2. El legislador ha efectuado la exclusión contemplada en el art. 76 bis, 7º. párr. del CP, fundándose en razones de transparencia funcional que se vinculan con la calidad de funcionario y la oportunidad de comisión del delito, aun cuando éste no sea propiamente un “delito de funcionarios”.
3. El art. 76 bis, 7º. párr. del CP no atrapa sólo a hechos delictivos funcionales –delitos especiales-, vale decir, aquellos atentados contra la Administración pública que exijan la calidad funcional del autor, sino a todos aquellos que se cometan en el desempeño de las funciones que le son propias.
Córdoba, 1 de abril de 2003
1) ¿Ha sido erróneamente aplicado el artículo 76 bis, séptimo párrafo del CP?
2) ¿Ha sido erróneamente aplicado el artículo 76 bis, 1er. párrafo del CP?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
La doctora
I.Por Auto número ciento veintidós, del dos de julio de dos mil dos, la Cámara en lo Criminal y Correccional de Cruz del Eje resolvió: No hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba (fs. 322/325).
II. Con invocación del motivo sustancial (art. 468, inc. 1° del CPP), los Dres. Susana Aveta de Landoni y Adrián Humberto Decara, en su calidad de defensores del prevenido Aráoz, plantean recurso de casación en contra de la citada resolución exponiendo agravios de aquel carácter. Bajo el epígrafe de “Segundo motivo”, los impugnantes se agravian por la inobservancia o errónea aplicación del art. 76 bis, 7mo. párrafo del CP, por cuanto a su ver se ha efectuado una interpretación parcial y gramatical de la citada norma. Ello así –coligen- desde que la Cámara deniega el beneficio fundándose en la calidad de funcionario público del imputado y que ha actuado en ejercicio de sus funciones, sin advertir la naturaleza del hecho fijado: como cometido en legítima defensa, lo que excluía que el delito lo fuera en ejercicio de las funciones.
Sostienen que la decisión confunde el “ejercicio de sus funciones” con “ocasión de sus funciones”. Aun cuando correspondiera el primer supuesto, debió haberse discriminado entre facultades regladas y facultades discrecionales de las que emergen diferentes efectos jurídicos; aquéllas impiden la concesión del beneficio, lo que no ocurre con las no regladas. Alegan que no se está frente a un homicidio simple cometido por un funcionario público, ni siquiera frente a un homicidio culposo ni de uno cometido con exceso en el cumplimiento del deber o en el legítimo ejercicio del cargo. Se trata de un homicidio en los términos del art. 35 del CP, es decir, con exceso en la legítima defensa de la propia vida, razón por la cual entiende que esta calificación contenida en el requerimiento excluye el ejercicio de las funciones. El acusado ha intervenido en el hecho dentro del ámbito discrecional de defensa de su propia vida, sin que esta circunstancia fuera evaluada en la resolución. Estiman que si bien se trata de un funcionario público –agente de policía- y se hallaba desempeñando su función, éstas sólo son cualidades personales y circunstancias relativas que rodean el obrar delictivo que se le atribuye y no constituyen el delito en sí, las que podrán ser evaluadas en los términos de los art. 40 y 41 del CP y en relación a la condena condicional, pero no frente al último párrafo del art. 76 bis. Tales aspectos pueden ameritar una priorización de transparencia y prioridad de trámite para su pronta resolución, pero no una denegatoria de los beneficios legales en función de una política criminal que contempla otros fines superiores tales como el de la mínima intervención, despenalización de delitos leves y resocialización. La priorización de transparencia de los actos de administración pública y de la distribución de tareas que fundamentan la resolución, vulnera la ley y viola en principio de igualdad, porque se autoriza a unos a defender la propia vida y se obliga a otros a ofrendarla. Afirman que la norma tiene como bien jurídico protegido a la “Administración Pública” en cuanto ella comporta el cumplimiento de la Constitución, las leyes y reglamentos, para el correcto desenvolvimiento del Estado, pero de “ninguna manera abarca el cumplimiento de la función en uso de facultades discrecionales” donde el funcionario en forma exclusiva debe actuar tomando en consideración la oportunidad y conveniencia. “De las circunstancias fácticas contenidas en el hecho traído a juicio, surge que su defendido no ha actuado en uso de facultades regladas… que requieren la preexistencia de una norma jurídica que determine conjuntamente el momento, el contenido y la forma de la actividad administrativa, deviniendo en facultad discrecional si la norma carece de alguna de esas limitaciones…”. Citan jurisprudencia en aval de la mencionada distinción. En el caso –señalan- Aráoz actuó en su carácter de policía, en ejercicio del cargo y función de prevención y represión del delito, en resguardo de la seguridad de personas y bienes, a las órdenes de un superior jerárquico, con el arma reglamentaria que obligatoriamente debe portar en forma ostensible y que en circunstancias de nocturnidad y fuga, por un error inculpable e insalvable, actuó en legítima defensa de su vida, lo que configuraría una causal de inculpabilidad: legítima defensa putativa, pero que en el requerimiento ha sido fijado como “exceso en la legítima defensa”. Agregan que en su carácter de personal subalterno, está obligado a portar en forma ostensible el arma reglamentaria, art. 39 del decreto 2497, por lo que su uso impide cualquier referencia al art. 41 bis del CP. Citan el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Cuba (1990) puntos 9 y 10, que faculta el uso de arma de fuego contra las personas en defensa propia y el límite a partir del cual está facultado es la situación de peligro para el funcionario u otras personas. La puesta en peligro de su propia vida justifica el accionar delictivo de los particulares, razón por la cual no puede excluirse al funcionario policial. En definitiva, solicitan se revoque la resolución en crisis, ordenándose el reenvío para que el tribunal se pronuncie sobre la existencia de los otros recaudos del artículo en cuestión.
II. Corrida vista al Fiscal de Cámara, éste se expide por la denegatoria del beneficio, sustentándose en la calidad de funcionario público en ejercicio de sus funciones que revestía Aráoz en el momento del hecho atribuido (fs. 316).
III. Por su parte, la resolución en crisis funda su denegatoria en lo que aquí resulta pertinente, en la calidad de funcionario público en ejercicio de sus funciones que revestía el prevenido, fincándose en que tanto el Fiscal de Instrucción como el propio imputado en su declaración indagatoria coincidieron en que “estaba de servicio, un delincuente se da a la fuga…”, de lo que se infiere un acto de la función pública, por lo que en tal sentido la norma penal en análisis que expresamente niega el beneficio en tal supuesto, no puede ser ignorada. Considera que el fundamento de la exclusión reside en priorizar la transparencia de los actos de la administración pública, lo que se logra con la realización del juicio como garantía del sistema judicial. Agrega que históricamente ha sido prioritario en la distribución de la tarea judicial, el tratamiento de las causas en que intervienen funcionarios públicos, lo que ha sido receptado por el instituto en cuestión. Concluye que la falta de pronunciamiento del Sr. Fiscal relativa a la primera cuestión tratada [inconstitucionalidad del tope de pena impuesto por el art. 76 bis, 1er. párrafo, CP], no empece a la legitimidad del resolutorio por cuanto el resultado a que arriba es denegatorio, porque es el legislador quien ha optado por la exclusión del beneficio que se pretende al funcionario público en ejercicio de sus funciones (fs. 322/325).
IV. Como cuestión liminar corresponde señalar que por razones de método he decidido invertir el tratamiento de los gravámenes traídos a estudio, pues el requisito sustancial motivo de consideración y contenido bajo el rótulo de “Segundo motivo” resulta decisivo para la aplicación o exclusión del instituto de la
La doctora
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
La doctora
I. Con invocación del motivo sustancial (art. 468 inc. 1° del CPP) y bajo el epígrafe de “primer motivo”, los defensores alegan la inobservancia o errónea aplicación del art. 76 bis, primer párrafo del C. Penal, en relación al tope de pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, por cuanto efectuaron un planteo de inconstitucionalidad en este aspecto sin que el tribunal se haya expedido ni haya requerido un pronunciamiento expreso del Fiscal. Dicen que oportunamente fundaron la solicitud en la declaración de inconstitucionalidad de la escala conminada en abstracto para el homicidio culposo por efecto de la reforma introducida por la ley 25.189, dado que el legislador no había contemplado la particular situación prevista en el art. 35 del CP, que sí resultaba abarcada por la ley 24.316 -suspensión del juicio a prueba-. Estiman que en el caso, la limitación aludida resulta inaplicable para negar el beneficio que se solicita por su manifiesta inconstitucionalidad al vulnerar el principio de igualdad ante la ley. Debe efectuarse una interpretación sistemática de la norma con aquellas que involucran garantías constitucionales. En el caso, se atribuye al acusado la comisión de un homicidio con exceso en la legítima defensa en los términos del art. 35, CP, y no la comisión de un homicidio culposo, situaciones que no deben asimilarse y por ello la aplicación de los art. 35 y 84 reformado del CP contraría los fines de la mínima penalización que prevé la primera norma de mención. De este modo –destacan- la ley 25.189 ha omitido considerar los principios que informan la citada regla, desnaturalizando la misma y el instituto de la suspensión del juicio a prueba que tiende a la despenalización de los delitos leves. Tal error debe ser subsanado por vía judicial. Señalan que el fin del instituto –
II. De acuerdo con la forma en que se ha respondido a la primera cuestión planteada, la presente se ha transformado en una cuestión abstracta y no corresponde su tratamiento. Así me pronuncio.
La doctora
En este estado el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,
RESUELVE: Rechazar el recurso de casación incoado por los defensores del imputado Aldo Walter Aráoz, Dres. Susana Aveta de Landoni y Adrián Humberto Decara; con costas (art. 550/551 del CPP).
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