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2- Es característica de las cautelares su accesoriedad, en cuanto se hallan al servicio de una pretensión principal, cuya realización efectiva deben salvaguardar. De allí que el embargo debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el monto del crédito y sus accesorios, procurando siempre la armonización y equilibrio entre los intereses de ambas partes y el mínimo de perjuicio posible para el afectado por la medida, autorizándose al deudor a solicitar una limitación de la precautoria o la sustitución de los bienes embargados por otros suficientes.
3- Si bien puede considerarse como un principio general que el embargo puede ser sustituido, habrá de tenerse en cuenta el tipo de que se trata (preventivo, ejecutivo y ejecutorio), así como la entidad y naturaleza de los bienes que se ofrecen en sustitución, pues en todo caso siempre está en juego el resguardo de las pretensiones del embargante.
4- Tratándose de un embargo preventivo, la fianza, si presenta equivalencia económica con la garantía que aquél brinda, debe ser considerada por el juez “garantía suficiente” en los términos del art. 463, CPC. De este modo la suficiencia de la fianza, en función del valor que se le atribuya, debe ser ponderada por el juez prudencialmente en cada caso sometido a su consideración.
5- En cuanto a la posibilidad de sustituir dinero por fianza personal, el TSJ ha determinado que “…La práctica de aceptar la fianza de abogados, a quienes por el hecho de serlo se les atribuye reconocida solvencia (art. 459, CPC) (…) puede ser admitida cuando se trata de la contracautela de un embargo, pero no con tanta generosidad en la sustitución de medidas cautelares que, como hemos visto, importan un mayor compromiso patrimonial. En este caso, es menester aplicar con rigor el art. 1998, CC, y en consecuencia, requerir que el fiador sea “abonado, o por tener bienes raíces conocidos, o por gozar en el lugar de un crédito indisputable de fortuna. Los abogados, por el solo hecho de serlo, pueden reputarse abonados para el pago de una suma pequeña, no de un monto importante”.
6- Si bien se admite la posibilidad teórica de sustituir el embargo que recae sobre dinero por fianza personal, resulta exigible que los fiadores, además de obligarse solidariamente, acrediten reunir los extremos impuestos por el art. 1998, CC. En definitiva, es necesario que se califique la fianza de modo más gravoso que si se tratara de una contracautela para embargar.
7- El juzgamiento de la procedencia de la sustitución de un embargo por fianza personal de los letrados debe ser ponderada en el caso particular con suma rigurosidad. En autos, los incidentistas se limitan a solicitar la sustitución, ofreciendo la fianza solidaria de cuatro abogados, sin ofrecer ni producir prueba alguna sobre su solvencia ni de manera sumaria, aunque sea meramente documental.
8- Si bien es cierto que todo patrimonio es susceptible de sufrir variaciones –en más o en menos– que disminuyan y hasta anulen la capacidad real de afrontar, en su oportunidad, compromisos previamente asumidos, no es menos cierto que la fianza, aun siendo una garantía personal, tiene en sí misma un valor determinado o –más bien– determinable, en función de la solvencia que revista el sujeto que la presta, la cual debe ser verificada y, en su caso, valuada por el juez –al igual que cualquier otra medida ofrecida en reemplazo de otra– al momento de emitir juicio sobre la procedencia de la sustitución. Esta circunstancia, sumada a la oposición de la embargante, quien justamente cuestiona esta falta de acreditación, lleva al convencimiento de que la sustitución pedida no puede prosperar.
Córdoba, 11 de diciembre de 2013
Y VISTOS:
Estos autos, venidos del Juzgado de Primera Instancia y Vigésima Nominación en lo Civil y Comercial, con motivo del recurso de apelación deducido por la demandada en contra de lo resuelto mediante auto Nº 662 de fecha 7/12/10, dictada por la Sra. jueza Dra. Viviana Siria Yacir que en su parte pertinente dispone: “I) No hacer lugar al pedido de sustitución de embargo formulado por el demandado a través de sus representada a fs. 2 de autos. 2) Sin costas atento la naturaleza de las cuestiones…”.
Y CONSIDERANDO:
I. Contra el interlocutorio precitado, la parte demandada interpuso recurso de apelación, el que, concedido, hizo radicar la causa en esta instancia, en donde se cumplimentaron los trámites de ley. II. El Dr. Gustavo Manuel Pérez, en representación de la sociedad demandada, se agravia en primer término denunciando falta de fundamentación. Señala que es falsa la afirmación que sostiene que el embargo preventivo trabado no importa desposesión ni priva al demandado del uso y goce del bien embargado y que dicha medida no causa daño. Aduce que se ignora que el embargo se trabó sobre fondos depositados en una cuenta corriente bancaria y que ello trae aparejada la indisponibilidad de dichos fondos. Expone que el razonamiento aparece viciado al equipararse cosas consumibles con las que no lo son. Advierte que se agrava la situación del embargado al tratarse de una empresa comercial que necesita esos fondos para su normal evolución, ya que están depositados en una cuenta corriente. Considera que es infundada la afirmación de que si se ocasiona un daño lo será por un monto inferior al cautelado, ya que es una afirmación sin base fáctica y hecha en la absoluta ignorancia del destino de fondos y de las gravísimas consecuencias que la indisponibilidad ocasiona a la sociedad demandada. Aduce que esta situación ha merecido tratamiento especial en el art. 464, CPC. Sostiene que la resolución no hace referencia alguna a que las fianzas ofrecidas lo fueron de manera solidaria. Explica que tal ofrecimiento no es arbitrario ni causal, sino en cumplimiento de la doctrina del fallo del Excmo. Tribunal Superior de Justicia en el caso “Ferrer Vieyra”. Considera que dicha jurisprudencia no establece en ninguna parte que la sustitución debe ser justipreciada restrictivamente, sino lo contrario. Como segundo agravio señala que se ignoró la doctrina jurisprudencial sentada en el precedente mencionado. Explica que el ofrecimiento de la fianza se realizó en la forma prevista en el fallo del Tribunal Superior de Justicia, es decir, de forma solidaria entre todos los letrados. Agrega que el valor de la fianza ha sido fijado por Acordadas, las que menciona. Alega que si bien el Acuerdo deja a salvo las facultades de los tribunales para superar o disminuir el monto, no se ha dejado constancia de ninguna apreciación en tal sentido. Considera que los abogados, por el solo hecho de serlo, pueden reputarse abonados para el pago de las sumas indicadas en la acordada. Adita que se estaría conduciendo a una manifiesta desigualdad entre las partes, ya que el actor, mediante una mera fianza judicial, por el solo hecho de promover una demanda –sin sentencia o título alguno que lo legitime– puede embargar; y su parte, con una fianza equivalente no puede sustituir dicha cautelar no obstante ofrecer la misma cantidad de fiadores prestados por el actor en contracautela, todo sobre la base de la misma acordada. Razona que aun de admitirse que existen diferencias entre el embargo y su sustitución, que determinen para ésta un mayor rigor en la apreciación de las garantías, no es menos cierto que ello no puede conducir al extremo de convertir en letra muerta el art. 473, CPC. Trae a colación jurisprudencia de la Cámara Cuarta de Apelaciones. Formula reserva del caso federal. Corrido el traslado de ley, el actor lo contesta pidiendo el rechazo de los agravios y la confirmación del interlocutorio recurrido. III. Analizados los agravios a la luz de las constancias de autos, llegamos a la conclusión de que deben ser rechazados. En efecto; conviene recordar en primer término que las medidas cautelares son aquellas que tienden a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través del proceso en el que se dicta la providencia cautelar, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva, dado que la satisfacción instantánea de una pretensión de conocimiento o de ejecución resulta materialmente imposible. Tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación aún no reconocida por el órgano jurisdiccional; y sirven por lo general para evitar daños o para evitar que en el curso de un proceso cambie la situación de bienes o derechos litigiosos produciendo una desigualdad en la posición de los litigantes (prohibiciones de innovar y contratar, anotación de litis), etc. Estas medidas son un accesorio, un instrumento o elemento de otro proceso, por cuanto se otorgan en consideración al derecho que ha de esclarecerse o actuarse mediante las formas regulares que aseguran la defensa en juicio. En segundo lugar, debemos tener presente que es característica de las cautelares su accesoriedad, en cuanto se hallan al servicio de una pretensión principal, cuya realización efectiva deben salvaguardar. De allí que el embargo debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el monto del crédito y sus accesorios, procurando siempre la armonización y equilibrio entre los intereses de ambas partes y el mínimo de perjuicio posible para el afectado por la medida, autorizándose al deudor a solicitar una limitación de la precautoria o la sustitución de los bienes embargados, por otros suficientes. Al respecto, nuestra ley ritual determina por un lado que “… El deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere…” (segundo apartado del art.463); precisamente en una norma específica se estipula que “Siempre que el embargo no recaiga sobre bienes objeto del juicio, o en los que las leyes acuerden privilegios, podrá ser sustituido a solicitud del deudor, con fianza equivalente…” (art. 473). Y si bien puede considerarse como un principio general que el embargo puede ser sustituido, habrá de tenerse en cuenta el tipo de que se trata (preventivo, ejecutivo y ejecutorio) así como la entidad y naturaleza de los bienes que se ofrecen en sustitución, pues en todo caso siempre está en juego el resguardo de las pretensiones del embargante. Como se desprende de los arts. 463 y 473, CPC, la sustitución de un embargo preventivo puede ser requerida por el interesado y ordenada por el Tribunal, a condición de que aquél no recaiga sobre bienes objeto del juicio o en los que las leyes acuerden privilegios, dando «… fianza equivalente». Esta noción –la relativa a la que debe entenderse por tal– es la que más debate y discusión ha generado, dando lugar a criterios encontrados. Así, algunos entienden que la «equivalencia» allí aludida debe recaer en la naturaleza de ambas medidas –el embargo y la ofrecida en su sustitución–, o sólo en su valor económico, aunque medie entre una y otra garantías una obvia diferencia cualitativa (como sería, por ejemplo, fianza personal en un caso; embargo sobre inmuebles en el otro). El Tribunal casatorio provincial, en opinión que comparto, ha entendido que la segunda de las respuestas es la correcta, tanto en función del contenido literal de la norma cuanto ajustando su interpretación al resto del articulado y a los fines que la informan (cfr. “Ferrer Vieyra, Daniel E. y otro c/ Rolando A. Villagra – Ordinario – Recurso de casación”, AI 166, 6/8/01- Semanario Jurídico, Tº 85, p. 603). El art. 473, CPC, referido a los embargos preventivos, constituye una norma de carácter especial. Sin embargo, su vigencia no excluye la norma general que rige en materia de sustitución cautelar (art. 463, ord. cit.), pues ambas no son incompatibles, sino que se complementan y deben ser interpretadas en forma conjunta. En efecto; el embargo preventivo, participando de los caracteres comunes a toda medida precautoria, no escapa a las previsiones contenidas en las “Disposiciones Generales” y, por ende, bien puede sostenerse que es susceptible de sustitución a pedido del afectado, en las condiciones genéricamente establecidas en el art. 463 y siempre que la medida ofrecida en su reemplazo “… garantice suficientemente el derecho del acreedor…”. Por su parte, la norma especial permite señalar que, tratándose de un embargo preventivo, la fianza, si presenta equivalencia económica con la garantía que aquél brinda, debe ser considerada por el juez “garantía suficiente” en los términos del art. 463, CPC. De este modo, la suficiencia de la fianza, en función del valor que se le atribuya, debe ser ponderada por el juez prudencialmente en cada caso sometido a su consideración. En nuestro caso, estamos ante un pedido de sustitución por fianza solidaria de letrados, de fondos depositados en una cuenta corriente a nombre de la empresa demandada. Ahora bien; para el análisis debemos partir de que la necesidad de dicha sustitución, por recaer el embargo sobre dinero en efectivo, se presume y no necesita de mayor comprobación (cfr. Venica Oscar, Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba, T. IV, p. 307). En igual sentido ha sido dicho que “Si se trata de dinero, la necesidad de disponer del bien se presume, ya que es la medida de todos los valores y rinde intereses, por lo que su inmovilización causa perjuicios inexorables sin necesidad de invocación ni prueba específica al respecto…” (cfr.: C2a. CC Cba en autos “Morfini, Claudio Abel y otros c/ Paisa, Fernando – ordinario – incidente de sustitución” – 20/8/09 [N. de R.- Semanario Jurídico Nº 1734 del 26/11/09, t. 100, 2009-B, p. 768 y www.semanariojuridico.info]). En cuanto a la posibilidad de sustituir dinero por fianza personal, el Alto Cuerpo en el Auto Nº 184 del 6/6/97 en autos “Gavier Tagle, Carlos c/ Loustau Bidaut, Roberto” señaló que “…Como regla general y sobre todo tratándose de embargos «preventivos», antes de recaída sentencia debe admitirse la posibilidad de sustituir la medida cautelar por fianza personal, si aquélla no recae sobre bienes que sean objeto del juicio y con tal de que el fiador tenga solvencia, en adecuada confrontación con la entidad del valor a asegurar…”, agregando que “La posibilidad de sustituir una medida cautelar por fianza también preserva la igualdad de las partes en el proceso. En efecto, así como puede consistir en fianza la contracautela que debe brindar el embargante, para el caso de que el derecho que se pretenda asegurar no exista y por las costas y eventuales daños consiguientes (art. 459, Código Procesal, similar al art. 1061 anterior), análoga facultad debe conferirse al embargado al efecto de reemplazar el objeto que asegura el crédito, para el supuesto de declararse que sí existe…”. Sin embargo, con posterioridad, en la causa “Incidente de sustitución de embargo en autos Ferrer Vieyra, Daniel E. y otro c/ Rolando A. Villagra.- ordinario- recurso de casación”, AI 166, 6/8/01 (Semanario Jurídico Tº 85, p. 603 y ss) aclaró que “…La práctica de aceptar la fianza de abogados, a quienes por el hecho de serlo se les atribuye reconocida solvencia (art. 459, CPC) (…) puede ser admitida cuando se trata de la contracautela de un embargo, pero no con tanta generosidad en la sustitución de medidas cautelares que, como hemos visto, importan un mayor compromiso patrimonial. En este caso, es menester aplicar con rigor el art. 1998 del CC, y en consecuencia requerir que el fiador sea “abonado, o por tener bienes raíces conocidos, o por gozar en el lugar de un crédito indisputable de fortuna. Los abogados, por el solo hecho de serlo, pueden reputarse abonados para el pago de una suma pequeña, no de un monto importante.” A los fines de llegar a tal conclusión, señaló el Máximo Tribunal que “…no puede dejar de destacarse que la posibilidad de sustituir el embargo por fianza personal –claro está, previa acreditación de que los fiadores poseen solvencia suficiente de acuerdo con la cantidad sustituida–ha sido consentida por calificada doctrina, ya en relación al viejo art. 1075 del CPC -ley 1419 y sus modif.- (pueden citarse, entre otros, Ramacciotti, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba, Depalma, 1981, t. 3, p. 103; Podetti, ob. cit., p. 182).”; y que “la fianza sustitutiva del embargo no tiene por qué ser equivalente a la ofrecida como contracautela por el embargante. Por el contrario, deberá ser mucho más calificada, desde que mayor es la responsabilidad que asumen los fiadores. En efecto: el fiador ofrecido como contracautela asume la responsabilidad prevista en el art 459, CPC (daños causados por el embargo) y de hecho el embargo preventivo, en cuanto no importa desposesión ni priva al demandado del uso y explotación del bien embargado, en principio no causa daño alguno que deba ser resarcido con motivo del rechazo de la demanda, o si lo causa será habitualmente inferior al monto del embargo. La fianza sustitutiva, en cambio, garantiza el cumplimiento de la eventual condena, lo que importa asumir una obligación de mayor monto, condicionada tan sólo por el resultado del pleito. La práctica de aceptar la fianza de abogados, a quienes por el hecho de serlo se les atribuye «reconocida solvencia» (art. 459, CPC) que alguna doctrina consideró una «corruptela ilegal y peligrosa» (Podetti, «Tratado de las Medidas Cautelares», Bs.As., 1956, pág. 166, N° 57) puede ser admitida cuando se trata de la contracautela de un embargo, pero no con tanta generosidad en la sustitución de medidas cautelares que, como hemos visto, importan un mayor compromiso patrimonial. En este caso, es menester aplicar con rigor el art. 1998, CC y, en consecuencia, requerir que el fiador sea «abonado, o por tener bienes raíces conocidos, o por gozar en el lugar de un crédito indisputable de fortuna». Los abogados, por el solo hecho de serlo, pueden reputarse «abonados» para el pago de una suma pequeña, no de un monto importante. Salvo, por cierto, que acrediten «tener bienes raíces» o «un crédito indisputable de fortuna». De modo que, si bien se admite la posibilidad teórica de sustituir el embargo que recae sobre dinero por fianza personal, resulta exigible que los fiadores, además de obligarse solidariamente, como bien lo señala el apelante y se halla cumplido en autos, acrediten reunir los extremos impuestos por el art. 1998, CC. En definitiva, resulta necesario por las razones apuntadas, que se califique la fianza de modo más gravoso que si se tratara de una contracautela para embargar. Por estos motivos, es que en general la sustitución del dinero cautelado por fianza es rechazada por los tribunales. Entre otras razones se ha señalado que “…en el caso de permanecer el embargo sobre sumas de dinero, la ejecución, o sea el cobro de la deuda, resultaría más fácil, ya que bastaría tener planilla aprobada a los fines de solicitar las correspondientes órdenes de pago, sin que deba realizarse ninguna otra tarea a tal fin, ni que requiera gasto alguno la permanencia de la cautelar. Es la propiedad más saneada, porque nadie puede reinvindicarle, no tiene vicios ocultos, ni sufre detrimentos. De allí la resistencia a su sustitución…” (cfr. Zalazar, Claudia, “Medidas cautelares”. Edit. Alveroni, p. 198). La Cámara Séptima de Apelaciones en lo Civil y Comercial in re “Botta, Rubén c/ Instituto Modelo de Cardología Privado SRL – Ordinario- daños y perjuicios- mala praxis –cuerpo de copia- incidente de sustitución de embargo” (Auto 171 del 24/5/07) ya se había pronunciado por el rechazo de un pedido de sustitución de embargo trabado sobre dinero en cuenta corriente del establecimiento demandado por fianza de letrados, con el fundamento de que en caso de prosperar la acción, la ejecución debería deducirse contra todos los fiadores, con las dificultades anexas. En igual sentido, la Cámara Tercera de Apelaciones local ha señalado que no puede hablarse de equivalencia entre un embargo de fondos y una fianza, ya que “…mientras un embargo sobre fondos asegura el vencedor el cumplimiento más o menos inmediato de la condena, la mera obligación contraída por terceros solamente tiene el efecto de agregar nuevos deudores frente a los cuales… puede tornarse necesaria la penosa eventualidad de tener que deducir nuevas reclamaciones judiciales en su contra, eternizando la efectivización del crédito…” (cfr. “Cuerpo de sustitución de embargo en Inti SAIC c/ Gourment SRL ordinario”, citado por Zalazar, Claudia, ob. cit. p. 199). La Cámara Cuarta de Apelaciones, por su parte, ha señalado que “…calificar la fianza ofrecida en sustitución importa la asunción de una ponderación propia de la jurisdicción que debe realizase con prudencia, máxime si se tiene en cuenta el alcance de la responsabilidad que asume el fiador permita una medida trabada sobre haberes. En la sustitución de embargo por fianza de abogado debe acreditarse sumariamente solvencia si se cuestiona. Si bien existe una evidente presunción de solvencia moral que favorece a los letrados, ella no basta para tener por cierta su responsabilidad económica, que debe estar sujeta a la acreditación sumaria, que importa que el oferente aporte elementos que permitan adjudicar al letrado la calidad de abonado, en cuanto a su solvencia patrimonial…” “… En este caso, es menester aplicar con rigor el art. 1998, CC, y en consecuencia, requerir que el fiador sea «abonado, o por tener bienes raíces conocidos, o por gozar en el lugar de un crédito indisputable de fortuna. Los abonados [sic], por el solo hecho de serlo, pueden reputarse abonados para el pago de una suma pequeña, no de un monto importante», aclarando que la acreditación sumaria de solvencia, que se requiere en la resolución opugnada importa que el oferente aporte elementos que permitan adjudicar al letrado la calidad de abonado, en cuanto a su solvencia patrimonial, la que ha sido puesta en duda, a mérito de la información acompañada por el embargante. Se trata de una presunción, la que puede ser desvirtuada habiendo dicho la jurisprudencia: «Con respecto a los profesionales de la abogacía, se ha decidido que si bien existe una evidente presunción de solvencia moral que favorece a los abogados, ella no basta para tener por cierta su responsabilidad económica, que debe estar sujeta a la acreditación sumaria propuesta por la norma ritual (art. 199, Ap. 3º) » (C1ª CC Bahía Blanca, Sala I, DJBA, t. 120, p. 244; Revista Jurisp. Col. Abogs. Pcia. Bs. As., 1982, Nº 3, p. 144, cita en «Martínez Botos. «Medidas cautelares». Ed. Universidad. 4a. edic., Bs. As., 1999; p. 53). (cfr. C4a. CC Cba. 9/8/04. Auto N° 346. «Cuerpo de Copias Brasesco Susana y otro c/ Plaza Juan Antonio y otro- Accidente de automotores». Dres Miguel Ángel Bustos Argañarás, Raúl E. Fernández y Cristina González de la Vega de Opl). En este marco, entendemos que el juzgamiento de la procedencia de la sustitución de un embargo por fianza personal de los letrados debe ser ponderado en el caso particular, con suma rigurosidad. En el caso de autos, los incidentistas se limitan a solicitar la sustitución, ofreciendo la fianza solidaria de los Dres. Gir, Amitrano, Clapir y García Martínez, sin ofrecer ni producir prueba alguna sobre su solvencia, ni de manera sumaria, ni aunque sea meramente documental. Cabe reproducir en este aspecto lo dicho por el Alto Cuerpo provincial acerca de que si bien es cierto que todo patrimonio es susceptible de sufrir variaciones –en más o en menos– que disminuyan y hasta anulen la capacidad real de afrontar, en su oportunidad, compromisos previamente asumidos, no es menos cierto que la fianza, aun siendo una garantía personal, tiene en sí misma un valor determinado o –más bien– determinable en función de la solvencia que revista el sujeto que la presta, la cual debe ser verificada y, en su caso, valuada por el juez –al igual que cualquier otra medida ofrecida en reemplazo de otra– al momento de emitir juicio sobre la procedencia de la sustitución (cfr. TSJ, “Ferrer Vieyra…»). Esta circunstancia, sumada a la oposición de la embargante, quien justamente cuestiona esta falta de acreditación, nos lleva al convencimiento de que la sustitución pedida no puede prosperar. IV. Costas: Atento el rechazo del recurso las costas se imponen a la apelante.
Por todo lo expuesto,
SE RESUELVE: 1. Rechazar el recurso de apelación deducido por parte demandada en contra del auto Nº 662 de fecha 7/12/10. 2. Imponer las costas de la segunda instancia a la parte demandada.
