TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES

Atenuación de la figura (art. 14, 2° párr., ley 23737): Requisitos. Elementos objetivo y subjetivo. Interpretación sistemática de la norma. “Uso personal”. Caso de duda. Art. 14, 1° parte, ley 23737. Norma residual. Aplicación 1- En el caso, debe el Tribunal determinar, en primer lugar, si uno de los hechos endilgados al prevenido corresponde sea encuadrado en la figura de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, 1° parte, de la ley 23737) tal como decidió el Juzgado de instrucción en la resolución apelada, o bien, por el contrario, tal como propugna la defensa, subsumir el hecho en cuestión en la figura atenuada prevista por el art. 14, 2° parte, ley 23737, esto es, tenencia de estupefacientes para consumo personal.

2- Así, cabe consignar que respecto de los requisitos que habilitan al Tribunal a aplicar la figura atenuada de la tenencia de estupefacientes, el 2° párrafo del art. 14 de la ley 23737 textualmente dispone que “...cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal”. Entonces, los elementos que constituyen el tipo objetivo y el tipo subjetivo de la referida figura penal se desprenden del propio texto legal y ameritan el análisis que sigue.

3- En lo concerniente al tipo objetivo de la figura penal en cuestión se exige que la tenencia de la droga sea en escasa cantidad, a un extremo tal, que la pequeña magnitud de estupefaciente lleve por sí sola a presumir que es poseída con una finalidad estrictamente personal y al mismo tiempo descartar que tenga como eventual destino su posterior ingreso al mercado ilícito. En lo que atañe al tipo subjetivo, la interpretación literal del precepto legal transcripto conduce a sostener que se configura cuando la finalidad de uso personal surja inequívocamente de otras circunstancias, que resulten concomitantes con la escasa cantidad de droga.

4- Ahora bien, los tribunales no pueden prescindir de una interpretación sistemática del texto legal. De este modo, corresponde destacar que el principio “ in dubio pro reo ”, consagrado por el art. 3 del CPPN y por Tratados internacionales que integran el Bloque de Constitucionalidad, no puede ser soslayado. En virtud del referido principio, los tribunales deberán encuadrar el hecho investigado dentro de la figura penal atenuada en los casos en los cuales exista duda sobre la finalidad del uso personal. Tal entendimiento se encuentra en sintonía con el criterio exegético plasmado por el Máximo Tribunal de la República en el precedente “Vega Giménez”.

5- Por otra parte, cabe destacar que el delito de tenencia simple de estupefacientes prevista por el art. 14, 1° parte, de la ley 23737 se trata de una figura de carácter residual, que resulta aplicable en los supuestos en los que no se pueda determinar la finalidad de la tenencia del material estupefaciente. Cabe destacar que la figura en cuestión resulta compatible tanto con una escasa cantidad de droga, como con una cantidad de droga de relativa magnitud. Al respecto, resulta insoslayable puntualizar que la figura en cuestión se encuentra en plena vigencia normativa, habida cuenta de que el legislador la ha mantenido dentro del marco de la ley 23737, es decir, resulta plenamente aplicable por los tribunales cuando se encuentren configurados los elementos constitutivos de dicho tipo penal.

6- En este orden de ideas, cabe agregar que el carácter residual del delito de tenencia simple de estupefacientes torna necesario que los tribunales, al momento de analizar la configuración del tipo subjetivo, precisen con claridad los límites dentro de los cuales resultará ajustada a derecho la aplicación del principio “ in dubio pro reo ” previsto por el art. 3 del ritual. Un entendimiento contrario habilitaría lisa y llanamente la derogación por vía jurisprudencial de un tipo penal hoy vigente en nuestro ordenamiento normativo.

7- Así, en lo que atañe al presente caso, la conducta endilgada a uno de los prevenidos debe encuadrarse en la figura residual de “tenencia simple de estupefacientes” (art. 14, 1° parte, ley 23737). Ello es así, en virtud de que no se verifican los requisitos que definen el tipo subjetivo de la figura atenuada. Concretamente, en lo que respecta al tipo objetivo, cabe acotar que la cantidad secuestrada es escasa, habida cuenta de que el acta pertinente consigna que se trató de dos envoltorios de marihuana, uno con una cantidad de 1 gramo y otro con 41 gr. es decir, 42 gr. de marihuana. Entonces, en el presente caso se verifica el elemento cuantitativo, pues el volumen de estupefaciente secuestrado al encartado resulta escaso. Cabe destacar que la jurisprudencia y la doctrina han expresado con claridad que la “escasa cantidad” no se trata de un concepto que deba ser interpretado con un criterio rígido y ajustado a parámetros matemáticos. Aclarado ello, corresponde puntualizar que, en el caso concreto, la cantidad de droga secuestrada resulta escasa de conformidad con numerosos precedentes judiciales sobre el punto.

8- No obstante ello, en el presente caso, el tipo subjetivo no se encuentra configurado. En efecto, tanto del contexto de los hechos investigados en autos como de las circunstancias del allanamiento que permitieron el secuestro de la droga, cuya tenencia se enrostra al prevenido, surgen elementos que de conformidad con los lineamientos de la sana crítica racional, nos alejan de manera clara de la hipótesis del “consumo personal” y, simultáneamente, constituyen indicios que orientan en favor de una posible situación de comercialización al menudeo de marihuana, extremo que, si bien no resulta acreditado en los términos del art. 306 del ritual a esta altura de la instrucción, lo concreto es que aún no puede descartarse.

9- Los elementos obtenidos por la instrucción en cuanto al contexto investigado en autos y los que se desprenden del procedimiento en el que se secuestró la droga cuya tenencia se achaca al prevenido, a lo que se agrega la falta de constancias que indiquen que es adicto o consumidor de drogas, constituyen indicios que de manera unívoca alejan de la hipótesis de que la tenencia hubiese podido tener por finalidad el consumo personal, sin perjuicio de que dichos extremos carecen de entidad suficiente como para vincular al prevenido con el narcotráfico, con el grado de probabilidad.

10- En definitiva, en este caso puntual corresponde la aplicación de la figura legal remanente consistente en la tenencia de estupefacientes (art. 14, 1°parte, ley 23737), delito que se consuma con la mera portación de la droga a sabiendas de lo que se tiene. En conclusión, en el presente caso no se puede determinar la finalidad de la tenencia de la droga por parte del prevenido, y son numerosos los elementos que alejan de la hipótesis de que la tenencia se hubiese ejercido con la finalidad del consumo personal, lo que torna improcedente aplicar el beneficio de la duda, por lo que corresponde confirmar la resolución dictada por el señor juez Federal de La Rioja.

CFed. Sala B Cba. 4/5/18. Expte. 34422/ CA1. “Luna, Walter – Arabel, Yair Exequiel – Cabrera, Rubén – Infracción ley 23737”

Córdoba, 4 de mayo de 2018

VISTOS:

Estos autos: (…), venidos a conocimiento de la Sala B del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto la doctora Paola Mebar, en ejercicio de la defensa técnica del prevenido Walter Maximiliano Luna, en contra de la resolución dictada con fecha 31/3/2017, por el señor juez Federal de La Rioja (N° FCB034422/2015 del registro de ese Juzgado), y en la que decide: “Resuelvo: 1).-...2).-...3).- Dictar Auto de Procesamiento, sin prisión preventiva, en contra de Luna, Wálter, ya filiado en autos, en relación al delito de “Siembra o cultivo de plantas o guarda de semillas”, (art. 5to inc. “a” de la ley 23737, en función del segundo párrafo de la norma “Escasa Cantidad Secuestrada” y artículo 14, 1ª Parte de la ley 23737 “tenencia simple de estupefacientes”, de conformidad a lo considerando.- 4).-...5)-Trabar embargo en bienes suficientes de los imputados,...y por el imputado Luna, Wálter, hasta cubrir la suma de $ 5.000, ello para garantizar responsabilidades civiles y costas del presente proceso, debiéndose formar los respectivos incidentes que correrán agregados por cuerda separada al principal, conforme lo dispuesto en el art. 521 del CPPN y en caso de no registrar bienes embargables, se deberá proceder a la inhibición general de bienes, librándose el oficio correspondiente al Registro de la Propiedad inmueble de la Pcia. de La Rioja, a sus efectos. 6) Regístrese y hágase saber, firme y consentida la presente resolución, dése cumplimiento a lo establecido en la ley N° 22.117.”

Y CONSIDERANDO:

I. Que estos autos llegan a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la doctora Paola Mebar, abogada defensora del prevenido Wálter Maximiliano Luna, en contra de la resolución obrante a fs. 482/497vta., cuya parte resolutiva fuera precedentemente transcripta. II. El hecho objeto del presente recurso ha sido descripto, dentro del contexto fáctico investigado en autos, por el Juzgado de instrucción en la resolución en crisis, a cuya lectura se remite en homenaje a la brevedad. III. El señor Juez Federal de La Rioja, mediante la resolución dictada con fecha 31 de marzo de 2017, N° FCB034422/2015 del registro de ese Juzgado, ordenó el procesamiento del encartado Walter Maximiliano Luna en orden al delito de “Siembra o cultivo de plantas o guarda de semillas”, art. 5º inc. “a” de la ley 23737, en función del segundo párrafo de la norma “Escasa Cantidad Secuestrada” y artículo 14, 1ª parte de la ley 23737, “tenencia simple de estupefacientes”. De igual modo, trabó embargo sobre bienes del nombrado hasta cubrir la suma de $ 5.000. Para así resolver, en líneas generales, el magistrado señaló que la existencia material del hecho y la participación responsable del nombrado se encuentran acreditadas, con el grado de probabilidad, en virtud de las constancias obtenidas por la instrucción a partir de la denuncia anónima de fecha 17/3/2015 –tareas de campo, declaraciones de los funcionarios policiales intervinientes en la investigación y en el procedimiento, acta de secuestro en el que se plasmó, las declaraciones de los testigos civiles y la pericia química–. IV. En contra de tal decisorio, interpuso recurso de apelación la Dra. Paola Mebar, letrada que ejerce la defensa técnica del imputado Wálter Maximiliano Luna. Sostuvo que el decisorio en crisis provoca un gravamen irreparable a su defendido y solicitó su revocación por encontrarse viciada de nulidad absoluta. Al expresar agravios, consignó que la CSJN en el precedente “Arriola” estableció que la tenencia de estupefacientes en bajas cantidades para consumo personal no es punible en la medida en que ello no implique un peligro concreto o daños a terceros o a bienes de terceros, tal como ocurre con la conducta reprochada a su defendido. Es decir, se trata de un accionar que cuando no sea público ni ostensible, resulta comprendido dentro del principio de reserva consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional. Con base en dichas consideraciones jurídicas, puntualizó que el decisorio impugnado agravia a su defendido, habida cuenta de que de toda la prueba sustanciada y obrante en autos se encuentra debidamente acreditada la escasa cantidad de estupefacientes que se atribuyen a su defendido Luna. En este orden, sostuvo que la escasa cantidad de marihuana de ninguna manera hace inducir o presumir que existe riesgo para sí o para terceros, sino que surge indubitable que era para consumo personal de su defendido (art. 14, 2° párrafo). En virtud de lo expuesto, solicitó que se aplique a los presentes autos el criterio del caso Arriola, se revoque la resolución apelada y se dicte el sobreseimiento de Luna. Efectuó reserva del caso federal. Ante esta Alzada la doctora Mebar efectuó el informe previsto por el art. 454 del CPPN, mediante el escrito obrante a fs. 525/526vta. Ratificó en todos sus términos el recurso de apelación presentado oportunamente, mediante el que se pretende que esta Alzada haga lugar al mismo, deje sin efecto la resolución recurrida y se ordene al Juzgado de instrucción dictar nueva resolución conforme a derecho y a la prueba legalmente incorporada hasta el presente en el proceso penal. Es decir, que dicte el sobreseimiento de su defendido. Destacó que en el decisorio en crisis resulta notable la falta de equilibrio procesal en la causa. Además, señaló que no se ha valorado correctamente la prueba incorporada en autos por su defensa, como también los derechos y garantías constitucionales de su asistido. Es decir que el decisorio apelado ha vulnerado lisa y llanamente Principios del debido proceso amparados por el art. 18 de la CN. V. Entrando al análisis de la cuestión de fondo y de acuerdo con el sorteo realizado para determinar el orden de votación a fs. 528;

El doctor Luis Roberto Rueda dijo:

Conforme los agravios expuestos por la defensa técnica del imputado Wálter Maximiliano Luna, sobre la base de los dos hechos que se le endilgan al nombrado, cuya existencia histórica no ha sido objeto de controversia, debe el Tribunal determinar, en primer lugar, si uno de los hechos endilgados al prevenido corresponde sea encuadrado en la figura de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, 1° parte, de la ley 23737) tal como decidió el Juzgado de instrucción en la resolución apelada, o bien, por el contrario, tal como propugna la defensa, subsumir el hecho en cuestión en la figura atenuada prevista por el art. 14, segunda parte, de la ley 23737, esto es, tenencia de estupefacientes para consumo personal. Tras resolver dicha controversia, esta Alzada debe establecer, en segundo lugar, si en lo concerniente a dicho hecho y al hecho que fuera provisoriamente calificado por el Juzgado de instrucción como siembra o cultivo de plantas o guarda de semillas para consumo personal (art. 5, inc. “a”, en función del segundo párrafo, de la ley 23737) resulta procedente aplicar el criterio plasmado por la CSJN en el precedente “Arriola”, tal como lo postula la parte recurrente o, si por el contrario, su aplicación no resulta ajustada a derecho. a). De manera preliminar al análisis del presente caso es menester dejar sentado el marco normativo aplicable a ambas figuras. En primer lugar, cabe consignar que respecto de los requisitos que habilitan al Tribunal a aplicar la figura atenuada de la tenencia de estupefacientes, el segundo párrafo del art. 14 de la ley 23737 textualmente dispone que “...cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal”. Entonces, los elementos que constituyen el tipo objetivo y el tipo subjetivo de la referida figura penal se desprenden del propio texto legal y ameritan el análisis que sigue. En lo concerniente al tipo objetivo de la figura penal en cuestión [se] exige que la tenencia de la droga sea en escasa cantidad, a un extremo tal, que la pequeña magnitud de estupefaciente lleve por sí sola a presumir que es poseída con una finalidad estrictamente personal y al mismo tiempo descartar que tenga como eventual destino su posterior ingreso al mercado ilícito. En lo que atañe al tipo subjetivo, la interpretación literal del precepto legal transcripto conduce a sostener que se configura cuando la finalidad de uso personal surja inequívocamente de otras circunstancias que resulten concomitantes a la escasa cantidad de droga. Ahora bien, los tribunales no pueden prescindir de una interpretación sistemática del texto legal. De este modo, corresponde destacar que el principio “ in dubio pro reo ”, consagrado por el art. 3 del CPPN y por Tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, no puede ser soslayado. En virtud del referido principio, los Tribunales deberán encuadrar el hecho investigado dentro de la figura penal atenuada en los casos en los cuales exista duda sobre la finalidad del uso personal. Tal entendimiento se encuentra en sintonía con el criterio exegético plasmado por el Máximo Tribunal de la República en el precedente “Vega Giménez” (Tº 329 – PAG. 6019). Por otra parte, cabe destacar que el delito de tenencia simple de estupefacientes prevista por el art. 14, 1° parte, de la ley 23737, se trata de una figura de carácter residual que resulta aplicable en los supuestos en los que no se pueda determinar la finalidad de la tenencia del material estupefaciente. Cabe destacar que la figura en cuestión resulta compatible, tanto con una escasa cantidad de droga como con una cantidad de droga de relativa magnitud. Al respecto, resulta insoslayable puntualizar que la figura en cuestión se encuentra en plena vigencia normativa, habida cuenta de que el legislador la ha mantenido dentro del marco de la ley 23737, es decir, resulta plenamente aplicable por los tribunales cuando se encuentren configurados los elementos constitutivos de dicho tipo penal. En este orden de ideas, cabe agregar que el carácter residual del delito de tenencia simple de estupefacientes torna necesario que los tribunales, al momento de analizar la configuración del tipo subjetivo, precisen con claridad los límites dentro de los cuales resultará ajustada a derecho la aplicación del principio “ in dubio pro reo ” previsto por el art. 3 del ritual. Un entendimiento contrario habilitaría lisa y llanamente la derogación por vía jurisprudencial de un tipo penal hoy vigente en nuestro ordenamiento normativo. A la luz del marco normativo precedentemente expuesto, en lo que atañe al presente caso, soy de opinión de que la conducta endilgada al prevenido Wálter Maximiliano Luna debe encuadrarse en la figura residual de “tenencia simple de estupefacientes” (art. 14, 1°parte, de la ley 23737). Ello es así, en virtud de que no se verifican los requisitos que definen el tipo subjetivo de la figura atenuada, los que fueron desarrollados en los párrafos precedentes. Concretamente, en lo que respecta al tipo objetivo, cabe acotar que la cantidad secuestrada es escasa, habida cuenta de que el acta pertinente consigna que se trató de dos envoltorios de marihuana, uno con una cantidad de 1 gramo y otro con 41 gramos, es decir, 42 gramos de marihuana. Entonces, en el presente caso se verifica el elemento cuantitativo, pues el volumen de estupefaciente secuestrado al encartado Wálter Maximiliano Luna resulta escaso. Con mayor precisión, la pericia química obrante a fs. 469/477 determina que la totalidad del estupefaciente secuestrado al imputado se trata 3,73 gramos y 31,61 gramos de marihuana, que sumados constituyen la cantidad de 35,34 gramos. Cabe destacar que la jurisprudencia y la doctrina han expresado con claridad que la “escasa cantidad” no se trata de un concepto que deba ser interpretado con un criterio rígido y ajustado a parámetros matemáticos. Aclarado ello, corresponde puntualizar que en el caso concreto la cantidad de droga secuestrada resulta escasa de conformidad con numerosos precedentes judiciales sobre el punto. No obstante ello, en el presente caso, el tipo subjetivo, según mi entendimiento, no se encuentra configurado. En efecto, tanto del contexto de los hechos investigados en autos como de las circunstancias del allanamiento que permitió el secuestro de la droga, cuya tenencia se enrostra a Wálter Luna, surgen elementos que de conformidad con los lineamientos de la sana crítica racional, nos alejan de manera clara de la hipótesis del “consumo personal” y, simultáneamente, constituyen indicios que nos orientan en favor de una posible situación de comercialización al menudeo de marihuana, extremo que si bien no resulta acreditado en los términos del art. 306 del ritual a esta altura de la instrucción, lo concreto es que aún no puede descartarse. En efecto, cabe recordar que los presentes autos se originaron con fecha 17/3/2015 al tomar conocimiento la Policía de la Provincia de La Rioja, en la persona del comisario Sergio Ariel Romero, de que una persona que se identificaría como Ezequiel Alí, domiciliada en calle Pública S/N de Barrio Urbano N° 40 de la ciudad de la Rioja, estaría comercializando sustancias prohibidas por la ley 23737. Tras ello, previa realización de las medidas y actos jurisdiccionales de rigor, se motorizó la pertinente investigación, la que obtuvo elementos con base en los cuales se libraron las correspondientes órdenes de allanamiento, procedimientos que corroboraron las sospechas de los investigadores. Así, cabe acotar, que mediante el decisorio impugnado, se dispuso el procesamiento de Ezequiel Alí en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc. “c”, de la ley 23737), pronunciamiento que no ha sido objeto de recurso y se encuentra firme. Ahora bien, en lo concerniente a la situación procesal de Walter Luna, cabe recordar que, en dicho contexto, la instrucción logró obtener elementos que indican con claridad que el nombrado frecuentaría el domicilio de Alí y que tendría confianza con aquel, habida cuenta de que habría permanecido en varias ocasiones en dicho inmueble durante períodos de relativa entidad. Prueba de ello, lo constituye el informe del cabo Wilson Javier González, quien el 31 de julio de 2015 expresó textualmente: “...a horas 21:30’ concurrió por el lugar quien sería el ciudadano Walter Luna apodado Pipa, el cual lo hace a bordo del automóvil Gol Trend color blanco con techo rosado, que aparentemente sería de su propiedad, individuo este quien ingresó a la vivienda vigilada y permaneció allí por el lapso aproximado de cuarenta minutos para luego de ello retirarse del lugar....”. En este orden de ideas, cabe acotar que ambos prevenidos, al menos en una oportunidad, tras permanecer Luna en el domicilio de Alí durante 20 minutos, se habrían conducido en el vehículo que utilizaba Luna hacia el domicilio de este último y habrían permanecido allí durante un tiempo prolongado. Resulta trascendente e ilustrativo traer a colación que, en dicha oportunidad, mientras Luna y Alí permanecían en el domicilio de Luna, se habría verificado la concurrencia de tres personas en motocicletas, en circunstancia que resultan, cuanto menos, sugestivas. Concretamente, con fecha 12/8/2015, el cabo José Luis Luján, comisionado a la investigación, textualmente expresó: “...en tal lugar ambos ocupantes del rodado (Pipa Luna y Alí) descendieron del automóvil en el cual se conducían e ingresaron al inmueble; donde permanecieron por un tiempo prolongado, pudiéndose observar también la concurrencia de tres motocicletas a esta vivienda, cuyos ocupantes descendían de las mismas y entrevistaban al apodado Pipa, quien los hacía ingresar a la morada donde al pasar aproximadamente dos a tres minutos estos visitantes egresaban del lugar y se retiraban presurosamente.-...”. Cabe consignar que Luna cuanto menos no ignoraría que Alí –coimputado que fue observado en diversas oportunidades realizando “pasamanos”– se encontraría vinculado con el narcotráfico al menudeo de marihuana. Tal extremo se colige a partir de la declaración del comisionado, cabo Wilson Javier González, quien el día 23/6/ 2015 declaró: “...a horas 18:00’ se observa el arribo al lugar vigilado de una persona de sexo masculino a bordo de un automóvil Volkswagen modelo Gol Trend de color blanco, con el techo pintado de color rosado, tratándose aparentemente del ciudadano conocido como Pipa Luna cuyo nombre sería Walter, quien ya cuenta con antecedentes ante la s.i. a la ley N° 23737 de estupefacientes, actuaciones que fueron labradas en esta unidad operativa especial. Luego de ello se observa el arribo a tal vivienda, de una camioneta marca Volkswagen modelo Amarok color negro, dominio IYE-632, cuyo conductor desciende del rodado y se dirige hacia el portón lateral de la vivienda. Haciendo constar que tal individuo ya habría concurrido a esta vivienda, haciéndolo a bordo de un utilitario color gris, cuya concurrencia fue informada y captada mediante imágenes fotográficas de fecha 9/6/15. Individuo este que fue atendido por el morador del lugar (Ali) y el individuo conocido Pipa Luna, en el portón lateral de la vivienda realizándose en tal encuentro un rápido intercambio de pequeños objetos; para luego de ello y al transcurrir dos minutos desde su llegada tal individuo se retira del lugar, llevando en una de sus manos un elemento similar a un envoltorio color negro, el cual tiene un tamaño considerable (similar a una pelota de tenis)”. Reseñado el contexto investigado en autos, en lo concerniente al procedimiento que tuvo por resultado el secuestro de los 35,34 gramos de marihuana, cuya tenencia se enrostra a Wálter Luna, cabe destacar que pone al descubierto circunstancias que, cuanto menos, tienen entidad como para alejarnos de la hipótesis de que la tenencia hubiese tenido por finalidad el consumo personal. En efecto, en el acta pertinente se consigna la presencia de varias semillas de marihuana, un arma de fuego y numerosos billetes de diversa denominación. En cuanto al dinero secuestrado, cabe precisar que en el mueble ubicado en el dormitorio se secuestró seis billetes de cien pesos, un billete de veinte pesos; ocho billetes de diez pesos y dos billetes de cinco pesos. Por otra parte, desde el estante inferior de una mesa de televisor de color negro se observa siete billetes de dos pesos; una moneda de dos pesos; cuatro monedas de un peso; cinco monedas de cincuenta centavos; quince monedas de veinticinco centavos; veinticuatro monedas de diez centavos y diez monedas de cinco centavos. Sobre la misma mesa, desde una alcancía en forma de chancho se secuestró ochenta y cinco billetes de dos pesos; veintitrés billetes de cinco pesos; veintisiete billetes de diez pesos; once billetes de veinte pesos; siete billetes de cincuenta pesos; dos billetes de cien pesos; veinticinco monedas de veinticinco centavos; veintiocho monedas de cincuenta centavos; cincuenta y cinco monedas de un peso y nueve monedas de dos pesos. A ello se agrega, que de autos no surgen constancias que indiquen que el prevenido Wálter Luna sea adicto o consumidor de estupefacientes. En suma, los elementos obtenidos por la instrucción en cuanto al contexto investigado en autos y los que se desprenden del procedimiento en el que se secuestró la droga cuya tenencia se achaca a Luna, a lo que se agrega la falta de constancias que indiquen que Luna es adicto o consumidor de drogas, constituyen indicios que de manera unívoca nos alejan de la hipótesis de que la tenencia hubiese podido tener por finalidad el consumo personal, sin perjuicio de que dichos extremos carecen de entidad suficiente como para vincular al prevenido Luna con el narcotráfico, con el grado de probabilidad. En definitiva, en este caso puntual corresponde la aplicación de la figura legal remanente consistente en la tenencia de estupefacientes (art. 14, 1ª parte, ley 23737), delito que se consuma con la mera portación de la droga a sabiendas de lo que se tiene (Cornejo, Abel, Los Delitos del Tráfico de Estupefacientes, Ed. Ad.-Hoc, Buenos Aires, 1994, pp. 181). En conclusión, en el presente caso no se puede determinar la finalidad de la tenencia de la droga por parte de Luna, y son numerosos los elementos que nos alejan de la hipótesis de que la tenencia se hubiese ejercido con la finalidad del consumo personal, lo que torna improcedente aplicar el beneficio de la duda, por lo que corresponde confirmar la resolución dictada por el señor Juez Federal de La Rioja con fecha 31/3/2017, en cuanto dictó el procesamiento en contra de Wálter Maximiliano Luna (DNI N° xxx), por considerarlo probable autor del delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 45 del CP; art. 14, primera parte, de la ley 23737 y art. 306 del CPPN). b). En lo concerniente al hecho que fuera subsumido provisoriamente por el juzgador dentro del tipo penal de siembra o cultivo de plantas o guarda de semillas para consumo personal (art. 5, inc. “a”, en función del 2° párrafo, ley 23737) –siete plantines de marihuana secuestrados de otro domicilio vinculado a Luna– corresponde puntualizar que la defensa técnica se ha limitado a alegar la escasa cantidad de droga (marihuana), en tanto que no ha aportado fundamento alguno, en virtud del cual se pudiese considerar ajustado a derecho un eventual dictado de sobreseimiento del imputado Luna por imperio del precedente “Arriola” de la CSJN. Por otra parte, se advierte cierta inconsistencia en la calificación legal de los hechos, tanto en la ampliación de requisitoria, como en la resolución apelada, habida cuenta de que las conductas enrostradas a Wálter Luna en los presentes autos consisten en dos (2) hechos prácticamente simultáneos, que concursan materialmente, los cuales, según las reglas de la sana crítica racional, deben ser apreciados a partir de una valoración conjunta e integral de las pruebas de la causa. Por tal motivo, no resulta adecuado que dos hechos casi simultáneos, imputados a una misma persona en un mismo contexto, ambos caracterizados por la “escasa cantidad”, merezcan un tratamiento dispar. En un caso, que se aplique la figura atenuada, en función de la “finalidad del consumo personal” –siembra de plantas para consumo personal– y, en el otro, se deje de lado dicha circunstancia atenuante y se califique al hecho como tenencia simple de estupefacientes. Dicha salvedad, sin perjuicio de que, conforme la materia de controversia del presente recurso y por aplicación del principio que veda la “ reformatio in pejus ”, esta Alzada carece de competencia para agravar la situación procesal de Walter Luna en orden al hecho calificado como siembra o cultivo de plantas o guarda de semillas para consumo personal (art. 5, inc. “a”, en función del 2° párrafo, ley 23737). En respuesta a los agravios de la defensa, debe indicarse que las consideraciones fácticas y jurídicas efectuadas en el apartado “a”, al analizar el hecho que fuera calificado como tenencia simple de estupefacientes, resultan absoluta y plenamente aplicables al hecho provisoriamente calificado como siembra o cultivo de plantas o guarda de semillas para consumo personal (art. 5, inc. “a”, en función del 2° párrafo, ley 23737). Por tal motivo, el Tribunal no cuenta con elementos que autoricen a afirmar que el hecho en cuestión –siembra de siete plantines de marihuana– se trate de una conducta amparada por el principio de reserva consagrado por el art. 19 de la CN, habida cuenta que no se puede descartar un eventual daño a los derechos de terceros. Resta consignar que, conforme la normativa vigente y las constancias de autos, la acción penal para perseguir dicho delito se encontraría eventualmente prescripta, puesto que el hecho en cuestión se habría verificado el día primero 1/9/2015, en tanto que con posterioridad a ello habría operado un único acto procesal con virtualidad interruptiva de la prescripción, esto es, el primer llamado a Luna a declaración indagatoria, el cual tuvo lugar con fecha 9/9/2015. No obstante, el Tribunal no se pronuncia sobre el particular, puesto que de autos surge solamente el informe del Registro Nacional de Reincidencia sobre Wálter Maximiliano Luna, efectuado con fecha 24/9/2015 y se carece de un posterior informe actualizado sobre el punto. En conclusión, corresponde confirmar la resolución apelada, en cuanto dispuso el procesamiento en contra de Walter Maximiliano Luna en orden al hecho que fuera provisoriamente calificado como siembra o cultivo de plantas o guarda de semillas para consumo personal (art. 45, CP; art. 306, CPPN y art. 5, inc. “a”, en función del 2° párrafo, de la ley 23737). Sin costas (art. 530 y 531, CPPN).

Los doctores Abel Guillermo Sánchez Torres y Liliana Navarro adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante.

Por todo ello;

SE RESUELVE: Por unanimidad: I. Confirmar la resolución dictada por el señor Juez Federal de La Rioja con fecha 31/3/2017, en cuanto dictó el procesamiento en contra de Wálter Maximiliano Luna (DNI N° xxx), por considerarlo probable autor de los delitos de siembra o cultivo de plantas o guarda de semillas para consumo personal y tenencia simple de estupefacientes (art. 45 del CP; art. 5, inc. “a”, en función del 2° párrafo y art. 14, 1° parte, de la ley 23737 y art. 306 del CPPN). II. Sin costas (art. 531, CPPN).

Luis Roberto Rueda – Abel G. Sánchez Torres – Liliana Navarro &#9632;

TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES

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