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2– El beneficio que el art. 3573 bis, CC, concede a la cónyuge supérstite no puede ser traspasado a la concubina por simple vía de interpretación. Se discrepa con la corriente que asigna carácter asistencial a ese beneficio y considera, partiendo de esta premisa, que en la ratio de la norma lo que pesa para proteger el derecho del supérstite a la vivienda es la convivencia más que la institución del matrimonio.
3– El objetivo del art. 3573 bis, CC, no es la pura y simple protección de la vivienda, porque si así fuera, el beneficio debería aprovechar al sobreviviente, aun si el inmueble hubiese pertenecido al causante en copropiedad con otros, algo que la jurisprudencia ha descartado reiteradamente. La indivisión forzosa que establece la norma es una carga de la sucesión y la sufren sólo los herederos y legatarios. Y no en beneficio de cualquiera que haya sido conviviente con el de cujus, sino sólo de quien, además de conviviente es también heredero, como es el caso del cónyuge. La norma, aludiendo a los sucesores afectados por la indivisión, habla de “otras personas con vocación hereditaria”, dando a entender que éstas concurren en la misma condición de herederos en que lo hace el supérstite que reclama el derecho de habitación.
4– La concubina no es heredera, de manera que extenderle este beneficio importaría en la práctica asignarle un derecho en la sucesión. Y de aquí a reconocerle vocación hereditaria como sucesora universal no quedaría más que un paso. La evolución de las ideas y la proscripción de los dogmatismos no justifican por sí mismos interpretaciones tan dilatadas de la ley, que en la práctica, equiparándolo todo, terminan disolviendo la institución matrimonial. Con el mismo criterio que propicia la actora apelante, habría que extender la regla del art. 1277, CC –asentimiento conyugal– al supuesto de enajenación del inmueble adquirido por uno de los concubinos durante la convivencia, algo que la jurisprudencia ha admitido solamente si median hijos menores, y no por razón de la convivencia misma, naturalmente, sino por necesidad de proteger a los incapaces. Del mismo modo, habría que reconocer a un concubino legitimación para someter al régimen del bien de familia el inmueble del otro, derecho que los tribunales han aceptado también en el único caso de que existan menores o incapaces.
5– La extensión de los derechos nacidos del concubinato se ha ido generando por vía de modificación de las normas y no mediante sentencias de alcance legislativo. Por leyes fueron acordados a los concubinos los derechos previsionales (ley 23570); la facultad de continuar la locación luego de la muerte o abandono del concubino locatario (ley 23091, art. 9); la protección contra la violencia familiar (ley 24417), y algunas prerrogativas en materia laboral (ley 20744, art. 248 entre otros). La excepción a esta regla está en el reconocimiento del derecho a indemnización por muerte del conviviente causada por hechos ilícitos, que es obra de la jurisprudencia y no de la ley, pero aquí la solución tiene fundamento en el propio Código Civil: la legitimación que parece negar el art. 1084 está reconocida por el art. 1079 que acuerda acción a todo damnificado. Y sin duda el concubino lo es.
6– La jurisprudencia registra muy pocos casos en que se haya planteado una pretensión igual a la ejercida en este proceso. Pero en los pocos que se conocen la decisión fue siempre la misma: negar el derecho de habitación gratuito y vitalicio al concubino sobreviviente.
7– En autos, tampoco se advierte discriminación alguna como aduce la demandante. Para encontrarla, la apelante parte de la idea de que la convivencia, aspecto en el cual cónyuge y concubina son iguales, es el elemento que tiene en cuenta la norma para acordar el derecho de habitación. Pero en la ratio de la ley está presente también y fundamentalmente, la vocación hereditaria del cónyuge, que ciertamente no tiene el concubino. Obviamente, quien no es heredero no puede sentirse discriminado por no acceder a un derecho nacido de la sucesión.
¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por la actora?
El doctor
Estos autos, venidos del Juzgado Civil, Comercial, Conciliación y Familia de Río Segundo, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 322 por la parte actora, contra la sentencia Nº 246 de fecha 2/6/09. La actora, diciendo que fue concubina del Sr. Domingo Giardelli durante los ocho años anteriores a su muerte, lapso durante el cual cohabitó con él en un inmueble suyo –ganancial del causante, en realidad– promovió esta acción, a la que llamó declarativa de certeza, con el objeto de que se reconozca y declare que goza del derecho de habitación gratuito y vitalicio que el art. 3573 bis, CC, concede a la cónyuge supérstite. Demandados son los hijos y herederos de Giardelli, quienes se opusieron a la demanda. Como la sentencia de primer grado rechazó esta pretensión declarando que aquel derecho reconocido por la ley a la viuda casada no puede ser extendido por analogía a la concubina sobreviviente, la cuestión ha quedado reproducida en esta sede por virtud de la apelación de la demandante. En mi criterio, y pese al encomiable esfuerzo dialéctico realizado por la defensa de la demandante, la decisión de primer grado debe ser mantenida. En primer lugar, es discutible que la actora haya sido realmente concubina del padre de los demandados, afirmación que no está respaldada por una prueba concluyente. Más bien ocurre lo contrario, ya que no faltan elementos para descartar que la vida de ambos bajo un mismo techo en algunas épocas discontinuas haya tenido el carácter de una genuina convivencia, de una vida llevada en común y signada por la affectio maritalis. Viene a cuento esta consideración para que no se interprete, como se ha hecho ya frente a la sentencia de primer grado, que la falta de examen de este aspecto del litigio –por resultar innecesario dado que la sola cuestión jurídica basta para resolverlo– importa asumir implícitamente la existencia del concubinato. Si no coincidiera con la jueza en punto a la interpretación de la ley, y debiera ingresar en la cuestión de hecho siguiendo la mecánica que establece el art. 332, CPC, propondría el rechazo de la demanda también por esta causa. Está sobreentendido pues que, en mi opinión, el beneficio que el art. 3573 bis, CC, concede a la cónyuge supérstite no puede ser traspasado a la concubina por simple vía de interpretación. Me permito discrepar con la apelante, y también con la sentencia en este aspecto, en cuanto asigna carácter asistencial a ese beneficio y considera, partiendo de esta premisa, que en la ratio de la norma lo que pesa para proteger el derecho del supérstite a la vivienda es la convivencia más que la institución del matrimonio. En primer lugar, el objetivo del artículo no es la pura y simple protección de la vivienda, porque si así fuera, el beneficio debería aprovechar al sobreviviente aun si el inmueble hubiese pertenecido al causante en copropiedad con otros, algo que la jurisprudencia ha descartado reiteradamente. La indivisión forzosa que establece la norma es una carga de la sucesión y la sufren sólo los herederos y legatarios. Y no en beneficio de cualquiera que haya sido conviviente con el de cujus sino sólo de quien, además de conviviente es también heredero, como es el caso del cónyuge. La norma, en efecto, aludiendo a los sucesores afectados por la indivisión, habla de “otras personas con vocación hereditaria”, dando a entender que éstas concurren en la misma condición de herederos en que lo hace el supérstite que reclama el derecho de habitación. La concubina no es heredera, por cierto, de manera que extenderle este beneficio importaría en la práctica asignarle un derecho en la sucesión. Y de aquí a reconocerle vocación hereditaria como sucesora universal, no quedaría más que un paso. Me parece que la evolución de las ideas y la proscripción de los dogmatismos no justifican por sí mismos interpretaciones tan dilatadas de la ley, que en la práctica, equiparándolo todo, terminan disolviendo la institución matrimonial. Con el mismo criterio que propicia la apelante habría que extender la regla del art. 1277, CC –asentimiento conyugal– al supuesto de enajenación del inmueble adquirido por uno de los concubinos durante la convivencia, algo que la jurisprudencia ha admitido solamente si median hijos menores, y no por razón de la convivencia misma, naturalmente, sino por necesidad de proteger a los incapaces. Del mismo modo, habría que reconocer a un concubino legitimación para someter al régimen del bien de familia el inmueble del otro, derecho que los tribunales han aceptado también en el único caso de que existan menores o incapaces. En general, la extensión de los derechos nacidos del concubinato se ha ido generando por vía de modificación de las normas y no mediante sentencias de alcance legislativo, como la que procura obtener la apelante. Por leyes se acordaron a los concubinos los derechos previsionales (ley 23570); la facultad de continuar la locación luego de la muerte o abandono del concubino locatario (ley 23091, art. 9); la protección contra la violencia familiar (ley 24417), y algunas prerrogativas en materia laboral (ley 20744, art. 248, entre otros). La excepción a esta regla está en el reconocimiento del derecho a indemnización por muerte del conviviente causada por hechos ilícitos, que es obra de la jurisprudencia y no de la ley, pero aquí la solución tiene fundamento en el propio Código Civil: la legitimación que parece negar el art. 1084 está reconocida por el art. 1079 que acuerda acción a todo damnificado. Y, sin duda, el concubino lo es. La jurisprudencia registra muy pocos casos en que se haya planteado una pretensión igual a la ejercida en este proceso. Pero en los pocos que se conocen, o que he podido encontrar, la decisión fue siempre la misma: negar el derecho de habitación gratuito y vitalicio al concubino sobreviviente (cfr., CNCivil, Sala C, 28/10/05, en autos “D.F., J.O. s/suc, con nota aprobatoria de Martínez, Nory Beatriz: “¿Tiene el concubino protección de la vivienda asiento del hogar?” en LL, 23/2/06; también CNCivil, Sala L, 17/7/97, en autos “Estrada Manzini, Ezequiel J.F., LL 1998–B–493). En su último agravio la apelante reprocha a la jueza de primer grado por no haber examinado esta cuestión desde la perspectiva constitucional. Sostiene que los art. 75 inc. 22, CN, en cuanto incorpora al texto de la Carta Magna la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y el art. 75 inc. 23, en cuanto atribuye al Congreso de la Nación competencia para legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades de las mujeres, obligan a interpretar el art. 3573 bis, CC, en un sentido tal que no se discrimine a la concubina respecto de la cónyuge, de modo tal de consagrar con acciones positivas la igualdad real de las mujeres. Pero no hay tal discriminación. Para encontrarla, la apelante parte de la idea de que la convivencia, aspecto en el cual cónyuge y concubina son iguales, es el elemento que tiene en cuenta la norma para acordar el derecho de habitación. Pero ya he señalado que en la ratio de la ley está presente también y fundamentalmente la vocación hereditaria del cónyuge, que ciertamente no tiene el concubino. Obviamente, quien no es heredero no puede sentirse discriminado por no acceder a un derecho nacido de la sucesión. Voto por la negativa.
Los doctores
Por el resultado de los votos que anteceden, el Tribunal
RESUELVE: Rechazar la apelación, con costas.
