la posesión tenga como finalidad la comercialización, aunque no es necesario que ésta sea efectivamente llevada a cabo (cfr. Cisnero, Patricia L-Iglesias Diego A., comentario al art. 5 de la ley 23737 del CP, en AA.VV., Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio R. -Directores-, Terragni, Marco A. -Coordinador-, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, T. I, pp. 360/361). Ese elemento subjetivo (ultraintención) puede inferirse de datos objetivos de características tales que conducen a descubrir inequívocamente la finalidad del agente (cfr. CSJN, "Bosano, Ernesto L.", 9/11/2000), tales como la cantidad de material prohibido detentado, las condiciones de embalaje, la tenencia de elementos destinados al fraccionamiento o empaquetamiento (balanzas, elementos de corte, prensas, bolsas), dinero, anotaciones de venta y objetos que permitan fundadamente sostener la existencia del fin de lucro" (TSJ Sala Penal "Rodríguez", S. 456, 25/11/2014). c. En el caso, la intencionalidad lucrativa se deriva razonablemente del análisis conjunto de la información aportada por el denunciante Sueldo a los investigadores, la concurrencia de varias personas que admitieron ir a comprar estupefacientes al domicilio del acusado, así como también de la cantidad y forma en que fue hallado el estupefaciente, esto es, contenido en diecisiete envoltorios de nylon termosellados que contenían en su interior 24,7 grs. de clorhidrato de cocaína (según el apriorístico resultado arrojado por el test orientativo Scott practicado en ese momento); una bolsa de nylon recortada en forma circular, recortes de nylon color blanco y otros de color negro. Nada de ello fue objetado por el recurrente, quien circunscribió su queja a la ausencia de acreditación de acto de comercio. La ausencia de argumentos críticos que abarquen este cuadro probatorio, pues, torna improcedente el agravio deducido. Hecho calificado como adulteración de numeración de objeto registrable. Con respecto al hecho tercero, el tribunal acertadamente tuvo en cuenta los elementos de prueba reunidos y los cotejó con la versión brindada por acusado. Es que la adulteración de chapa patente del vehículo marca Renault 18 dominio UVW-823, que se encontraba en su poder, surge debidamente acreditada en virtud de la declaración del cabo Arnaldo Ariel Ramírez de fs. 6/6 vta., 7/7vta. y fotografías de fs. 29. El tribunal cotejó ese marco probatorio con la declaración del propio acusado "que a los fines de evitar multa de la policía caminera y como el vehículo no se encuentra a su nombre (su titular es de la localidad de Embalse) procedió a encargar la confección de un sticker en base a una fotografía de la chapa patente original y que en oportunidad de extraerse esa fotografía hubo una equivocación en las letras correspondientes por parte de las personas que confeccionaron dicho sticker". Como se puede ver, los elementos de prueba reunidos conducen a sostener la existencia del hecho y la participación del acusado en él. El tribunal cotejó la situación dada en el allanamiento con lo declarado por el imputado. De esta manera, la denuncia del acusado de que sólo se han tomado en cuenta los dichos del imputado como fuente de prueba carece de sustento. Como se advierte, la valoración integral de elementos efectuada por el tribunal así como su motivación resultan conforme a derecho y autorizan a mantener la conclusión perjudicial al imputado. En consecuencia, la cuestión traída por el defensor no debe prosperar y debe confirmarse la resolución impugnada. Es mi voto.

Los doctores Sebastián Cruz López Peña y María Marta Cáceres de Bollati adhieren al voto emitido por la señora Vocal preopinante. A LA SEGUNDA CUESTIÓN

La doctora Aída Tarditti dijo: I. En relación con la conducta atribuida y calificada por el tribunal como tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil, señala el Dr. Fabián Manrique que la conducta enrostrada al acusado es atípica ya que el arma era un regalo de su abuela, como herencia. También señala que no fue comprobado si el arma era operativa y que se encontraron municiones que nada tenían en común con el calibre del arma secuestrada del domicilio de su defendido. II. Con respecto al agravio planteado por el acusado en relación con que el arma no estaba cargada en el momento en que fue secuestrada por personal policial, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a que dicha circunstancia no obsta a los fines de la configuración de la calificación legal analizada. "Conviene recordar que la tenencia ilegítima de un arma de fuego se da cuando una persona, sin llevarla consigo –porque entonces sería una portación– la conserva dentro de un ámbito material de custodia o en un lugar, aun escondido, en el que se encuentre a su disposición (cfr., Balcarce, Fabián I., "Armas, municiones y materiales peligrosos en el Código Penal (art. 189 bis)”, Lerner, Córdoba, 2004, p. 76; Reinaldi, Víctor F., "Delincuencia armada”, 2a edición ampliada y actualizada, Mediterránea, Córdoba, 2004, p. 161), y que carece de una autorización para esa posesión. La doctrina citada señala que para la figura de tenencia de arma de fuego resulta irrelevante que ella esté descargada (sin proyectiles) o desarmada, desde que el tipo penal no exige que el arma se encuentre en condiciones de uso inmediato (requisito de la portación). Es decir que sólo determinadas circunstancia impiden que el arma se adecue al concepto demandado por el tipo legal (art. 189 bis, inc.2°, primer párrafo, del CP), como, por ejemplo, si el arma no resulta apta para efectuar disparos, porque pierde su categoría de arma de fuego (aquella que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvora para lanzar un proyectil a distancia, cfr. art. 3, inc.1°, del decreto 395/75)". Por consiguiente, que el arma de fuego se encuentre sin proyectiles o desarmada no hace que pierda su aptitud para el disparo, condiciones que son factibles de ser subsanadas fácilmente a fin de ser normalmente utilizada". (TSJ Sala Penal "Fallauto" S. 174, 27/7/2010). A diferencia de la circunstancia anterior, sí debe prosperar el planteo defensivo en lo que respecta a la ausencia de operatividad del arma como impedimento para la aplicación de la figura. Es que no surge de las constancias de autos en modo alguno que se haya acreditado la operatividad del arma. En consecuencia, corresponde hacer lugar al planteo efectuado por el letrado, casar la sentencia en la parte pertinente y absolver a Walter Antonio Auil del delito de tenencia ilegal de arma de uso civil. Así voto.

Los doctores Sebastián Cruz López Peña y María Marta Cáceres de Bollati adhieren al voto emitido por la señora Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal; RESUELVE: I. Rechazar parcialmente el recurso de casación impetrado por el Dr. Fabián Manrique, a favor del imputado Walter Antonio Auil, en relación con los agravios examinados en la primera cuestión, con costas (CPP, 550, 551). II. Hacer lugar parcialmente al recurso de casación impetrado por el Dr. Fabián Manrique, a favor del imputado Walter Antonio Auil y, en consecuencia, anular la sentencia N° 102 del 28 de noviembre de 2013, sólo en cuanto dispuso imponer al mencionado encartado “... para su tratamiento penitenciario la pena de cinco años y cuatro meses de prisión.”. En su lugar, corresponde imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de cinco años de prisión. Sin costas (art. 550 y 551, CPP).

Aída Lucía Teresa Tarditti – Sebastián Cruz López Peña – María Marta Cáceres de Bollati &#9632;

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