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2– La doctrina y jurisprudencia no se han expedido en modo uniforme, entendiendo que puede hacerlo el juez interviniente o un escribano de registro designado al efecto. La postura mayoritaria coincide con esta última solución seguida también por nuestros Tribunales. El CPC regula en los arts. 865 y 870, que la protocolización se hará otorgando el juez escritura relacionada, con transcripción de la carátula, del contenido del pliego y del auto de apertura, debiendo esa escritura y el testamento original ser agregados al Protocolo. Por ende, el acto debe ser otorgado por escribano público y tratándose de un aspecto formal, es materia propia del procedimiento reservada al legislador provincial. Tal normativa es directamente aplicable, por lo que, no habiéndose planteado su inconstitucionalidad, el caso no escapa a su previsión. Conforme tales normas procesales y lo dispuesto por el art.7, LOPJ –que los tribunales cuentan con Protocolos de resoluciones y no de actuaciones notariales– el temperamento que se impone es que se disponga incorporar el testamento ológrafo en el correspondiente a escribano de registro.
Córdoba, 5 de noviembre de 2004
Y CONSIDERANDO:
Que dictado el auto que ordena la protocolización del testamento, el Dr. Alberto Misino, por sí y como apoderado del Sr. Jerónimo Misino Gargiulo, deduce apelación, instancia que se mantiene en virtud de la expresión de agravios formulada. Se agravia el recurrente por cuanto solicitó la protocolización del testamento en el protocolo del tribunal y el juez a quo dispuso que lo sea en el de una escribanía a designar por las partes, lo cual suscita un agravio económico. Discrepa en el alcance atribuido al art. 865, CPC, entendiéndose que la mención de escritura no refiere al instrumento público escritura, según jurisprudencia que trae a colación. Se expide el Sr. fiscal de Cámaras, en el sentido que corresponde confirmar la decisión apelada. 1. El tema se verifica en determinar si es correcto que la protocolización de un testamento ológrafo sea realizada por un escribano en su protocolo notarial o bien debe hacerse en el del tribunal que lo ordena. En primer lugar, cuadra señalar que la protocolización de un testamento ológrafo tiene como principal efecto la de otorgarle un valor similar al del documento público desde el punto de vista de la presunción de autenticidad que genera, con relación a la libertad y capacidad del sujeto que lo otorga de acuerdo a lo establecido en el art.3639, CC, según se desprende de la nota del Codificador.
Genéricamente la protocolización de un documento “consiste en la agregación del original al protocolo de un escribano público (cf. art. 1003, CC), quien además, labra un acta en escritura pública en que constan los datos necesarios para precisar la identidad del documento protocolizado” (Zanoni, Eduardo A., Derecho Civil – Derecho de las sucesiones, T. II, p. 370. Ed. Astrea. Bs.As. 1997). II. No obstante lo señalado, la doctrina y jurisprudencia no se han expedido en modo uniforme, entendiendo que puede hacerlo el juez interviniente o un escribano de registro designado al efecto. La postura mayoritaria coincide con esta última solución seguida también por nuestros tribunales. En este sentido, la C3a. en los autos “Gacía Ubaldo Domingo– testamentario”, del 26/6/79, revocando el de 1ª instancia dictado por el Sr. Juez de 15 CC, decidió que la protocolización de un testamento ológrafo sólo puede hacerse por escribano público y no por el secretario del tribunal. Tal doctrina, por otra parte, ya había sido sentada en los autos “Mirizzi, Pablo Luis– Testamentario”, por la C2a. CC con fecha 6/4/65 (Rep. LLXXXVI, T. J–Z, p. 1839, sums. 121, 125, 127 y 129” (Martínez Crespo, Mario, Temas Prácticos de Derecho Procesal Civil, Ed. Advocatus, Cba. 1995, p. 565). III. Por su parte, la ley procesal regula en los arts. 865 y 870, que la protocolización se hará otorgando el juez escritura relacionada, con transcripción de la carátula, del contenido del pliego y del auto de apertura, debiendo “esa escritura y el testamento original ser agregados al protocolo”. Por ende, el acto debe ser otorgado por escribano público y tratándose de un aspecto formal, es materia propia del procedimiento reservada al legislador provincial. La normativa citada deviene en directamente aplicable al caso, y no habiéndose planteado su inconstitucionalidad, el caso no escapa a su previsión. IV. De este modo, conforme las normas procesales citadas y lo dispuesto por el art. 7, LOPJ –que los tribunales cuentan con protocolos de resoluciones y no de actuaciones notariales– el temperamento que se impone es el que ha seguido el Sr. juez de la instancia anterior, esto es, que se disponga incorporar el testamento ológrafo en el correspondiente a escribano de registro, tal como dictaminara el Sr. fiscal de Cámaras. V. Por consiguiente, en virtud de las consideraciones vertidas corresponde rechazar la apelación deducida confirmando la interlocutoria en todo cuanto decide, sin costas a mérito de no existir oposición (art. 130, CPC).
Por todo ello,
SE RESUELVE: Rechazar la apelación deducida por el recurrente confirmando el Auto número ciento veinte, del 3/3/04, en todo cuanto decide.
