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2– Cuando se trata del supuesto de autos, en que el menor es sustraído por uno de sus progenitores (el menor que se encuentra con uno de sus padres) y dado que el niño tiene más de cinco años –art. 206, 2ª. parte, CC– no cabe distinguir por el género de aquellos –art. 264 y cc, CC y art. 18 de Conv. sobre Derechos del Niño–, sino que es menester, en primer término, velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás (art. 1, inc. b), analizándose si se ha configurado un traslado o retención que puedan considerarse ilícitos (art. 3).
3– No cualquier traslado de un niño por parte de uno de sus padres de un país a otro generará necesariamente y de manera casi automática la puesta en funcionamiento del mecanismo –excepcional y extremo–, juzgado para remediar, con prontitud y eficacia, casos aberrantes en que un menor ha sido literalmente “arrancado” de los brazos de uno o ambos padres o de la institución o persona que lo tenía bajo su cuidado y protección.
4– En autos, al momento del regreso del menor a su país de origen (que la denunciante llama sustracción), éste se encontraba bajo la custodia de su padre por determinación expresa de la aquí reclamante. Se advierte la absoluta inconveniencia de ordenar la restitución que se pretende (aun cuando, en rigor, ella no sería tal, sino, por el contrario, privar al padre de la tenencia que viene ejerciendo desde el momento de la separación de su esposa), ya que la madre –que reclama el regreso del menor a Alemania– en absoluto ha intentado siquiera demostrar que se encuentra en condiciones de brindar al niño las mínimas condiciones de vida que le aseguren su protección y formación integral, aspectos que en el país en que el menor nació (Argentina) es el fin principal del ejercicio de la patria potestad, en cuanto institución diseñada en beneficio de los hijos.
5– En la especie, el niño ha manifestado su voluntad de no regresar a Alemania; ese dato no puede minimizarse al extremo que lo ha hecho el apelante, pues con ello se incurre en la flagrante contradicción que supone articular todo este movimiento internacional para asegurar el bienestar del menor (por cuyo interés superior se dice estar velando) y por otro desatender a la manifestación de su voluntad, sólo por presumirla captada. Esa actitud no hace más que brindar razón a la a quo cuando hace notar que la petición formulada por la denunciante no tiene en cuenta que este tipo de decisiones debe tomarse sobre la base de que el interés prioritario no es otro que el superior del niño.
6– Existen, a más de la normativa referenciada (Convención de la Haya), someramente y en sus principales aspectos para esta cuestión, otras disposiciones que, por referirse a los menores no pueden ser desoídas. Entre ellas, las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23849), que por lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, CN, tiene jerarquía constitucional. Esa normativa, entre otras cosas, señala que: “Art. 8. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas…”.
7– No se contribuye demasiado a preservar la identidad –incluida la nacionalidad– de un niño argentino (con casi toda su familia radicada en este país), si se dispone que sea trasladado a Alemania a vivir con su madre que muestra condiciones de precariedad en lo que refiere a su inserción en aquel país, que se presentan como inadmisibles al tiempo de evaluar la conveniencia de la pretensión de su madre respecto del niño.
8– El art. 12, Convención sobre los Derechos del Niño, determina que “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. “2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”. El art. 18 al tiempo que consagra la igualdad de obligaciones para ambos padres indica que “Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.
9– Para la legislación interna sucede que no es indiferente la situación en que se encuentre el menor involucrado, al resultar trascendente que ésta muestre un ámbito de contención idóneo para lograr su protección y formación integral, pues en el concepto de nuestra legislación civil (art. 264, CC) el ejercicio de la patria potestad está concebido en un marco donde “los derechos o poderes que a los padres se confieren, deben guardar relación con los intereses de los hijos”.
10– El mero reclamo de la madre, fundado sólo en su atribuido derecho a ejercer la tenencia de su hijo, no puede ser resuelto con ese exclusivo ángulo de mira. Por el contrario, corresponde examinar si, desde el punto de vista de la legislación local (que al menor indudablemente lo alcanza pues se trata de un niño argentino), su eventual traslado no lo afecta en aquellos fundamentales aspectos, pues para el derecho interno –en total sintonía con el derecho internacional aplicable–, lo que se habrá de priorizar, siempre y en todo momento, es el interés de los menores.
11– La ley 26061 (Protección integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes), de reciente sanción pero de ineludible aplicación, comienza estableciendo: “Art. 1- Objeto. Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte”. De ello se sigue que en la legislación argentina el niño es protegido integralmente por el solo hecho de encontrarse en su territorio.
12– De la lectura del art. 13, ley 26061, surge la preeminencia del derecho del niño, niña y adolescente a ser oído y tenida en cuenta su opinión, como así propio el derecho al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural. En autos, resulta difícil, al menos con los escasos elementos de que se dispone, establecer cuál es el lugar que puede considerarse “centro de vida” del menor.
13– La determinación tomada por la
14– Ningún elemento de peso ha arrimado quien representa a la denunciante (madre) que permita formarse un juicio de valor respecto de la conveniencia de disponer el traslado del menor a Alemania. Los argumentos con que sostiene su postura no resultan sustentables, ya que, por una parte, no ha existido sustracción del menor y por la otra, el traslado que se pretende no garantiza una mejoría –ni tan siquiera asegura un mantenimiento– de un estado de situación equivalente al actual del niño, por lo que la solución del caso no pasa por modificar la decisión tomada, sino, al contrario, por mantenerla.
15– De las constancias de autos no se encuentran elementos que lleven a atribuir condición ilícita al retorno del menor –en compañía de su padre– a la República Argentina, por lo que el recurso de apelación intentado debe rechazarse. Ello sin perjuicio de la cuestión judicial que, en un proceso de pleno conocimiento pudiera sustanciarse, respecto del ejercicio de la tenencia del menor, asunto que, por ser ajeno al objeto de la litis y a la competencia funcional de la autoridad central que formula el reclamo, no admite pronunciamiento alguno de este tribunal.
16– Ni aun el estrecho marco de conocimiento que brinda el trámite que debe imprimirse a este tipo de cuestiones (art. 11, Convención de La Haya), puede impedir que para dirimir el asunto se tenga en cuenta el superior interés del menor, su salud –física y psíquica–, la integración a un medio cultural y social idóneo y todos los demás elementos que, a la luz del plexo normativo que regula la situación jurídica de los menores, debe ser atendido por el tribunal convocado a entender sobre el pedido formulado.
¿Corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora en contra de la resolución que desestima la solicitud de envío a la República Federal de Alemania del menor de que se trata en esta causa?
El doctor
1. Una breve referencia a la situación de que se trata. 1.1. Hacia el mes de diciembre de 2000, el menor E. J. M. (en adelante E.), viaja, en compañía de sus padres, el matrimonio integrado por E. J. M. y E. E. R. (en adelante serán nombrados como los padres –conjunta o individualmente– o por sus respectivos apellidos) a la República Federal de Alemania, con la aparente intención de instalarse y permanecer en aquel país; luego, en el mes de abril de 2003, se produce la separación de los cónyuges con el retiro de la esposa del hogar conyugal y posterior inicio de gestiones extrajudiciales (con intervención de letradas –ver sucesivo intercambio de cartas, citadas cronológicamente) tendientes a solucionar las cuestiones familiares, entre ellas la referente a los hijos del matrimonio (también se encontraba con ellos el menor L. H. M., quien no está alcanzado por el reclamo). 1.2. Luego de producida la separación, los menores permanecen en el domicilio conyugal junto con su padre, hasta el mes de junio de 2003 en que E. regresa con su padre a la Argentina y en septiembre de ese mismo año se produce el reclamo que da inicio a estas actuaciones. 1.3. Actualmente el menor reside, junto con su padre y hermano, en esta ciudad de Río Cuarto, donde también viven sus tres hermanas mujeres, mayores y con vidas independientes. 1.4. Frente a esta situación, la señora R. representada por el Sr. asesor letrado y a instancias de la “autoridad central”, formula reclamo en los términos del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores adoptado en la Conferencia de La Haya, ratificada por ley 23857 (en adelante Convención de La Haya). 2. El recurso. 2.1. Lo que ha venido en instancia apelatoria ha sido la determinación tomada por la jueza a quo, en cuanto decide rechazar la solicitud de restitución del menor y, para fundar la queja, el Sr. asesor letrado levanta los siguientes agravios: Primer agravio: Luego de admitir la afirmación de la jueza a quo respecto de que no se configura ninguno de los supuestos previstos por el art. 3, Convención de La Haya, entiende que el segundo de los indicados por el inc. b) de dicha norma sí alcanza al caso pues, dice, era intención de su representada tener la custodia del menor (cita una carta de la Sra. R. y notas de la letradas intervinientes), con lo que tiene por cierto que el traslado del niño de Alemania a Argentina ha frustrado la restitución que su madre tramitaba. Segundo agravio: Sostiene que no resulta ajustada a derecho la afirmación efectuada en la sentencia en cuanto a que la salida del niño de Alemania fue legal, pues al ser la patria potestad compartida, la determinación del padre, sin consulta ni conocimiento de la madre, no pudo haber sido legal, sin que se conozcan los artilugios de que se pudo haber valido M., suponiendo que, seguramente, su condición de sudamericano le facilitó la salida, destacando que la madre no había perdido la patria potestad. Tercer agravio: Cuestiona la determinación tomada sobre la base del informe realizado por el equipo técnico multidisciplinario, haciendo referencia a las demoras en que ha incurrido el proceso y relativizando la entrevista que el menor tuviera con la magistrada interviniente y el asesor letrado (representante promiscuo), para insistir en que la demora producida en la tramitación de la causa (de la que, por cierto, no se hace para nada cargo), ha llevado a consolidar una situación ilegítima. Finaliza solicitando el inmediato regreso del menor a Frankfurt, República Federal de Alemania; pide costas. 2.2. En respuesta a esta postura y solicitud de revocatoria, el padre del menor formula la presentación de fs. 611/615, haciendo notar que no existía una efectiva tenencia de la madre respecto del menor ni tramitación alguna en tal sentido, y niega la existencia de artilugios para que el menor saliera de Alemania. Finalmente y en orden a la descalificación del informe técnico agregado a autos, considera tardías las observaciones que realiza y, por el contrario, interpreta que el mismo “…es el resultado de un trabajo interdisciplinario en el que se exploró la personalidad del niño mediante un conjunto de datos que surgen de su evolución psíquica conforme a su edad, su historia personal y ambiental y constelación parental”. Afirma también que de la convención en aplicación, surge la preeminencia que corresponde asignar al interés superior del menor. 2.3. Oído el representante del Ministerio Pupilar, a fs. 617, este funcionario se pronuncia por el rechazo de la apelación interpuesta, requiriendo la confirmación del fallo recurrido. 2.4. Dictado el decreto de autos, se encuentra la causa en condiciones de ser fallada. 3. El marco normativo aplicable. 3.1. Convención de La Haya. 3.1.1. Este acuerdo internacional tiene, entre otras finalidades, la encomiable de brindar rápida y eficaz solución a aquellos lamentables casos en que un menor es sustraído de su ámbito, afectos y familia para ser trasladado a otro país en contra de la voluntad de quien o quienes lo tienen a su cargo. Está claro y los precedentes de nuestro país –entre ellos algunos casos muy sonados– así lo confirman (para conocer sobre estas particulares y generalmente muy penosas situaciones puede consultarse el trabajo de recopilación de jurisprudencia de Noodt Taquella – Argerich: “Convenciones de La Haya de Derecho Internacional Privado: su aplicación en la Argentina”, JA del 7/2/96 –disponible en Internet–), que esta situación también puede ser provocada por uno de los progenitores. 3.1.2. Empero, cuando se trata de este supuesto (el menor que se encuentra con uno de sus padres) y dado que el niño tiene más de cinco años –art. 206, 2ª. parte, CC– no cabe distinguir por el género de aquellos –art. 264 y cc, CC y art. 18, Convención sobre Derechos del Niño–, sino que es menester, en primer término, velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás (art. 1, inc. b), analizándose si se ha configurado un traslado o retención que puedan considerarse ilícitos (art. 3) y en este rumbo esta norma señala los siguientes supuestos: “a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y “b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. “El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.” 3.1.3. De ello advertimos que no cualquier traslado de un niño por parte de uno de sus padres de un país a otro generará necesariamente y de manera casi automática la puesta en funcionamiento de este mecanismo –excepcional y extremo– que lo juzgo pensado para remediar, con prontitud y eficacia, casos aberrantes en que un menor ha sido literalmente “arrancado” de los brazos de uno o ambos padres o de la institución o persona que lo tenía bajo su cuidado y protección. No es éste el supuesto que se nos ha traído. 3.1.4. De otro costado, el art. 13 determina: “No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: “a) La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor
