APREHENSIÓN SIN ORDEN JUDICIAL. Actuación policial ajustada a derecho. Caso atrapado por ley 25886. ALEGACIÓN DE ERROR DE DERECHO PENAL. Rechazo
1– En autos, el imputado fue detenido por dos policías mientras transitaba por la vía pública portando entre sus ropas un revólver calibre 38 cargado con tres proyectiles, encontrándose tanto el arma como las balas en condiciones aptas para su uso específico. La defensa sostuvo que no existió motivo suficiente para detenerlo. Los funcionarios policiales, en cambio, explicaron que su accionar se debió a la actitud sospechosa que adoptó el encartado al ver el móvil de la repartición, pues agachó la cabeza y aceleró el paso. También aclararon que el patrullaje de control que en esos momentos realizaban los obliga, en cumplimiento de las normas del Código de Faltas de la Provincia, a actuar cuando observen actitudes sospechosas de transeúntes. Analizado el presente caso de acuerdo con las premisas que surgen de los arts.208, 276 y 324 inc.4, CPP, la actuación policial se ajusta a derecho.
2– El defensor del imputado dijo que su cliente desconocía que transportaba un arma de guerra, y que su error resulta disculpable porque los policías que lo detuvieron en la vía pública tampoco sabían de qué calibre era el revólver secuestrado, al dudar entre 32 y 38. Dicho argumento olvida que el sistema causalista que sigue nuestro CP se refiere al error de hecho y al de derecho, siendo el error de derecho «aquel que recae sobre la existencia de la prohibición penal o de una disposición justificante o exculpante». Pero el art. 34, inc. 1, CP, «a los efectos de excluir el dolo, sólo admite la eficacia del error de hecho. Por el contrario, no le asigna eficacia al error de derecho». En autos, lo que en realidad se invoca es un error de derecho penal, que como tal no es disculpable.
15859 – CCrim. (Trib. Unipersonal). San Francisco. 2/3/05. Sentencia Nº 15. «Mina, Ariel Ceferino p.s.a. de Portación de arma de guerra»
San Francisco, 2 de marzo de 2005
1) ¿El hecho existió y es el imputado su autor responsable?
2) En su caso, ¿que calificación legal corresponde?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
El doctor Claudio M. Requena dijo:
I) La acusación: La requisitoria fiscal de citación a juicio le atribuye a Ariel Ceferino Mina ser supuesto autor del delito de portación de arma de guerra (arts.45 y 189 bis, CP), en perjuicio de la seguridad pública. El hecho fue descripto de la siguiente forma (art.408, inc.1, CPP): «Que el día 4/8/04, siendo aproximadamente las 9.35, y en circunstancias en que el empleado policial, oficial aydte Cristián Gustavo Acosta, se encontraba patrullando en el móvil nº 3850 del CRE, en compañía del agente Héctor Javier Elsener, quien lo hacía en calidad de chofer, por barrio Parque de esta ciudad, precisamente por calle Uruguay en sentido oeste-este, esquina Mármol, divisan a un sujeto, resultando ser el imputado Ariel Ceferino Mina, que al ver el móvil policial apura su marcha y en el momento en que el personal policial citado procede a identificarlo y palparlo de armas, conforme a las atribuciones conferidas a la Policía Judicial por el CPP de la Pcia. de Cba., encuentra entre sus prendas el empleado policial Elsener, precisamente debajo de su ropa, cruzado sobre la zona de los genitales, un revólver calibre 38, color plateado, con cachas de madera, marca Garate Anitua & Cía-Eibar (España) con el Nº9966, con tres cartuchos marca Orbea, sin la debida autorización legal; arma que se encontraba cargada, lista y dispuesta para ser utilizada inmediatamente en espacio público, procediendo ante ello, el personal policial, al secuestro de dicha arma y a la detención del prevenido. Se le atribuye en consecuencia el delito de Portación de Arma de Guerra (arts. 45, 189 bis, CP), en perjuicio de la Seguridad Pública». II) Declaración del imputado: Mina, luego de ser intimado en el debate de la acusación existente en su contra y de la prueba reunida, dijo que se remitía a su indagatoria prestada en sede instructoria, la que fue incorporada por su lectura y donde expresó: «Que el día del hecho llega a las 09:15 hs. desde Laspiur hasta esta ciudad, precisamente a la terminal y de ahí se dirige a ver al Dr. Vignolo porque le quería sacar unas fotos de los tatuajes; de ahí se iba a ver a su hijo que vive en la ciudad de Frontera y luego se volvía a Laspiur y lo detienen por calle Uruguay y Mármol, no alcanzando a verlo al Dr. Vignolo. Que le piden su nombre y uno de los policías, que cree que es oficial, porque llevaba dos estrellas, dijo que él era el gringo Mina, con quien el dicente había tenido problemas cuando este policía trabajaba de adicional en las confiterías de Las Varillas, después lo trasladan a la departamental y en la oficina de Investigaciones, supuestamente lo quieren hacer cargo de un arma calibre 32 ó 38 de la cual desconoce su origen». Luego, al contestar preguntas durante la audiencia, aclaró que de armas no conoce los calibres, y que no tiene antecedentes penales por armas. III) Testigos que declararon en el debate: [omissis]. IV) Prueba restante incorporada al debate por su lectura: [omissis]. V) Valoración de la prueba: El estudio detenido de la prueba recolectada me ha convencido de la existencia material del hecho y de la culpabilidad del imputado. Doy razones: 1. En cuanto al hecho en sí, se probó por medio del testimonio coincidente de los empleados policiales Acosta y Elsener que el día 4/8/04, en horas de la mañana, el encartado Mina transitaba por la vía pública de nuestra ciudad portando entre sus ropas un revólver calibre 38 cargado con tres proyectiles, encontrándose tanto el arma como las balas en condiciones aptas para su uso específico. 2. La defensa técnica del acusado, sin formular planteos puntuales de nulidad, dijo en su alegato final que no existía motivo suficiente para detener a Mina, dando a entender que los empleados policiales no debieron intervenir. Los funcionarios policiales, en cambio, explicaron que su accionar se debió a la actitud sospechosa que adoptó Mina al ver el móvil de la repartición, pues agachó la cabeza y aceleró el paso. También aclararon que el patrullaje de control que en esos momentos realizaban los obliga, en cumplimiento de las normas del Código de Faltas de la Pcia., a actuar cuando observen actitudes sospechosas de transeúntes. De acuerdo con el art.208, CPP: «Se ordenará la requisa personal por decreto fundado (dictado por autoridad judicial competente), bajo pena de nulidad, siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito…» Pero en caso de «riesgo para otros bienes o de pérdida de evidencia útil y eficaz para la investigación», la policía cuenta con atribuciones para realizar requisas personales urgentes (conf. art.324, inc.4º, CPP y Cafferata Nores-Tarditti, «Código Procesal Penal de la Pcia. de Cba. comentado», t. 1, ps.524/525 y t. 2, p.44, Ed. Mediterránea, Cba., 2003). Por otra parte, el art. 276, CPP, dice que existe flagrancia –situación que habilita a la policía a actuar de oficio– «mientras (el autor) tiene objetos o presente rastros que hagan presumir que acaba de participar en un delito» Meritado todo ello, estimo que el procedimiento policial se ajustó a derecho. Pero sí debe rectificarse el error material cometido en la fecha del acta de aprehensión del imputado, obrante a fs. 4, pues allí se lee 4/8/00, cuando la data correcta es 4/8/04, lo que surge sin hesitación alguna del resto de las actuaciones y de la propia prueba ofrecida por la defensa. Por último, los policías intervinientes también dieron debida explicación del motivo por el cual no firmó las actas un testigo civil (art.134, CPP), al expresar que al ver el arma que llevaba Mina, los vecinos por temor se metieron en sus viviendas. 3. Luego, la defensa, yendo al fondo de la cuestión, dijo que su cliente desconocía que transportaba un arma de guerra, y que su error resulta disculpable porque los policías tampoco sabían de qué calibre era el revólver secuestrado, porque dudaron si era 32 ó 38. El defensor, al introducir este argumento, contradice la versión del hecho suministrada por su propio defendido, pues Mina en todo momento negó portar el arma, diciendo que «lo quieren hacer cargo de un arma calibre 32 ó 38 de la cual desconoce su origen». Esa sola grave deficiencia bastaría para rechazar la presente alegación. No obstante ello, la analizaré‚ porque de todos modos la considero improcedente. Es sabido que el sistema causalista que sigue nuestro CP se refiere al error de hecho y al de derecho, siendo el error de derecho «aquel que recae sobre la existencia de la prohibición penal o de una disposición justificante o exculpante». Pero el art.34, inc.1, CP, «a los efectos de excluir el dolo, sólo admite la eficacia del error de hecho. Por el contrario, no le asigna eficacia al error de derecho» (Núñez, Ricardo C., «Manual de Derecho Penal», PE, 2a. ed. actualizada por Víctor Félix Reinaldi, ps. 191/193, Marcos Lerner Ed. Cba., 1999). En cambio, el sistema finalista nos habla de error de tipo y error de prohibición. Las categorías usadas en cada caso no pueden equipararse, porque los dos sistemas son claramente diferentes. «En efecto, el sistema causalista considera que el dolo y la culpa forman parte de la culpabilidad y por ende el error de hecho, cuando es invencible, elimina el dolo y la culpa, o sea, elimina la culpabilidad entera y con ello la conducta se torna impune. Ahora si el error de hecho es vencible sólo elimina el dolo y deja subsistente la tipicidad culposa si existe la forma culposa contemplada para ese delito, si no, exime de pena también. En cambio, al error de derecho no le reconoce poder exculpatorio alguno porque la ley se presume conocida por todos. Por otro lado, el sistema finalista considera que el dolo y la culpa forman parte del tipo penal y por ello el error de tipo cuando es invencible elimina el dolo y la culpa y por ende la conducta es atípica y por ende impune. Ahora si el error de tipo es vencible sólo elimina el dolo y deja subsistente la tipicidad culposa si existe la forma culposa contemplada para ese delito, si no, exime de pena también. En cambio, el error de prohibición no tiene nada que ver con el dolo ni con la culpa, dado que elimina la culpabilidad cuando se trata de un error de prohibición invencible, o bien atenúa la culpabilidad (atenúa la pena o sea atenúa el juicio de reproche) cuando se trata de un error de prohibición vencible» (González Garrido, Raúl, «El error en materia penal», JA Nº 6207, del 16/8/00, p. 24 y ss.). En nuestro caso, lo que en realidad se invoca es un error de derecho penal, que como tal no es disculpable. Pero aun analizado el obrar del imputado siguiendo la teoría finalista –como quiere la defensa–, su culpabilidad surge diáfana de todos modos. Según el Dr. Bianchi, Mina padeció un error de prohibición. Pero no es así, porque sabía perfectamente que portaba algo para lo cual no estaba debidamente autorizado, y lo demostró al llevar el elemento escondido entre sus ropas, al punto que, como dijo Elsener, cuando vio el móvil policial ocultó aún más el arma, poniéndola entre sus genitales. Arma que era de apreciables dimensiones y estaba cargada y lista para disparar. Además, no existía motivo ni causa que justificase que Mina anduviese armado por la vía pública, lo que también elimina el supuesto error de prohibición, el que tampoco fue invencible. Y decimos ello porque el imputado no obró amparado por un estado de necesidad o legítima defensa que permitiese de algún modo disculpar su conducta. A mayor abundamiento, en nuestro caso, la redacción actual del art.189 bis, CP, según ley 25886, que temporalmente rige el presente hecho, elimina la discusión propuesta por la defensa sobre la presunta necesidad de que el imputado sepa el calibre exacto del arma que porta. Porque en uno de sus párrafos expresa: «El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas… y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de 4 a 10 años». Pena que supera a la prevista para la simple portación de arma de guerra, que es de 3 años y 6 meses a 8 años y 6 meses de reclusión o prisión. Y dicho dispositivo es aplicable al caso, porque Mina cuenta entre sus antecedentes con varias condenas, vigentes a la fecha (conf. art.51, CP), por delitos dolosos contra las personas, tales como lesiones leves reiteradas y lesiones leves calificadas. Así las cosas, el imputado no podía portar armas de fuego de ningún calibre, prohibición que conocía de acuerdo a la forma ya relatada en que pretendió ocultar su obrar. 4. Determinación del hecho por el Tribunal: A modo de conclusión, y a los fines previstos por el art.408 inc.3, CPP, tengo al hecho por sucedido de la misma forma relatada en la pieza acusatoria de fs. 72/76, la que doy por reproducida en este lugar en homenaje a la brevedad. Así voto.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
El doctor Claudio M. Requena dijo:
El obrar de Mina tipifica el delito de portación de arma de guerra (art.189 bis, apartado 2º, párrs. 4º y 8º, CP, según ley 25886). De acuerdo al art. 3, Ley Nac. de Armas y Explosivos Nº20429 y a sus dec. reglamentarios Nº 395/75 y 821/96, el revólver calibre 38 que portaba encuadra en la tipificación de arma de guerra. Además, se comprobó que el funcionamiento mecánico del arma es correcto y las condiciones operativas son aptas para su uso específico, lo que constituye requisito del tipo penal (cfr. pericia balística de fs. 55/57 y Núñez, Ricardo, «Tratado», t. V, vol. I, p. 71 y sus notas, Ed. Marcos Lerner, Cba, 1992; Laje Anaya-Gavier, «Notas al Código Penal Argentino», t. Actualización, p. 537, Ed. Marcos Lerner, Cba, 2000). Finalmente, se probó no sólo que el imputado carecía de autorización para la tenencia del arma (ver informes del Registro Provincial de Armas de fs. 33 y del Renar de fs. 136 bis), sino que por sus antecedentes penales directamente no podía portar armas de fuego de ningún calibre (ver 1a. cuestión). Así respondo.
Por todo ello,
RESUELVO: 1) Declarar que Ariel Ceferino Mina, (a) «Gringo», ya filiado, es autor material y penalmente responsable del delito de portación de arma de guerra (art.189 bis, apartado 2º, párrs. 4º y 8º, CP, según ley 25886), que la requisitoria fiscal de fs. 72 le atribuye en perjuicio de la seguridad pública, e imponerle como pena 4 años y 6 meses de prisión, con declaración de 3ra. reincidencia, adicionales de ley y costas (arts.5, 9, 12, 40, 41 y 50, CP y arts.550/551, CPP). 2) Confiscar el arma y proyectiles secuestrados.
Claudio Marcelo Requena •
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