TENENCIA DE LOS HIJOS (Reseña de fallo)

qdom Menor que convive con su progenitor. Pedido de tenencia de la madre. Conflicto de intereses. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Prevalencia. Niño como sujeto de derecho. Art. 206 inc. 2, 1ª parte, CC: Alcance. “Medidas anticipatorias”. Diferencia con las medidas cautelares clásicas. “Centro de vida”. Mantenimiento de la situación de hecho. DERECHO A LA SALUD. Improcedencia del cambio de tenencia Relación de causa La presente causa se inicia con la solicitud del Sr. M. para obtener la tenencia judicial que de hecho ejerce sobre su hija C., petición que fue reconvenida por la madre, Sra. M.B. En lo que aquí interesa, actora y demandada se unieron en concubinato aproximadamente en marzo de 2000. El 2/5/02 decidieron viajar a España con la intención de trabajar y radicarse. El 20/9/03 el progenitor regresó a la Argentina para reinstalarse y el 24 de diciembre del mismo año viajó la niña en compañía de un familiar, fecha a partir de la cual ha convivido con él. Por su parte, la Sra. M.B. retornó al país en septiembre de 2004 y se asentó en la ciudad de Mar del Plata. Las partes discrepan respecto del motivo de la vuelta al país de la niña. Según la madre, el acuerdo era que pasaría las fiestas con el padre y luego volvería a España; en cambio el Sr. M. alega que el viaje fue para que se quedara definitivamente. El juez de primera instancia consideró que de acuerdo con lo dictaminado por la defensora de menores, en ese estado del proceso resultaba inconveniente innovar acerca de la situación de la menor, sin perjuicio de lo que se resolviese sobre la tenencia definitiva. Esta decisión fue revocada por la Sala I de la CNac. de Apel. en lo Civ. que otorgó la tenencia provisoria de C. a la madre. Para así resolver, los camaristas afirmaron que si bien se trataba de una medida provisional coincidía con el objeto del juicio principal. Además, destacaron que de la entrevista mantenida con los padres surgía que ambos amaban profundamente a su hija, pero que como vivían a 400 km de distancia inevitablemente la tenencia debía recaer en uno solo de ellos. Hicieron referencia a lo informado por la asistente social del juzgado, en cuanto a que no habían indicadores que demostraran que la Sra. M.B. no estuviera capacitada para cumplir con su rol de madre y, luego de referirse al sexo y la edad de la niña –5 años–, afirmaron que era aquélla quien estaba en mejores condiciones para cubrir las necesidades físicas y formativas de la menor, con sustento en el art. 206 inc. 2, CC. Al mismo tiempo, aclararon que si bien era cierto que tal decisión traería aparejado un proceso de readaptación para C., pues se trataba de una ciudad diferente y el comienzo de estudios en otro colegio, en razón del inminente casamiento del padre también sufriría una modificación en su esquema de vida de seguir residiendo con él, ya que se incorporaría su cónyuge. Contra esta decisión, el padre de la niña interpone recurso extraordinario, cuyo rechazo origina la presente queja. El Sr. M. denuncia que los criterios de atribución de la tenencia en los que se fundó el órgano juzgador fueron invocados de un modo genérico, lo que contraría la manda constitucional que exige reparar en cada caso cuál es el interés superior del menor. Añade que aunque se trate de una solución provisoria, el perjuicio que le causa a C. es actual y real, ya que si la sentencia resolviese finalmente que debe vivir con él, sufriría un nuevo y traumático cambio de entorno, familiar, educativo y social. Doctrina del fallo 1– El fallo recurrido es definitivo, pues resuelve en contra del interés que se aduce protegido por una norma contenida en la CN, que no podrá ser revisado una vez dictado el pronunciamiento final. En el caso, el apelante ha invocado que la decisión de otorgarle la tenencia provisoria de la niña a la madre viola el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Esta regla constitucional resulta aplicable durante el curso del proceso pues prescribe que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen “los tribunales”, una condición primordial que se atenderá será el interés superior del niño". Por lo tanto, resulta ineficaz su tratamiento al momento del fallo último. (Voto, Dr. Zaffaroni). 2– En autos, los agravios traídos por la parte recurrente han planteado una cuestión federal que hace procedente el recurso deducido toda vez que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia de las normas de un tratado internacional enumerado en el art. 75 inc. 22, CN (CDN, art. 3.1), tal como ella ha sido interpretada por la jurisprudencia de la CSJN, y la sentencia del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que el recurrente funda en ella (art. 14.3, ley 48). (Voto, Dr. Zaffaroni). 3– La regla del art. 3.1, CDN, que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene –al menos en el plano de la función judicial en que se dirimen controversias– el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto. En otro orden de ideas, se afirmó que en la medida en que todo cambio implica un "trauma" para el niño, debe demostrarse que no llevarlo a cabo le causaría un daño mayor o más grave. (Voto, Dr. Zaffaroni). 4– No resulta desdeñable considerar los alcances del art. 206 inc. 2, 1º parte, CC, ya que teniendo en cuenta la edad y el sexo del menor – una niña– se supone que la madre posee las mejores condiciones naturales para cubrir las necesidades físicas y formativas de aquélla. Como puede notarse, el cambio de la tenencia se apoyó en la presunción genérica según la cual siendo el menor de estos autos de sexo femenino, resultaba más adecuada la convivencia con su madre y en el criterio legal que sigue esa línea establecido en el art. 206 inc. 2, 1º parte, CC, aun cuando se reconoció que la niña había superado el límite de edad allí fijado. Lo expuesto permite afirmar que para la alzada, los datos de orden natural, como la edad y el sexo, bastan para elegir a la madre como custodia inmediata de su desarrollo, sin consideración a las particularidades del caso concreto. (Voto, Dr. Zaffaroni). 5– El razonamiento empleado por la Cámara implicó un punto de partida equivocado. Era la conveniencia de lo que debía justificar cambiar su statu quo, y no la invocación apriorística de motivos de orden "natural". Cabe destacar que no existe en la Convención sobre los Derechos del Niño preeminencia alguna a favor de uno de los padres. Tal es así que su art. 18 dispone el compromiso del Estado de garantizar la responsabilidad de ambos progenitores en la crianza y el desarrollo del hijo. Por su parte, la pauta según la cual los distintos grados de la evolución psicosocial de un niño pueden hacer aconsejable mayor o menor participación de uno de los dos padres en su educación y formación, fue seguida como una premisa autoevidente por los camaristas para preferir que provisoriamente la niña viviese con su madre. (Voto, Dr. Zaffaroni). 6– Respecto del art. 206 inc.2, 1º parte, CC, los vaivenes que su redacción ha tenido a lo largo del tiempo demuestran el conflicto de valores que involucra y que no se trata de una regla estanca. Así, el art. 206, CC, establecía que los menores de cinco años quedarían siempre a cargo de la madre. A su turno, el art. 76, Ley de Matrimonio Civil, suprimió el término "siempre", y la reforma introducida por la ley 17711 especificó que la preferencia por la madre quedaba descartada frente a "causas graves". Finalmente, la ley 23515 modificó el concepto de "causas graves" e incluyó todas las situaciones que "afecten el interés del menor". (Voto, Dr. Zaffaroni). 7– Dado que en el fallo impugnado no se han brindado razones que aconsejen un cambio de tenencia fundadas en el mejoramiento de la situación de la niña, la decisión tomada implicó considerar absolutos ciertos principios y ante el conflicto entre el interés del niño y el de sus progenitores, darle preeminencia a este último, que es justamente lo contrario de lo que propicia la directriz cuya inteligencia se cuestiona. (Voto, Dr. Zaffaroni). 8– El interés superior del niño ha signado el derrotero del Derecho en forma tan profunda, que modernamente la noción misma de patria potestad se define más allá de los derechos de los padres. Este instituto se construye principalmente de cara a la formación integral, protección y preparación del hijo para la vida. Ergo, es menester que aquellas medidas referidas a la familia sean zanjadas o, cuando menos, integren en su elaboración la regla favor filii. El denominado 'mejor interés' hace a la esencia de la actuación paterna. Así, la doctrina nos recuerda que la patria potestad es una verdadera función social que los padres deben desempeñar en orden a la humanización de los hijos, con la pertinente garantía del Estado. En esa línea, no sólo condiciona el modo en que debe desplegarse el officium paterno. También obliga al intérprete –urgido por esta directiva jurídica de particular peso axiológico en el derecho contemporáneo– a dar, en cada caso individual, respuestas realmente coherentes con una acción de protección bien entendida. Y por lo mismo, lo conmina a prestar especial atención a los niños como personas, enteramente revestidas de la dignidad de tales; titulares –ahora mismo– de unos derechos cuyo ejercicio actual se proyectará ineludiblemente en la calidad de su futuro. (Dictamen del procurador General de la Nación). 9– La verdadera quaestio que subyace en estos asuntos –tenencia de los hijos– es la conveniencia de la persona en formación y su búsqueda eficaz es una acuciante responsabilidad de los jueces. De ella ha de partir la labor decisoria, puesto que el modo de ser propio de ese tramo crucial de la existencia humana (y del plexo jurídico que la rige), impone como primordial e impostergable que se persiga lo mejor para los hijos y se arbitren los medios eficaces para la consecución de ese propósito. Se trata de un concepto abierto. Consecuentemente, los jueces, en el desenvolvimiento de su ministerio eminentemente práctico, están llamados a asignarle unos contenidos precisos y, al mismo tiempo, a dar buenos fundamentos acerca de la selección que realicen, para no caer en un uso antifuncional de sus facultades discrecionales. En ese orden, si se quiere que aquella idea general sea operativa y conduzca a un resultado justo, los tribunales deben integrarla en forma razonable, lo cual implica sopesar las circunstancias del caso concreto sobre la base de los parámetros aceptados por la prudencia judicial y la doctrina, enriquecidas por las disciplinas afines. (Dictamen del procurador General de la Nación). 10– Las medidas anticipatorias, como la que aquí se considera, difieren de las cautelares clásicas especialmente por sus efectos: no garantizan el derecho pretendido sino que lo adelantan. Entonces, su admisibilidad depende de que el resultado del proceso principal esté comprometido si desde el principio no se dispusiera de un determinado cambio del estado de cosas. También es menester que el bien anticipado sea susceptible de restitución si la resolución anticipatoria es revocada; de modo tal que no sólo debe ponderarse la irreparabilidad del perjuicio del peticionante de la medida sino también el de su sujeto pasivo, quien podría verse afectado de manera irreversible si la resolución anticipatoria es derogada.(Dictamen del procurador General de la Nación). 11– La alteración del estado de hecho o de derecho debe encararse con criterio restrictivo, máxime si se lleva cuenta de las implicancias que tiene este tipo de decisiones en el área de la defensa en juicio. Luego, sólo podrá concederse la innovativa si existe certidumbre acerca del daño inminente e irremediable de no accederse al cambio de situación. Si esto es así en el campo de la teoría cautelar general, tanto más en la economía del Derecho de Familia, y más específicamente aún en materia de niñez, en tanto la regulación de las relaciones de esta índole por parte de los jueces incide centralmente en derechos básicos de una persona humana que ha menester de un plus de protección. He aquí precisamente uno de los estándares de aplicación constante en este ámbito. Se trata del mantenimiento del status cuando de medidas provisionales se habla, salvo que se hayan constatado importantes anomalías en el desarrollo de la guarda por parte de quien la ejerce al iniciarse la intervención jurisdiccional. Un parámetro elemental que, por la postura de indiscutible equilibrio que comporta, conserva plenamente su vigencia a pesar de ser éste un momento histórico signado por el cambio de paradigmas. (Dictamen del procurador General de la Nación). 12– Como enseña la doctrina –y se colige fácilmente–, se trata de preservar la estabilidad de modo que se dañe lo menos posible a los niños que padecieron el impacto de una desintegración familiar; por lo cual, sin perjuicio de lo que corresponda disponer al dictarse la sentencia definitiva, para sustraer temporalmente al hijo de su ambiente habitual, modificando el régimen de vida que llevaba al entablarse la relación litigiosa, deben mediar causas muy serias relacionadas con su seguridad o la salud moral y material. (Dictamen del Procurador General de la Nación). 13– La resolución en crisis comienza reconociendo que las partes están en paridad de condiciones en cuanto a la posibilidad de cuidado de la niña así como que ésta mantiene un buen vínculo con ambos padres, mas extrae una conclusión que no guarda coherencia con esa premisa. Esto porque, sin aportar otra justificación que no sea la nuda opinión del tribunal, desconoce la directiva técnico-jurídica básica antes referida, que constituye un criterio uniformemente admitido y se ajusta perfectamente a los hechos del caso. En este sentido, no obra en el expediente ninguna constancia indicativa de una eventual situación de riesgo que aconseje alterar provisionalmente una convivencia estable de varios años, ni la Sala hace mérito de elementos fácticos o conceptuales de ese orden. (Dictamen del Procurador General de la Nación). 14– En ese contexto –en el que se han desdeñado herramientas primarias del Derecho de Familia–, el recurso a la solución que ofrece el art. 206, CC (1º parte, 2º párr.), no es más que una referencia dogmática a un precepto legal en el que ni siquiera encuadra la situación planteada (en el momento de dictarse el auto, C. ya había superado la edad de corte prevista por esa norma). En suma, no pasa de ser un fundamento meramente aparente. Al tratarse de la vida de una persona menor, la utilización ciega de la letra de la ley, huérfana de otra compañía que avale la prudencia de la decisión, en función de lo más conveniente para ese pequeño en particular, tiñe la actuación jurisdiccional de arbitrariedad.(Dictamen del Procurador General de la Nación). 15– En autos, la resolución atacada somete a esta niña a una alteración drástica. Compromete no sólo el entorno físico de su residencia habitual sino toda su realidad vital, en tanto deberá abandonar la convivencia con su padre, prolongada por varios años, así como el medio en el que se desenvuelve cotidianamente, para ser trasladada al nuevo domicilio donde habita la madre, a 400 km de distancia. Desde ya, al optar por ese temperamento se deja de aplicar sin explicación alguna la noción de 'centro de vida' que precisa la idea general de 'mejor interés del niño', en términos similares a los que adoptara la comunidad internacional en La Haya y que a finales de 2005 mereció consagración legislativa en el art.31 inc.f, ley 26061. (Dictamen del Procurador General de la Nación). 16– El derecho doméstico, en sintonía con la producción internacional en el campo de los derechos humanos, acepta como patrimonio básico de toda persona y, en especial de los niños, el derecho a la salud. Este estándar se traduce en el más alto nivel de salud que sea posible en orden al bienestar y al desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. En los litigios como el presente se encuentra claramente comprometida la salud del niño, considerada en la acepción más amplia del término, tal como lo hace la Constitución de la Organización Mundial de la Salud. Va de suyo que un cambio de guarda, a pesar de su carácter eminentemente precario, es siempre un asunto de extrema trascendencia para el hijo. Esta sola observación impone un juicio que balancee con especial esmero las consecuencias para el infante en términos beneficio-daño; valoración que ha de abarcar ineludiblemente la evaluación del impacto psicológico del desarraigo. Se entiende, pues, que en los procesos en los que se debate la custodia de un niño ese derecho a la salud, reconocido como atributo inherente a la dignidad humana y, por ende, inviolable, interpela directamente a los jueces como una manda de jerarquía superior que reclama la búsqueda de los medios más idóneos para su consagración efectiva.(Dictamen del Procurador General de la Nación). Resolución Los agravios del apelante encuentran adecuada respuesta en los fundamentos del dictamen del Sr. Procurador General. En lo pertinente, el Tribunal comparte y hace suyos brevitatis causa . Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo fallo con arreglo a lo expresado. 17298 – CSJN. 29/4/08. Fallo: M.2311 L. XLII. Trib. de origen: CNac. de Apel. Civil Sala I.“M D.H. c/ M.B.M.F”. Dres.Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco, Enrique Santiago Petracchi, Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni (según su voto) &#9632; TEXTO COMPLETO Buenos Aires, 21 de noviembre de 2007 I. Contra la decisión de los jueces integrantes de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al revocar la sentencia de la anterior instancia, resolvieron conceder la tenencia provisoria de una niña menor de edad a su madre, y poner fin de la guarda de hecho que venía ejerciendo el padre, éste interpuso el recurso extraordinario de fs. 310/317, cuya denegatoria de fs. 342, dio lugar a la presente queja. Vistas las particularidades del caso, considero necesario efectuar aquí algunas precisiones en torno a los antecedentes fácticos, que estimo conducentes en orden a la solución de la controversia que propongo a V.E.. Cabe poner de resalto sobre el particular, que la hija común de quienes hoy sostienen este litigio, nació el 2 de marzo de 2001. Cuando contaba con un año de edad, en mayo de 2002, el grupo familiar se trasladó a España. Por razones que no corresponde abordar aquí, el padre volvió a la República Argentina a fines de setiembre de 2003. Tres meses después (24/12/2003), C. viajó a Buenos Aires y desde ese momento reside con aquél en esta ciudad. Con fecha 27 de abril de 2004, el sr. M. inició un proceso cautelar en el que perseguía el otorgamiento de la guarda provisoria de su hija, el que fue rechazado "in limine" por defectos formales (ver fs. 25 y vta. del expediente n1 32.076/2004). Posteriormente, el 17 de agosto de 2004, entabló nuevas actuaciones, esta vez, demandando su tenencia definitiva. Por su parte, la sra. M.B. permaneció en territorio español donde, en abril de 2004, promovió una denuncia policial por la retención de la niña; y, más tarde, el 31 de mayo, activó el mecanismo civil previsto en la Convención de La Haya sobre sustracción demenores. No es ese, sin embargo, el asunto que nos convoca, puesto que la finalidad del procedimiento de devolución internacional, ha quedado vacía de contenido con el regreso de la requirente al país, ocurrido en setiembre de 2004. Así, al evacuar el traslado de la demanda, aquélla adujo como uno de sus argumentos centrales, haberse reinstalado en esta ciudad,más precisamente en su casamaterna, que -según destacó- fue el último hogar de C. antes de la partida con destino a España. En cambio, la delicada cuestión por la que se da vista a esteMinisterio Público, se ha generado a raíz de la solicitud de atribución inmediata de la guarda formulada por la sra.M.B. en su conteste.- Sustanciado que fue el pedido, la Asistente Social del Juzgado actuante, produjo un informe donde, al volcar sus observaciones, no dio cuenta de ningún hallazgo relevante desde la perspectiva técnica propia del servicio social, que obstase al ejercicio de su función por parte de ninguno de los progenitores.- Para ese entonces, la madre había mudado su domicilio a la ciudad de Mar del Plata.- Seguidamente, en un todo de acuerdo con la opinión de la sra. Defensora de Menores, la jueza subrogante consideró inconveniente introducir innovaciones en este momento procesal, por lo que rechazó la pretensión materna. Luego de concedida la apelación interpuesta por la demandada, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con remisión a lo dispuesto por el art. 206 del Código Civil, en la primera parte de su segundo párrafo, revocó la resolución de primera instancia, y otorgó la tenencia provisoria de la pequeña a su madre. Hasta aquí, entonces, los antecedentes de la situación jurídica planteada. II. Ahora bien: La introducción del recurso por el que viene el expediente a esta sede, suscita de inmediato dos interrogantes relativos a la admisibilidad de dicha vía procesal. Me refiero, por un lado, a la índole de la resolución impugnada que, estrictamente, no merece la calificación de sentencia definitiva; y, por el otro, a los hechos y normas implicados, que refieren al derecho común. Sin embargo, el supuesto de autos no resulta ajeno al remedio federal, puesto que el examen de los antecedentes del caso, revela que aquéllos no son sino óbices aparentes, que se despejan no bien recurrimos al contenido de aquel mecanismo, según lo ha delineado esa Corte a través de reiterados precedentes. Veamos: Con relación al primero de los extremos predichos, si bien la resolución atacada no es de las que ponen fin al pleito, sin duda es susceptible de ocasionar un agravio de insuficiente o imposible reparación ulterior. Esta lesión, apreciada con el criterio circunstancial y flexible que el tema postula, adquiere en la especie una dimensión singular en tanto el cumplimiento del decisorio recurrido supone habilitar un cambio fundamental para el psiquismo en formación de una persona menor de edad (Fallos:- 312:1580; 328:2870; y, más recientemente, el 11 de julio de 2007, C. 1066 L.XLI yC. 1067 L.XLI recurso de hecho in re "CerianiMiguel Angel c/Balbi RosascoNorma" cons. 11 y 12). En lo que atañe al segundo aspecto enunciado, relativo al carácter de la materia objeto de tratamiento, cabe indicar que si bien -tal como lo ha sostenido reiteradamente V.E.-, lo atinente a la tenencia de hijos menores alude a cuestiones de hecho, prueba y derecho común, ajenas a la instancia extraordinaria, corresponde apartarse de dicho criterio, cuando lo decidido carece de fundamentos suficientes que le den sustento como acto jurisdiccional. A la luz de las nociones antedichas, examinaré seguidamente los principios básicos en que se sustenta el derecho aplicable, conforme a los antecedentes del caso, con el propósito de establecer la existencia y entidad sustancial de los defectos que, a mi entender, reclaman la intervención de ese máximo Tribunal. III. En esa tarea, por las características del fallo en cuestión, encuentro necesario detenerme brevemente para precisar unas pautas primarias a partir de las cuales el Derecho de Familia aprehende el peculiar fenómeno que le toca regular; y que -por constituir aspectos rectores, alguno de ellos con jerarquía de principio del derecho-, se erigen en armas imprescindibles para cualquier intervención jurisdiccional apropiada. Entre ellas, descuella el denominado "interés superior del niño", verdadera matriz de los instrumentos jurídicos propios de este campo. Sin ignorar los disensos que ha generado el alcance de dicho concepto, sea que se le asignen unos contornos de mayor amplitud, o se lo subordine al interés general y familiar, o se lo identifique con el respeto por los derechos fundamentales de la niñez, lo cierto es que ese mejor interés es lo que define la consistencia de cualquier litis en la que se discuta la guarda de una persona menor de edad. Es que la natural condición de dependencia de la infancia, hace necesario que las instituciones contribuyan a un resguardo particularmente cuidadoso de sus derechos. Así, las personas que transitan por esa época fundacional de la vida son acreedoras de un resguardo intenso y diferencial por razón de su edad y de las variables de indefensión que las afectan, merecimiento al que los jueces deben dar efectividad directa como mandato de la Constitución. Como lo ha percibido la doctrina, esta idea angular plasma los principios del Estado de Derecho en el campo de la infancia. Su ejercicio requiere del concurso de otros (en lo que nos interesa, de los jueces); y responde a niveles primarios, ya que toda sociedad humana ha de dar protección a los miembros más desvalidos, entre ellos, a sus niños (Gutiérrez García C. y Martí Sanchez J.M.: "Los derechos del menor. Evolución y situación actual", en Revista Jurídica de Castilla LaMancha, n1 28 esp. p 34 y 35, con referencias a instrumentos internacionales y europeos; idem "Estatuto personal y multicultural de la familia" ed. Colex año 2000, Cátedra Aguilar Navarro-Universidad Carlos III,Madrid, España, p 67, 68, 83, 84;Ochotorena J.de P.yArruabarrena Madariaga M.I.: "Manual de Protección Infantil" ed.Masson S.A. España esp.p 217 y 218; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 7; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25.2.-; Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2.1.-; Declaración de Derechos del Niño, Resol.n1 1386 ONU, 20/11/1959, principio 2; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 19; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 24.1.-; Protocolo Adicional de San Salvador, art. 16). Esta 'regla de oro ' es reconocida por la comunidad jurídica occidental como un verdadero 'prius' interpretativo, que debe presidir cualquier decisión que afecte directamente a personas menores de dieciocho años, a punto tal que algunos países la adoptan como cláusulas constitucionales positivas (v.gr. art. 39 de la Constitución española; ver asimismo arts. 92 segundo párafo ,103 inc. 11.1 y 154 de su Código Civil). En sintonía con esa evolución, la Convención de 1989 "sienta tajantemente el principio de la responsabilidad pública en la realización efectiva del derecho del menor, sancionando la ineludibilidad de la acción estatal positiva para garantizar en última instancia la eficacia del derecho delmenor y su protección" (CalvoGarcíaM.: "La protección del menor y sus derechos" p 181 cit. En Revista Jurídica de Castilla LaMancha n1 28 p 325 ap. 4.1; art. 3.1.- de la Convención sobre los Derechos del Niño -art. 75 inc. 22 de laConstituciónNacional-; art. 13 de la Convención de la Haya de 1980). Esa impronta ha signado el derrotero del Derecho tan profundamente, que modernamente la noción misma de patria potestad se define más allá de los derechos de los padres (Lacruz Berdejo, Sancho Rebullida yRivero Hernández: "Elementos de Derecho Civil IV-Derecho de Familia" 30 ed. Vol. 21, ed.Bosch, Barcelona, 1989 cap. XIII "La patria potestad"). En efecto, este instituto se construye principalmente de cara a la formación integral, protección y preparación del hijo para la vida. Ergo, es menester que aquellas medidas referidas a la familia sean zanjadas o, cuando menos, integren en su elaboración a la regla 'favor filii'. Repito, el denominado 'mejor interés' hace a la esencia de la actuación paterna.Así, la doctrina nos recuerda que los niños son la "humanidad en ascenso", por lo que la patria potestad es una verdadera función social que los padres deben desempeñar en orden a la humanización de los hijos, con la pertinente garantía del Estado. En esa línea, no sólo condiciona el modo en que debe desplegarse el 'officium' paterno. También obliga al intérprete -urgido por esta directiva jurídica de particular peso axiológico en el derecho contemporáneo- a dar, en cada caso individual, respuestas realmente coherentes con una acción proteccional bien entendida. Y, por lo mismo, lo conmina a prestar especial atención a los niños como personas, enteramente revestidas de la dignidad de tales; titulares -ahora mismo- de unos derechos, cuyo ejercicio actual se proyectará ineludiblemente en la calidad de su futuro (Gutiérrez García-Martí Sanchez: ob.cit. p 27 a 29). Entonces, la verdadera 'quaestio' que subyace en estos asuntos es la conveniencia de la persona en formación, y su búsqueda eficaz es una acuciante responsabilidad de los jueces. De ella ha de partir la labor decisoria, puesto que elmodo de ser propio de ese tramo crucial de la existencia humana (y del plexo jurídico que la rige), impone como primordial e impostergable, que se persiga lo mejor para los hijos y se arbitren los medios eficaces para la consecución de ese propósito. Como se apuntó más arriba, estamos aquí frente a un concepto abierto. Consecuentemente, los jueces -en el desenvolvimiento de su ministerio eminentemente práctico-, están llamados a asignarle unos contenidos precisos y, al mismo tiempo, a dar buenos fundamentos acerca de la selección que realicen, para no caer en un uso antifuncional de sus facultades discrecionales. En ese orden, si se quiere que aquella idea general sea operativa y conduzca a un resultado justo, los tribunales deben integrarla en forma razonable, lo cual implica sopesar las circunstancias del caso concreto, sobre la base de los parámetros aceptados por la prudencia judicial y la doctrina, y enriquecidas por las disciplinas afines. Paso a considerar brevemente dichas aristas. IV. Las medidas anticipatorias, como la que aquí se considera, difieren de las cautelares clásicas, especialmente por sus efectos: no garantizan el derecho pretendido sino que lo adelantan. Entonces, su admisibilidad depende de que el resultado del proceso principal esté comprometido si desde el principio no se dispusiera de un determinado cambio del estado de cosas.- También es menester que el bien anticipado sea susceptible de restitución si la resolución anticipatoria es revocada; de modo tal que no sólo debe ponderarse la irreparabilidad del perjuicio del peticionante de la medida, sino también el del sujeto pasivo de ésta, quien podría verse afectado de manera irreversible si la resolución anticipatoria es derogada.- De lo dicho se deriva que la alteración del estado de hecho o de derecho debe encararse con criterio restrictivo,máxime si se lleva cuenta de las implicancias que tiene este tipo de decisiones en el área de la defensa en juicio. Luego, sólo podrá concederse la innovativa si existe certidumbre acerca del daño inminente e irremediable de no accederse al cambio de situación. Si ésto es así en el campo de la teoría cautelar general, tanto más en la economía del Derecho de Familia, y, más específicamente aún, en materia de niñez, en tanto la regulación de las relaciones de esta índole por parte de los jueces incide centralmente en derechos básicos de una persona humana que ha menester de un 'plus' de protección. He aquí, precisamente, uno de los estándares de aplicación constante en este ámbito. Me refiero almantenimiento del 'status' cuando demedidas provisionales se habla, salvo -claro está- que se hayan constatado importantes anomalías en el desarrollo de la guarda por parte de quien la ejerce al iniciarse la intervención jurisdiccional.-Un parámetro elemental que, por la postura de indiscutible equilibrio que comporta, conserva plenamente su vigencia, a pesar de ser éste unmomento histórico signado por el cambio de paradigmas. Como enseña la doctrina, y se colige fácilmente, se trata de preservar la estabilidad de modo que se dañe lo menos posible a los niños que padecieron el impacto de una desintegración familiar; por lo cual -sin perjuicio de lo que corresponda disponer al dictarse la sentencia definitiva-, para sustraer temporalmente al hijo de su ambiente habitual, modificando el régimen de vida que llevaba al ent

TENENCIA DE LOS HIJOS (Reseña de fallo)

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