TELEMARKETER

qdom DIFERENCIAS SALARIALES E INDEMNIZATORIAS. Empresa de telefonía móvil. Encuadramiento de la actividad en el CCT Nº 130/75 de Empleados de Comercio. CCT Nº 201/92: TELEFÓNICOS. Aplicación. Procedencia del reclamo por diferencias salariales 1– El CCT Nº 201/92 dispone en su art. 1º: “Los acuerdos contenidos en la presente Convención Colectiva de Trabajo serán de aplicación en todo el país para los trabajadores de la actividad telefónica de las empresas y/o entidades prestatarias de dichos servicios, cuya representatividad ejerzan la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina o sus sindicatos”. Por otro lado, en el Anexo I de dicha Convención se incluye como personal a quienes realizan actividades de atención del servicio de reclamos y, dentro de la categoría “D”, se ubica al oficial especializado, servicios al cliente/oficial post-venta, que era –en el caso– la actividad que desplegaba el actor para la empresa demandada.

2– En autos, si bien la accionada ha sostenido que la empresa brinda servicio de telefonía móvil y no de telefonía fija, ello no implica que el encuadramiento convencional deba realizarse como una actividad meramente comercial, puesto que la demandada no sólo vende aparatos de telefonía celular sino que además provee el servicio de línea, independientemente de si es móvil, pues se trata de un servicio de telefonía que posee la misma actividad que el servicio de telefonía domiciliaria o fija, a cuyos dependientes se les aplica el CCT Nº 201/92. Es dable destacar que lo que marca la aplicación del convenio es la "actividad", y en el sublite se trata de la misma actividad, cuyo ámbito de aplicación es la "actividad telefónica de las empresas y/o entidades prestatarias de dichos servicios", como indica el art. 1, CCT 201/92.

3– El hecho de que la firma demandada no haya suscripto la convención colectiva de trabajo con el argumento de que a la fecha de su dictado la telefonía celular aún no existía, no invalida la aplicabilidad del CCT 201/92, pues con ese mismo argumento, tampoco dicha firma o la actividad de telefonía celular suscribió el CCT Nº 130/75 -Empleados de Comercio-. Si bien la accionada se dedica a una actividad comercial como es la venta de aparatos y las líneas de telefonía celular, su actividad específica es la de ser "prestataria de un servicio de telefonía", resultando entonces de aplicación del CCT Nº 201/92 y no el CCT 130/75.

CTrab. Sala X Cba. 27/2/09. Sentencia Nº 7. “Quiroga Díaz Mario Esteban c/ Telecom Personal SA – Ordinario - Despido”

Córdoba, 27 de febrero de 2009

¿Resulta procedente el reclamo de la parte actora por los rubros y montos que surgen de la planilla?

El doctor Daniel Horacio Brain dijo:

I. En función de los términos en que ha quedado trabada la litis, surge que la parte actora efectúa su reclamo argumentando la existencia de diferencias salariales y de diferencias indemnizatorias, basándose en que sus haberes fueron liquidados incorrectamente no sólo por su real fecha de ingreso, señalando que lo hizo en dos períodos (desde 2001 hasta 2002), reingresando el 23 de abril de 2003 (mediante la Agencia Óptima SRL) hasta su fusión con Telecom Personal SA (octubre de 2003) hasta su egreso, sino también por cuanto sus haberes fueron abonados con base en el CCT 130/75 de Empleados de Comercio cuando, en realidad, por su actividad de telefonía celular correspondía que fuese el CCT 201/92 que rige a Telecom Argentina SA. Por su parte, la demandada sostiene que no ha existido incorrecta liquidación de haberes e indemnizaciones legales, por cuanto al actor se le reconoció su antigüedad desde su ingreso efectivo a la empresa el día 1 de octubre de 2003 y que pese a ello se le reconoció a los fines indemnizatorios y de otorgamiento de vacaciones exclusivamente la antigüedad desde el 23 de abril de 2003, correspondiente al período de tiempo trabajado para Óptima SRL. Que sin perjuicio de ello, al accionante se le abonaron sus indemnizaciones legales al momento de su despido, desde su antigüedad reconocida al 23 de abril de 2003 hasta la fecha de su despido, abonándosele, por ejemplo, en el caso del art. 245 de la LCT, tres (3) períodos. En cuanto a las diferencias de haberes reclamadas, sostiene que no corresponden atento a que la firma Telecom Personal SA se dedica a la telefonía móvil, correspondiendo el encuadramiento de su personal en el CCT 130/75, ya que el CCT Nº 201/92 rige para otra actividad distinta que es la telefonía fija, con la cual no tiene nada que ver y porque además fue suscripto por otra entidad sindical. Para dilucidar la cuestión analizaré en primer término la prueba documental e instrumental que se encuentra reservada en secretaría y que fuera reconocida en audiencia de fs. 56 por el actor, a saber: [ Omissis ]. II. Efectuado el análisis de toda la prueba rendida conforme a la sana crítica racional, advierto que el accionante se encontraba legalmente registrado en su relación de empleo para la empresa Telecom Personal SA desde su real fecha de ingreso acaecida el 1/10/03, ya que había ingresado con anterioridad el día 23/4/03 para la empresa Óptima SRL, habiéndose producido la cesión del actor en los términos del art. 229, LCT, según surge del contrato de cesión obrante a fs. 23 que en original se encuentra reservado en Secretaría y cuyo contenido, firma y autenticidad reconoció el actor en audiencia de fs. 56. En efecto, el artículo 229, LCT, determina: "La cesión del personal sin que comprenda el establecimiento, requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador. Aun cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida". Con la aceptación por parte del actor de dicha cesión en el contrato de fecha 22/9/03, se cumple así con los requisitos formales y con los efectos previstos en la norma aludida, no verificándose en el sublite la existencia de fraude o vicio alguno en esa cesión, la que, obviamente, deberá considerarse legalmente válida. Siendo ello así, también ha quedado acreditado en la especie que el accionante fue indemnizado luego de su desvinculación sin justa causa de la empresa demandada, conforme surge de los recibos reservados en Secretaría y cuya firma y contenido fue reconocida en audiencia de fs. 56 por el actor. De dicha documental se desprende que le abonaron los rubros emergentes del despido sin causa y que específicamente por indemnización por antigüedad se le abonó la suma de $ 3.110,34 correspondiente a tres meses de haberes, o sea que la accionada abonó los tres periodos desde el ingreso del trabajador, reconociendo su antigüedad desde el 23/4/03 a los fines indemnizatorios, como señala la cláusula 2.3 del Contrato de Cesión aludido. También abonó los siguientes rubros, a saber: indemnización sustitutiva de preaviso por la suma de $ 1.022,20; SAC sobre preaviso por $ 85,18; vacaciones no gozadas año 2006, por la suma de $ 204,44; SAC sobre vacaciones no gozadas por $ 17,04; SAC proporcional, 1º periodo año 2006 por la suma de $ 417,55; integración del mes de despido por la suma de $ 822,38; haberes por días trabajados en el mes de mayo de 2006 por $ 707,12; a cuenta de futuros aumentos $ 136,38; premio por asistencia y puntualidad la suma de $70,26; Plus horario nocturno por $ 49,84 y los demás rubros indicados en el recibo al que me remito en honor a la brevedad. Por ello, en virtud de que la demandada ha abonado todos estos rubros, y considerando que el actor efectúa un reclamo sobre diferencias salariales solicitando la aplicación del CCT Nº 201/92 para el Personal Telefónico y no el Nº 130/75 para Empleados de Comercio sobre el que le liquidaron sus haberes y sus indemnizaciones, corresponde que verifique si efectivamente le asiste razón al reclamante. Adelanto mi opinión en sentido favorable a la postura del actor y doy razones: a su vez, el CCT Nº 201/92, si bien –como dice la demandada– no fue suscripto al momento de su dictado por Telecom Personal SA, es la "actividad" que representa la que fija la convención aplicable; ergo, si la actividad de la demandada es la telefonía, obviamente que el CCT que regula esa actividad es el 201/92 que específicamente prevé en su artículo 1: "Los acuerdos contenidos en la presente Convención Colectiva de trabajo serán de aplicación en todo el país para los trabajadores de la actividad telefónica de las Empresas y/o Entidades prestatarias de dichos servicios, cuya representatividad ejerzan la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina o sus sindicatos"; en el Anexo I de dicha Convención se incluye como personal comprendido en esa convención a quienes realizan actividades de "atención del servicio de reclamaciones" –como lo es el *111 según señalaron los testigos– y dentro de la categoría "D" se ubica al Oficial Especializado, Servicios al Cliente/ Oficial Post-venta, que era la actividad que desplegaba el actor para Telecom Personal SA, atendiendo al cliente en el call center como señalaron los testigos Huber y Novillo Corvalán, destacando esta última que el actor era "representante" de la atención telefónica del call center y que los supervisores colaboran en el trabajo de los representantes, pero aclaró que el actor nunca se desempeñó como supervisor, que sería la categoría "E". Si bien la accionada ha sostenido que Telecom Personal SA brinda el servicio de telefonía móvil y no el de telefonía fija, que es el de la empresa Telecom SA, ello no implica que el encuadramiento convencional deba realizarse como una actividad meramente comercial, puesto que la empresa Telecom Personal no sólo vende aparatos de telefonía celular sino que además provee el servicio de línea, independientemente de si es móvil, pues se trata de un servicio de telefonía, que posee la misma actividad que el servicio de telefonía domiciliaria o fija, a cuyos dependientes se les aplica el CCT Nº 201/92 por ser esa la actividad. Reitero, quien marca la aplicación del convenio es la "actividad" y aquí se trata de la misma actividad, cuyo ámbito de aplicación es la "actividad telefónica de las empresas y/o entidades prestatarias de dichos servicios", como indica el art. 1, CCT 201/92. El hecho de que la firma demandada Telecom Personal SA no haya suscripto esa convención, con el argumento de que a la fecha de su dictado aún la telefonía celular no existía, no invalida tampoco la aplicabilidad del CCT 201/92, pues con ese mismo argumento, tampoco la firma Telecom Personal o la actividad de telefonía celular suscribió el CCT Nº 130/75. Este último es un convenio que regula la actividad de los trabajadores que prestan servicios en el comercio y, si bien la empresa Telecom Personal SA se dedica a una actividad comercial como es la venta de aparatos y las líneas de telefonía celular, su actividad específica es la de ser "prestataria de un servicio de telefonía", resultando entonces la aplicación del CCT Nº 201/92 y no el CCT 130/75. Dichos argumentos son coincidentes con lo sostenido por el TSJ, Sala Laboral, en Sentencia Nº 242 del 12/12/07, en autos "Quaranta, Juan Carlos L. c/ Consolidar Seguros de Retiro SA - Demanda - Recurso de Casación", en cuanto en una situación similar al sublite, expresó: "... Asimismo el art. 4 de la ley 14250 establece la vigencia de las normas nacidas de las convenciones colectivas de trabajo homologadas respecto de todos los trabajadores de la actividad o de la categoría dentro de la zona a que estas convenciones se refieran, con abstracción de que éstos o los empleadores invistan o no el carácter de afiliados a las respectivas asociaciones pactantes. Lo cual hecha por tierra la estrategia defensiva que plantea la accionada frente a la mentada aplicación convencional...". Establecido ello, el actor debería haber sido encuadrado convencionalmente en el CCT Nº 201/92 y no en el 130/75 de Empleados de Comercio, ya que la actividad que realiza la accionada es la de ser prestataria de telefonía celular y no comercial. En consecuencia, al no haberse acreditado el pago de los haberes conforme a la escala del CCT 201/92 ni haberse ofrecido prueba alguna de haber abonado los básicos reclamados por el actor en su demanda y planilla de fs. 4, atento a que la accionada no exhibió en la audiencia fijada a fs. 56 el Libro de Sueldos y Jornales del art. 52, LCT, que se encontraba obligada por el principio de inversión de la carga probatoria (art. 55, LCT y 39, CPT), corresponde hacer lugar al reclamo sobre diferencias de haberes y, en consecuencia, condenar a la accionada Telecom Personal SA a abonar al actor las sumas indicadas en la planilla de fs. 4, en la cantidad detallada mensualmente y que hace un total de $ 5.768,51 por el rubro diferencias de haberes en el periodo comprendido entre el mes de mayo de 2004 y el mes de abril de 2006, inclusive. Asimismo, deberá condenarse a abonar al actor la diferencia de indemnización por antigüedad (art. 245, LCT) por la suma de $ 1.464,66 que surge de la suma de $ 3.110,34 abonada según recibo del mes de mayo de 2006 y la que le hubiera correspondido conforme a su antigüedad de tres años o tres periodos a considerar y la suma de $ 1.525,00 correspondiente a los haberes del mes de abril de 2006. También deberá condenarse a abonar la diferencia de indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232, LCT) por la suma de $ 502,80; diferencia de integración de mes de despido por la suma de $ 13,91, sumas éstas que resultan de deducir lo abonado por la demandada al momento del despido y lo que le hubiera correspondido percibir conforme al sueldo de $ 1.525,00. Asimismo deberá hacerse lugar a las diferencias de sueldo anual complementario por los siguientes montos: proporcional 1º periodo año 2004: por $ 131,00; 2º periodo año 2004 en la suma de $ 262,00; 1º periodo año 2005 en la suma de $ 83,72; 2º periodo año 2005 en la suma de $ 56,82 y proporcional 1º periodo año 2006, en la suma de $ 100,61, sumas éstas que surgen de lo que debía abonarse con base en los salarios de convenio y lo efectivamente abonado. No resultarán de abono las indemnizaciones reclamadas con fundamento en los arts. 16, ley 25561, modificada por el art. 4, ley 25972 y reglamentada por el decreto 1433/2005, ni la prevista en el art. 1, ley 25323, y la del art. 45, ley 25345, y doy razones: en cuanto a la primera, el decreto 2639/02 del 19/12/02 determina que la duplicación no es aplicable a los nuevos trabajadores que sean incorporados en relación de dependencia, en los términos de la ley 20744, a partir del 1/1/03 y siempre que esa nueva incorporación implique un incremento de la plantilla de trabajadores que el empleador poseía al 31/12/02, circunstancia que también fue ratificada por el art. 4º, tercer párrafo de la ley 25972. Aunque el accionante haya ingresado a prestar servicios para la empresa demandada el 1 de octubre de 2003, hecho que excluiría la aplicación del agravamiento indemnizatorio, es preciso remarcar que la testigo Huber señaló al Tribunal que el actor ingresó en el año 2003 en una época en que "se tomaba mucho personal, había una gran demanda, que el call center había empezado antes pero en ese momento comenzó a ampliarse en todo el país; que en esa época habrán ingresado entre quince (15) y veinte (20) personas mensuales, que eran camadas grandes". Esta situación, en consecuencia, determina la improcedencia del reclamo con fundamento en el art. 4, ley 25972. Con relación al reclamo por la indemnización prevista en el art. 2, ley 25323, que prevé el agravamiento indemnizatorio cuando al trabajador no se le abonasen las indemnizaciones emergentes del despido, la solución debe buscarse siguiendo la teleología de la norma en cuestión, es decir, cuál fue el espíritu de ella, que es justamente castigar al empleador incumplidor del pago de acreencias que poseen carácter alimentario. En la especie, ha quedado debidamente acreditado que el accionante percibió todos sus haberes e indemnizaciones en tiempo oportuno, sin perjuicio de la existencia de diferencias salariales e indemnizatorias que se mandan a pagar en este decisorio, por error en el encuadramiento convencional. Por ello, al no quedar encuadrada la conducta del empleador en las circunstancias que señala el art. 2, ley 25323, la sanción allí prevista no resulta de abono. Por último, con respecto a la indemnización prevista en el art. 45, ley 25345, que modifica el art. 80, LCT, más allá de la existencia de las diferencias salariales, no se ha verificado la conducta renuente del empleador en la entrega de las certificaciones de servicios que prevé el art. 80, LCT, pues se encuentra reservada en Secretaría copia certificada de esta certificación, cuya firma ha sido reconocida por el actor en audiencia de fs. 56. Por ende, siguiendo el criterio sostenido recientemente por el TSJ, al que adhiero y comparto, en autos "Schiaroli, José Luis c/ Banca Nazionale del Lavoro SA – Demanda - Recurso de Casación", al haberse acreditado la entrega de la misma y la inexistencia de incumplimiento de la patronal, desestimo esta pretensión. Las costas del proceso se imponen a la demandada condenada, sobre la base de los montos en que prospera la demanda (art. 28, ley 7987) y por el orden causado en relación con los rubros que se rechazan. Las sumas de dinero que en definitiva se establezcan como adeudadas conforme las pautas antes referidas, deberán ser abonadas por el condenado al demandante en el plazo de diez días siguientes de la fecha de notificación del auto aprobatorio de la planilla general que al efecto debe practicarse, bajo apercibimiento de ejecución forzosa. Las cantidades que se mandan a pagar y que se determinarán en la etapa previa a la ejecución de la sentencia conforme el procedimiento establecido en los arts. 812 y siguientes del CPC y art. 84, ley 7987, se incrementarán desde que cada suma es debida, es decir, se hizo exigible en función de la fecha de vencimiento de ser abonada, y de acuerdo con el nuevo criterio adoptado por esta Sala a partir de la causa "Tissera Ángel Ricardo c/ Perevent SA – Ordinario – despido - Expte. Nº 21838/37", con un interés del 1,50% mensual y hasta el 31/12/05, en tanto que a partir del 1/1/06 y hasta su efectivo pago, dicho interés se elevará a la tasa media pasiva mensual que resulta de la encuesta que realiza el Banco Central de la República Argentina, incrementada en un 2% mensual, todo conforme lo dispuesto por la ley 23928 y sus decretos reglamentarios 529/91 (art. 8) y 941/91 (art. 10), los que se mantienen vigentes luego de la sanción de la ley 25561 y los fundamentos dados por esta Sala en los autos "Allende Emiliano H. c/ Transporte Automotores 20 de Junio SRL - Demanda" (sentencia de fecha 11/11/91) y confirmado por el TSJ en autos: "Juárez Guillermo c/ Cor Acero SA y otro - Demanda - Recurso de Casación" (Sentencia del TSJ N° 93 de fecha 15/10/92) y "Farías c/ Municipalidad de Córdoba – demanda”, sentencia de fecha 2/11/94 a los que me remito brevitatis causa y que deberán ser considerados como parte integrante de esta sentencia, y a los fines de mantener incólume su contenido habida cuenta de la situación financiera que se vive en la actualidad y que evidencia un incremento en los índices inflacionarios proyectados para el año 2006 y siguientes con relación a los anteriores, lo que lleva en definitiva a adoptar los intereses establecidos en el caso "Hernández Juan Carlos c/ Matricería Austral SA – demanda – Rec. De casación" (Sentencia del TSJ 39 de fecha 25/6/02) a partir del año 2006, pretendiendo con ello esta Sala que integro ajustarse a la nueva realidad económica con el objeto de evitar que el deudor obtenga un enriquecimiento indebido por no cumplir en tiempo con su obligación y que el acreedor resulte perjudicado con la morosidad del primero, teniendo además presente que las tasas bancarias son sólo tasas de referencia. Por lo demás, la fijación de la tasa de interés no causa estado, y si las circunstancias varían de modo notable, podrán ser modificadas aun en etapas posteriores al dictado de la sentencia, tal cual se ha expresado en otros antecedentes, sin que ello afecte el derecho de defensa de las partes ni la cosa juzgada. Igual criterio deberá adoptarse con relación a los honorarios de los letrados intervinientes una vez practicados sobre la base regulatoria, los que deberán ser incrementados con la misma tasa de interés desde la fecha de la interposición de la demanda. La regulación de los honorarios de los letrados y peritos intervinientes se difiere para el momento en que exista base líquida y actualizada para ello y será practicada conforme arts. 27, 36, 39, 97 y 125, ley 9459, y 47, ley 8226. Así voto, señalando que he analizado la totalidad de la prueba producida en la causa, mencionando únicamente aquella que ha sido considerada dirimente para el resultado de la cuestión conforme lo previsto por el art. 327, CPC.

Por las razones fácticas y jurídicas, el Tribunal

RESUELVE: I. Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por el actor Sr. Mario Esteban Quiroga Díaz y, en consecuencia condenar a la demandada Telecom Personal SA a abonarle los siguientes rubros: 1) diferencias de haberes por el periodo comprendido entre el mes de mayo de 2004 y abril de 2006 inclusive, en la suma total de $ 5.768,51 y por los montos mensuales detallados en planilla de fs. 4; 2) diferencia de indemnización por antigüedad (art. 245, LCT) por la suma de $ 1.464,66; 3) diferencia de indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232, LCT) por la suma de $ 502,80; 4) diferencia de integración de mes de despido por la suma de $ 13,91; 5) diferencias de sueldo anual complementario por los siguientes montos: proporcional 1º periodo año 2004: en la suma de $ 131,00; 2º periodo año 2004 en la suma de $ 262,00; 1º periodo año 2005 en la suma de $ 83,72; 2º periodo año 2005 en la suma de $ 56,82 y proporcional 1º periodo año 2006, en la suma de pesos $ 100,61, todo de acuerdo con las pautas establecidas en la única cuestión planteada y normas legales referenciadas, con más los intereses establecidos en dicha cuestión, debiendo ser abonadas las sumas correspondientes por la condenada dentro del término de diez días de notificada del auto aprobatorio de la liquidación a practicarse, bajo apercibimiento de ejecución forzosa. II. Rechazar parcialmente la demanda interpuesta por el actor Sr. Mario Esteban Quiroga Díaz, en cuanto pretendía que el demandado le abonase las indemnizaciones previstas en los arts. 16, ley 25561, modificado por el art. 4, ley 25972; 2, ley 25323 y 45, ley 25345, modificatorio del art. 80, LCT. III. Imponer las costas de los rubros y montos que prosperan a la condenada Telecom Personal SA y de los que se rechazan, por el orden causado (art. 28, ley 7987). IV. V. y VI. [ Omissis ].

Daniel Horacio Brain &#9632;

TELEMARKETER

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