SUBROGACIÓN (Reseña de fallo)

qdom ASEGURADORA: Pago de obligación emergente de contrato. PRUEBA. Existencia del contrato y pago hecho al asegurado. Innecesariedad de presentación de la póliza. SUBROGACIÓN LEGAL. Art. 80. Ley de Seguros: Configuración. LEGITIMACIÓN ACTIVA. Procedencia. Disidencia. Falta de acreditación del contrato y del pago Relación de causa En contra de la Sent. Nº 253, de fecha 11/9/07, dictada por el Juzg. de 1a. Inst. y 11a. Nom. Civ. y Com. de esta ciudad, que se resolvía: “1) Rechazar las excepciones de falta de acción y de plus petición opuestas por los codemandados en contra del progreso de la acción. 2) Hacer lugar a la demanda de cobro de pesos entablada por la actora HSBC - La Buenos Aires Seguros SA en contra los demandados Sres. Salvador Walter Torres, Jorge Manuel León Kaplan, Juan Diego Llopis, y en consecuencia mandar pagar a éstos a aquella la suma de $ 221.265,00, con más los intereses establecidos en el considerando V) en el término de diez días contados a partir de fecha en que quede firme el presente resolutorio. 3) Costas en forma solidaria a los codemandados, ...”; interponen el codemandado Juan Diego Llopis, la representante de la actora, el representante del codemandado Salvador Torres y el codemandado Jorge Manuel Kaplan sendos recursos de apelación, los que son concedidos a fs. 616 y 620 respectivamente, quedando en consecuencia abierta la competencia de grado. Llegados a la alzada, la apoderada de la actora desiste del recurso de apelación interpuesto. El codemandado Llopis, entre otros, se agravia por que el a quo, al tratar la legitimación de la actora y las defensas de falta de acción y de plus petición comienza refiriéndose a la subrogación que se compadece con el art. 80, LS; cita a Stiglitz, manifestando que aun cuando la norma del art. 80 no existiere, el hecho quedaría atrapado por la subrogación legal del derecho común (art. 768, CC). No obstante, sostiene, que el judex agrega que para que se opere esa subrogación legal se requiere de la existencia de un asegurador que haya efectuado un pago en virtud de una obligación contractual, por lo que concluye que no probada la existencia del contrato de seguro, prosperará la pretensión de subrogación del asegurador, no ya en virtud de la norma específica, sino del Código Civil. Se queja en cuanto la sentencia concluye que por mérito del pago, el asegurador quedó colocado en el lugar del damnificado directo, debiéndose tener por fundada la pretensión en las disposiciones del derecho común arts. 767 y 771, CC, en lo que eventualmente exceda “el monto de la póliza” y en la específica de la Ley de Seguros, en la medida del “límite asegurativo pactado”. Ataca asimismo la sentencia en cuanto a que si se acreditara la existencia del contrato de seguro, dicho contrato sería inválido, ya que el siniestro no estaría amparado ni por el contrato ni por la ley. Enfáticamente sostiene que para que se produzca la subrogación del art. 80, LS, es menester que exista un contrato válido y un pago válido. Por su parte el codemandado Torres, entre otros agravios, sostiene que el actor no acompañó la póliza al momento de demandar, preguntándose si no será en razón de que surgían claramente las limitaciones de la cobertura “riesgo ilícito = contrato nulo”. Indudablemente, expresa, ese contrato es nulo. Doctrina del fallo 1– Cuando el asegurador paga una obligación que emerge de un contrato, en primer término se ve subrogado en los derechos de su asegurado como consecuencia directa de lo normado por el art. 80, ley 17418. Pero, más allá del carácter de asegurador y de la existencia del seguro, la subrogación subyace en virtud del pago por subrogación consagrados en las normas específicas del Código Civil. La subrogación legal contemplada en el art. 767 y sig., CC, se da cuando una obligación extinguida por medio del pago realizado por un tercero (asegurador al asegurado), es considerada subsistente en beneficio de éste. (Mayoría, Dr. Lescano). 2– Destacada doctrina sostiene: "En la causa que promueve el asegurador contra el tercero responsable, aquél no necesita acreditar más título que su contrato y el pago hecho al asegurado, sin necesidad de cumplir las formas de las cesiones de derechos y acciones litigiosas, ni es menester que acompañe la póliza: puede probar el contrato por cualquier medio, e incluso puede invocar las cláusulas generales de pago con subrogación si no prueba la existencia del contrato". En el subexamen se encuentra plenamente acreditada la existencia del contrato, como también el pago, por lo que no sólo está acreditada la legitimación para el reclamo sino también la procedencia de la acción en los términos del art. 80, Ley de Seguros. (Mayoría, Dr. Lescano). 3– Sabido es que el asegurador no tiene un derecho propio a hacer valer contra el tercero causante del siniestro, sino que su obligación no nace del tercero sino de su contrato. Es la ley que le transfiere al asegurador la acción del asegurado contra el tercero (art. 80, LS). El fundamento de esta transferencia, al decir de Isaac Halperín, es más de política legislativa que estrictamente jurídica, ya que como consecuencia del pago de la indemnización, el asegurado no tiene ningún interés en perseguir la indemnización debida por el tercero, “...que si se le autorizara recoger, lo enriquecería indebidamente; y como tampoco el tercero debe beneficiarse por el contrato celebrado por la víctima y quedar impune su acto ilícito, se le impone que responda hacia el asegurador”. (Mayoría, Dra. Chiapero). 4– La subrogación no requiere ninguna formalidad, ya que se produce “ ope legis ” (art. 80, LS) y no opera con el mero acaecimiento del siniestro, sino con el pago por el asegurador y, en la medida de este pago, “se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnización abonada”, porque el tercero sigue siendo deudor del asegurado en la medida en que éste no ha sido indemnizado. (Mayoría, Dra. Chiapero). 5– La doctrina sostiene que son requisitos para que opere la subrogación legal, que exista un contrato y un pago válido en virtud del contrato. Ahora bien, se destaca que si no puede probar el contrato, el asegurador no podría invocar la subrogación legal (art. 80, LS), pero podría acudir al régimen común del Código Civil de la subrogación de quien paga la deuda de un tercero(arts. 767 y ss., CC). (Mayoría, Dra. Chiapero). 6– Ponderada serenamente la prueba rendida en estos obrados, en la especie se encuentran probados los requisitos de procedencia de la subrogación legal (art. 80, LS). Esto es así, en primer lugar porque en la causa que promueve la aseguradora contra el tercero responsable aquélla no necesita acreditar más título que la existencia del contrato y el pago hecho al asegurado, sin que sea menester que acompañe la póliza, como parecieran entender los apelantes. (Mayoría, Dra. Chiapero). 7– No habiendo sido acreditada la subrogación de la aseguradora accionante con respecto al monto pretendido que fuera pagado por el Banco Macro Bansud al Banco de la Provincia de Córdoba, cabe acoger in totum la defensa de falta de acción interpuesta por los codemandados en contra de la accionante (art. 80 a contrario sensu , ley 17418) debiendo en consecuencia revocarse la sentencia impugnada. (Minoría, Dra. Montoto de Spila). Resolución I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por Juan Diego Llopis, con costas atento el resultado a que se arriba y lo dispuesto por el art. 130, CPC [...]. II) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por Salvador Walter Torres, con costas atento el resultado a que se arriba y lo dispuesto por el art. 130, CPC,[...]. III) Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Jorge Manuel León Kaplan y sólo en lo que respecta a los intereses, los que se fijan de conformidad con lo expuesto en el Considerando respectivo. Las costas se imponen al apelante atento su condición de vencido (art. 130 y 132, CPC) [...]. C2a. CC Cba. 20/4/10. Sentencia Nº 72. Trib. de origen: Juzg. 11a CC Cba.“HSBC -La Buenos Aires Seguros SA c/ Llopis Juan Diego y Otros - Ordinario - Cobro de Pesos - Expte N° 704126/36”. Dres. Marta Nélida Montoto de Spila, Mario Raúl Lescano y Silvana María Chiapero &#9632; TEXTO COMPLETO SENTENCIA NÚMERO:72 20/04/2010 En la ciudad de Córdoba, a los ..................días del mes de ................ del año dos mil diez, reunidos en Audiencia Pública los Sres. Vocales de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones de esta ciudad, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados: “HSBC -LA BUENOS AIRES SEGUROS S.A. C/ LLOPIS JUAN DIEGO Y OTROS - ORDINARIO - COBRO DE PESOS - EXPTE N° 704126/36” venidos a despacho del Juzgado de Primera Instancia y Décimo Primera Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, en apelación contra la sentencia número Doscientos cincuenta y tres, de fecha once de Septiembre de Dos mil siete, dictada por el Sr. Juez Dr. Eduardo Bruera, por la que se resolvía: “1) Rechazar las excepciones de falta de acción y de plus petición opuestas por los codemandados en contra del progreso de la acción. 2) Hacer lugar a la demanda de cobro de pesos entablada por la actora HSBC - La Buenos Aires Seguros S.A. en contra los demandados Sres. Salvador Walter Torres, Jorge Manuel León Kaplan, Juan Diego Llopis, y en consecuencia mandar pagar a estos a aquella la suma de pesos Doscientos Veintiún Mil Doscientos Sesenta y Cinco ($ 221.265,00), con más los intereses establecidos en el considerando V) en el término de diez días contados a partir de fecha en que quede firme el presente resolutorio. 3) Costas en forma solidaria a los codemandados, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de la Dra. Gabriela A. Zitto en la suma de Pesos Setenta Mil Ochocientos Treinta y Seis ($ 70.836,00) y a los Dres. Hugo A. Eusebio, Valmy W. Ansaldi y Domingo Antonio Viale en la suma de pesos Catorce Mil Ciento Sesenta y Siete ($ 14.167,00) para cada uno de ellos y la suma de pesos Dos mil Novecientos Setenta y Cinco ($ 2.975,00) en concepto de I.V.A. sobre honorarios del Dr. Valmy W. Ansaldi” (fs. 591/609).-------------Este Tribunal, en presencia de la actuaria, se plantea las siguientes cuestiones a resolver:---------------------- 1. ¿ Procede el recurso de apelación?.---------------- 2. ¿Qué pronunciamiento corresponde?.-------------- Efectuado el sorteo de ley, la emisión de los votos resulta en el siguiente orden: 1°) Dra. Montoto de Spila, 2°) Dr. Lescano, y 3°) Dra. Chiapero.-------------------------- VOTO DE LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARTA NELIDA MONTOTO DE SPILA.----------------------------------------------------- A LA PRIMERA CUESTION, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MONTOTO DE SPILA DIJO:------------------------------------------------ -----I- La resolución bajo recurso contiene una adecuada relación de causa, que satisface los requisitos legales (art. 329 CPC), por lo que en honor a la brevedad a la misma me remito. En contra de la Sentencia dictada por el Sr. Juez de Primer Grado (sent. número doscientos cincuenta y tres de fecha once de septiembre de dos mil siete de fs. 591/609), interponen el co-demandado Juan Diego Llopis (fs. 611), la representante de la actora (fs. 615), el representante del co-demandado Salvador Torres (fs. 617) y el co-demandado Jorge Manuel Kaplan (fs. 619) sendos recursos de apelación, los que son concedidos a fs. 616 y 620 respectivamente, quedando en consecuencia abierta la competencia de Grado. Llegados a la Alzada, la apoderada de la actora desiste del recurso de apelación interpuesto (fs. 669), quedando tan sólo a tratar las restantes apelaciones. A fs. 636/648, expresa agravios el co-demandado Juan Diego Llopis, los que son contestados por la representante de la actora a fs. 651/668; a fs. 681 expresa agravios el representante del co-demandado Salvador Walter Torres, los que son contestados por la representante de la actora a fs. 682/684, y a fs. 686/697 expresa agravios el co-demandado Jorge Manuel León Kaplan, los que son contestados por la apoderada de la actora a fs. 698/702.--------------------- -----Dictado el decreto de “autos a estudio”, firme el mismo, la causa ha quedado en condiciones de resolver. ---- -----II- AGRAVIOS DE LOS APELANTES: ----------------------- -----1.- Agravios del co-demandado Juan Diego Llopis: ---- -----1.1.-En primer lugar expresa que a pesar de lo sostenido por el Sentenciante en cuanto a que la condena indemnizatoria fue abonada por la actora al Banco de la Provincia de Córdoba, en carácter de aseguradora, no asiste razón al mismo, ya que de las constancias de autos, no habría sido la actora quien habría pagado al Banco de la Provincia de Córdoba, ya que la que se obligó a pagar no fue la actora, sino el Banco Bansud, conforme surge del Auto N° 138 de fecha 27/10/04, Considerando N° 3) (fs. 57 vta.). -------------------------------------------------- -----Continúa manifestando que el A-quo confunde en su libelo el acuerdo arribado entre el Banco de Córdoba y el Bansud, homologado por el Auto precitado, con el acuerdo de pago extrajudicial de fecha 8/10/04 (fs. 64/66), según el cual dicho convenio habría sido celebrado entre el Banco Shaw, después Banco Bansud, por un lado, y por el otro, las aseguradoras actora y demás aseguradoras. --------------- -----1.2.- Por otro lado el recurrente se queja de que el Juez de Primera da por cierto que el acuerdo de pago extrajudicial fue celebrado “conforme obligaciones asumidas en el contrato de seguro”, así como da por cierto que se reintegró al Banco Bansud la suma de $ 405.000 –lo que a su criterio – no surge ni del acuerdo homologado mediante el Auto N° 138, ni del texto del acuerdo de pago extrajudicial; sostiene por otro lado que la suma total de los cheques mencionados en el recibo de fs. 128 de fecha 15/10/04 es diversa de la premencionada. ---------------- -----1.3.- Como tercer agravio sostiene que yerra el A-quo al dar por cierto ese pretendido pago que habría extinguido las obligaciones de la actora respecto del asegurado. ---- -----Continúa manifestando que el supuesto reintegro y pago, lo habría hecho la actora “sin perjuicio del derecho a repetir”, pero nada dice que en el acuerdo formalizado entre el Banco Macro Bansud con el Banco de la Provincia de Córdoba, expresamente sostuvo que conforme el art. 771, inc. 3°) del C.C., se reservaba el derecho de accionar contra los restantes co-obligados “hasta la concurrencia de la parte por la cual cada uno de estos últimos estaba obligado a contribuir”; y no obstante ello, al tratar la excepción de plus petición por él interpuesta, ignora por completo esta circunstancia limitante. ------------------ -----A su vez sostiene que el Sentenciante omitió mencionar que en la cláusula séptima del acuerdo de pago extra-judicial del 8/10/04, se dice que acreditado fehacientemente el pago realizado por cada aseguradora, las mismas, “se subrogan en los derechos del asegurado (art. 80 de la Ley 17.418). --------------------------------------- -----1.4.- Como cuarto agravio manifiesta que él rechazó el acuerdo entre el Banco de la Provincia de Córdoba y el Bansud, por no serle oponible, ya que el Auto homologatorio aclara que lo es “sin perjuicio de terceros”. ----------- -----1.5.- Sostiene asimismo, como quinto agravio, que la actora en el supuesto de haber realizado el pago, lo hizo sin causa, ya que nada debía. --------------------------- -----1.6.- Se queja a su vez que el Sentenciante se ocupa de la legitimación de la actora y de las excepciones de falta de acción y de plus petición. --------------------- -----1.7.- El A-quo al tratar la legitimación de la actora y las defensas de falta de acción y de plus petición comienza refiriéndose a la subrogación que se compadece con el art. 80 de la Ley de Seguros; cita a Stiglitz, manifestando que aún cuando la norma del artículo 80 no existiere, el hecho quedaría atrapado por la subrogación legal del derecho común (art. 768, C.C.). No obstante, sostiene, que el Judex agrega que para que se opere esa subrogación legal, se requiere de la existencia de un asegurador, que haya efectuado un pago, en virtud de una obligación contractual, por lo que concluye que no probada la existencia del contrato de seguro, prosperará la pretensión subrogación del asegurador no ya en virtud de la norma específica, sino del Código Civil. ---------------- -----1.8.- Se queja en cuanto la Sentencia concluye que por mérito del pago, el asegurador quedó colocado en el lugar del damnificado directo, debiéndose tener por fundada la pretensión en las disposiciones del derecho común arts. 767 y 771 del C.C. en lo que eventualmente exceda “el monto de la póliza” y en la específica de la ley de seguros, en la medida del “límite asegurativo pactado”. ---------------- -----1.9.- Ataca asimismo a la Sentencia en cuanto a que si se acreditara la existencia del contrato de seguro, dicho contrato sería inválido, ya que el siniestro no estaría amparado ni por el contrato ni por la ley. -------------- -----Enfáticamente sostiene que para que se produzca la subrogación del art. 80 de la Ley de Seguros es menester que exista un contrato válido y un pago válido. Agrega que tal como lo dijera en la contestación de la demanda, la participación del asegurador citado en garantía en el proceso penal se circunscribe al ejercicio de su derecho de defensa en relación con la pretensión por responsabilidad civil derivada del delito, hecha valer a través de la acción civil contra el asegurado, para que lo resuelto haga cosa juzgada a su respecto sólo en relación a dicho extremo. ------------------------------------------------- -----1.10.- Sostiene que la Sentencia impugnada yerra en cuanto al rechazo de la excepción de plus petición colocando al Banco Macro – Bansud en condición de víctima, por lo que tiene acción por el todo contra cada uno de los responsables. A su respecto argumenta diciendo que la Sentencia impugnada sostiene que la divisibilidad sólo resulta procedente cuando se trate de acreedores o deudores solidarios entre si, y “no con relación a terceros, como se trata el caso de autos”. -------------- -----Manifiesta que por el contrario hay jurisprudencia que establece que el reintegro a pedirse es parcial, en sentencias de condenas solidarias, sin discriminarse el grado de culpabilidad que a cada uno le cabía en el hecho, en cuyo caso, corresponde repartirla por mitades o partes iguales entre los obligados (arts. 689 y 717 del C.C.). --- -----1.10.- Se queja acerca de la apreciación del Sentenciante respecto del supuesto pago de las presuntas obligaciones asumidas, pues teniendo por cierta y acreditada su efectiva realización, el mismo comienza aludiendo a las constancias de fs. 127, afirmando que obra en copia la emisión de los cheques números18.893.188 por la suma de $ 201.150 y el cheque N° 83.737.321 por $ 20.500; afirma a su juicio erróneamente que ambos cheques contienen imputación de pago, conforme recibo otorgado por la condenada civilmente, Banco Macro Bansud, y asevera también incurriendo en error, que se corresponden con el pago de las obligaciones asumidas mediante el acuerdo del 8/10/04. El recibo –tal como sostiene el Sentenciante – habría sido otorgado por la asegurada Banco Macro Bansud, y sería el que corre glosado a fs. 128, sin que el Judex tuviera en cuenta que por Auto 781 del 28-11-06 (fs. 526/528 vta.) el Tribunal declaró nula la testimonial del supuesto firmante de dicho recibo Señor Sguera; manifiesta que este “papel firmado” no ha sido reconocido por su supuesto firmante en juicio, por lo que carece de valor probatorio y que no se menciona en él a la asegurada Banco Macro Bansud. ------- -----1.11.- Impugna a su vez lo dicho por el A-quo de que a fs. 386 la propia actora declara el pago del cheque emitido sosteniendo que no puede la propia actora, so pretexto de afirmar que se trata de una prueba informativa incorporar una manifestación unilateral para favorecer su postura. --------Concluye expresando que si bien ese informe ha sido impugnado por emanar de ella misma y no del Banco HSBC, entiende el A-quo que debe estar a lo declarado por la asegurada subrogada, Banco Macro Bansud S.A. cuando mediante “informe” de fs. 362 y 363 reconoce haber cancelado los importes de la obligación asumida por las aseguradoras. Sostiene el quejoso que dicho informe fue impugnado por su parte pues el A-quo no tuvo en cuenta que dicho informe se encuentra firmado por el señor Francisco Sguera quien dice ser apoderado del Banco Macro Bansud, sin que acredite en modo alguno tal carácter. Expresa que tampoco dice por qué el denominado “reconocimiento” vendría a suplir las deficiencias invocadas con respecto a la acreditación de los cheques, ni tampoco se alcanza a saber de que manera esta mal llamada “informativa”, viene a revestir el carácter de recibo de pago. Concluye expresando que todos los hechos que se pretenden introducir por medio del papel agregado a fs. 362/363 debieron haberse acreditado mediante las pruebas idóneas respectivas. ----- -----1-12.- Sostiene el recurrente que aún cuando se le diera valor probatorio al acuerdo de pago extrajudicial del 8/10/04, el Sentenciante prescindió de lo establecido en la cláusula séptima de este acuerdo, la cual reza: “Una vez acreditado efectivamente el pago realizado por cada aseguradora, las mismas se subrogan en los derechos del asegurado, tal como expresamente lo contempla el art. 80 de la Ley 17.418 a los fines de intentar un recupero. En el caso, y conforme lo prescripto por el art. 3270 del C.C., la aseguradora actora no puede invocar –entiende- un derecho mejor ni más extenso que el que le habría cedido el asegurado Banco Bansud. --------------------------------- -----1-13.- Sostiene a continuación que la actora no ha acreditado en autos el pago, por lo que su pretensión resulta inadmisible. Citando a Stiglitz manifiesta que es tal la trascendencia del pago, que se eleva a la categoría de presupuesto de admisibilidad de la pretensión subrogatoria. ------------------------------------------- -----1-14.- Con respecto a los intereses peticionados que se corresponden con la tasa pasiva del BCRA con más el dos por ciento mensual desde el día en que se libraron los cheques cancelatorios de la obligación asumida por la actora, y hasta el día de su efectivo pago, manifiesta que en relación a la obligación asumida por la actora se remite al denominado “Acuerdo de pago extrajudicial” del 8/10/04, y con respecto al día del efectivo pago de los cheques, me remito al acuerdo mencionado, en especial lo relativo al cheque 18893188 por $ 201.150 que nunca fue informado por el Banco librado HSBC, como el propio Sentenciante lo reconoce. ----------------------------------------------- -----Por todo ello solicita se haga lugar al recurso incoado, revocando la Sentencia impugnada en todo cuanto resuelve, con especial imposición de costas. ------------ ----Subsidiariamente pide que se la revoque parcialmente en lo atingente a la división de la deuda en la forma solicitada, y en lo relativo a intereses a la forma peticionada en la contestación de la demanda. ------------- -----Hace reserva del Caso Federal.---------------------- -----Confuta la representante de la actora, y en base a lo que expresa a fs. 651/667 solicita se rechace el recurso de apelación, confirmando la resolución impugnada en todo cuanto resuelve. Mantiene la reserva del Caso Federal. ---- -----2.- Agravios del apelante Salvador Walter Torres: --- -----2.1.- Manifiesta que comparte totalmente los agravios vertidos por el co-demandado Juan Diego Llopis, expresando que carece de fundamento jurídico el valor probatorio que el inferior acuerda a la documental de fs. 64/66 por no constituir un instrumento público, sosteniendo que para que sea considerado tal, deben concurrir los requisitos establecidos por el art. 980 del C.C. que reza: “Para la validez del acto como instrumento público es necesario que el Oficial Público obre en los límites de sus atribuciones... y que éste se extienda dentro del territorio que se le ha asignado”. Considera que no se trata de un requisito de falsedad, sino de un presupuesto conceptual para ser oponible erga omnes.---------------- -----También confuta la apoderada del actor y en base a lo que expresa a fs. 682/684, pide se rechace el recurso de apelación del señor Torres, con especial imposición de costas. ------------------------------------------------- -----3.- Agravios de Jorge Manuel León Kaplan: ----------- -----3.1.- Sostiene que la Sentencia impugnada adolece de vicios serios de razonamiento, apartándose de las reglas de la sana crítica racional, todo lo cual la muestra como una sentencia infundada, o con motivación aparente. --------- -----Adhiere al escrito de expresión de agravios vertidos por el co-demandado Llopis, en particular a la descripción de los hechos que realiza y al análisis de las profundas contradicciones de la Sentencia apelada. Sostiene que existen tres cuestiones fundamentales: ------------------ -----3.1.a.- El A-quo da por sentado que existe una póliza de seguros, preguntándose por qué la actora no la trajo al juicio. ------------------------------------------------- -----3.1.b.- Tampoco existe en autos la constancia de que se abonó la suma que la actora dice haber abonado al Banco Bansud. -------------------------------------------------- -----3.1.c.- El A-quo no toma en cuenta la prueba existente a fs. 480 que reza: “El asegurador queda liberado si el asegurado o el conductor provoca por acción u omisión el siniestro dolosamente, o con culpa grave” y a fs. 498 se hace saber que de acuerdo a los registros constatados no surge un seguro de responsabilidad civil por la cual la aseguradora responderá frente a un banco por daños causados por dolo del empleado bancario, en concreto por defraudación calificada”. ------------------------------- -----3.2.- Continúa manifestando que el actor debe probar el nacimiento de su crédito, mientras que el demandado debe demostrar los hechos que excepciona. ---------------- -----3.3.- Sostiene que el actor no acompañó la póliza al momento de demandar, preguntándose si no será en razón de que surgía claramente las limitaciones de la cobertura “riesgo ilícito = contrato nulo. Indudablemente, expresa, ese contrato es nulo. Hace mención a la manifestación del Dr. Valtier (fs. 52 vta. de autos, Resolución expedida por la Cámara 7ma. del Crímen) donde se puede leer que el representante de la citada en garantía aceptó la vigencia y existencia de la póliza que no tiene ningún motivo para oponerse a la citación en garantía. Como si tiene defensas que oponer, relacionada con cuestiones de fondo, solicita que en la resolución que se dicte, y en caso de extender los efectos a una condena civil a su representada, se la mencione expresamente, para que el Juez Civil habilite un proceso que le permita ejercer el derecho de defensa, contestar la pretensión y ofrecer pruebas. Continúa diciendo que no cabe duda que ante la Cámara 7ma. del Crimen la parte actora tenía excepciones que oponer, pues como surge en forma indudable, entendía que se encontraba ante un ilícito, por lo cual el contrato de seguro era nulo. Hace alusión a este respecto, a la teoría de los actos propios. ------------------------------------------ -----Confuta la representante del accionante, y en base a lo que dice a fs. 698/702, pide se rechace el recurso de marras, con costas. -------------------------------------- ----III. ANÁLISIS DE LOS AGRAVIOS:----------------------- -----III.1 Entrando en la cuestión sub-exámine, adviértase que en la presente acción entablada por la aseguradora “HSBC-La Buenos Aires Seguros S.A.”, los demandados (señores Llopis, Torres y Kaplan), conforman un litis consorcio pasivo necesario, en razón de la solidaridad de la condena que les fuera impuesta por la Excma. Cámara 7ma. del Crimen. Conforme a ello, los agravios expresados por cada una de las partes en la medida en que sean comunes, son válidos para los demás, así como las contestaciones de la demanda incoada (art. 715, Cód.Civil). ----------------- -----III.2.- Se encuentra glosada a los presentes, la Sentencia Penal Número Treinta de fecha treinta y uno de Agosto de dos mil uno, de donde surge a fs. 53: “La distinta atribución de responsabilidad que se formula en la instancia de constitución de parte civil como así también la atribución (en esta última) del daño por el cuasi-delito que habría cometido el empleado Gaido, de ningún modo puede afectar el derecho de defensa en juicio, desde que la supuesta diversidad que se denuncia, no altera los motivos en que la acción se basa”. “Lo que reviste fundamental importancia es la ‘claridad’ en la exposición de los hechos en que se funda la constitución en parte civil y la demanda, pues, en lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos que dan origen al resarcimiento, el Juez es libre en la elección y encuadre normativo en virtud del principio “iura novit curia” (Doct. Art. 175, C.de P.C.)”.--------------------------------------------------- -----III.3.- En cuanto a los agravios del co-demandado Llopis, Juan Diego a los que se adhieren los co-demandados Salvador Walter Torres y Jorge Manuel León Kaplan, los agraviados fundan sus quejas en dos puntos centrales: a) Falta de legitimación sustancial de la actora, respecto a los co-demandados, y b) Subsidiariamente, plus petición. -- -----III.4.- Se advierte que al accionar la demanda se fundamentó en el art. 80 de la Ley de Seguros, y que la actora no fue quien habría pagado a la víctima (Banco de la Provincia de Córdoba), ya que quien se comprometió a realizar dicho pago fue la co-condenada civil “Banco Bansud” (Auto N° 38 de Fecha 27/10/04), Consid. N°3), (fs. 57 vta.). ----------------------------------------------- -----Las partes impugnaron la demás documental ofrecida conjuntamente con la demanda por la actora, en el momento de contestar la misma (Contestación del co-demandado Salvador Walter Torres a fs. 173, Cuerpo 1), tal impugnación se extiende a los demás co-demandados, por lo ya expresado al punto III.1.----------------------------- -----III.5.- En relación al supuesto “Acuerdo extrajudicial” de fs. 64/66 celebrado entre el Banco Bansud, La Buenos Aires Cía de Seguros S.A., La Equitativa del Plata S.A. de Seguros y San Cristóbal, Soc. Mutual de Seguros Generales, el mismo fue oportunamente impugnado al contestar la demanda (fs. 173). --------------------------- -----Ahora bien, respecto a la póliza (traída al estudio de este Tribunal junto con los presentes autos mediante medida para mejor proveer), atento a que la representante de la accionante vinculaba a su mandante con el Banco Bansud a través de una contratación reflejada en la misma), y del estudio de ella, sólo se advierte que la titular de dicha póliza sería el Banco Shaw, posteriormente Banco Bansud, luego Banco Macro Bansud, hoy Banco Macro, figurando algunas condiciones de la póliza en papel membrete de la firma Leng Roberts Seguros; en este caso sin firma alguna. Sin que se explique por qué tal entidad totalmente ajena a estos autos tiene parte en el contrato. -----Cabe aclarar que sólo en la primera hoja de la póliza (fs. 137 del cuerpo de prueba del Sumario Penal procedente de la Cámaras 7ma. del Crímen), consta que La Buenos Aires, Avda. de Mayo 701, Capital, asegura a “Banco Shaw S.A. – Sarmiento 355 - Capital Federal, Fecha de Inicio del Seguro desde 12 hrs. 28/12/89 hasta 12 hrs. 28/12/90 y en sus items menciona: 1) Póliza Integral Bancaria, suma asegurada dólares 2.750.000. 2) Excesos en tesoro por declaraciones hasta 150% de la suma básica en locales. Suma asegurada dólares 4.125.000. Excesos en tesoro de valores únicamente en Casa Matriz, dólares 2.000.000; Exceso de fidelidad a consecuencia de actos deshonestos en los sistemas de computación dólares 300.000. Los anexos 95 A, B, C, D, E, F, y G forman parte integrante de la póliza. Dentro de las condiciones generales, en la hoja siguiente y bajo el título de “Exclusiones de la cobertura” puede leerse “El asegurador no indemnizará la pérdida prevista en la cobertura cuando: inc. 1) “El delito haya sido instigado o cometido por o en complicidad con personal jerárquico o empleados del asegurado encargado del manejo o custodia de valores. ------------------------------------------------ -----Luego a fs. 145, y ya con membrete de Leng Robert

SUBROGACIÓN (Reseña de fallo)

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