SUBASTA

INMUEBLE EN CONDOMINIO HIPOTECADO. Subasta de los derechos y acciones que tiene uno de los condóminos pedida por su acreedor quirografario. INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA. Alcance.
1– El carácter en que actúa la letrada de la actora es por derecho propio, ya que no ha solicitado la debida participación por la actora como apoderada sino que ha estado actuando como patrocinante, aunque ninguno de los escritos del recurso de reposición ni el de apelación lleva la firma de la actora. Tampoco ha solicitado participación por derecho propio, todo lo cual sería suficiente para declarar mal concedido el recurso. Por otro lado, frente al pedido de subasta –por la ejecutante– de los derechos y acciones del demandado –en el marco de una acción de desalojo–, atento que el inmueble pertenece a este último en un 50% y se encuentra hipotecado, el juzgador, aplicando lo normado por los art. 3112, CC, y 600 CPC, rechazó tal solicitud. En efecto, atendiendo a tales circunstancias y a que la hipoteca es un derecho real accesorio y de garantía que afecta el inmueble de autos, no resulta procedente la subasta peticionada, porque mientras no se haya solicitado su cancelación, ella subsiste (Mayoría, Dr. Bustos Argañarás).

2– Al subastar, el juez debe ordenar la cancelación de los gravámenes que afecten la cosa, a la fecha de la inscripción de la subasta (art. 600, CPC). Ello no puede llevarse a cabo, ya que el acreedor hipotecario no es el ejecutante, y por ende el gravamen seguirá afectando el inmueble adquirido en subasta. En el sub lite no se avizora cuál es la razón práctica de llevar a cabo la subasta, con un adquirente que va a tener que hacerse cargo de una deuda que él no generó (Mayoría, Dr. Bustos Argañarás).

3– En nuestro sistema jurídico, el Codificador ha previsto la hipoteca como indivisible: todo el inmueble y cada parte de él garantiza la totalidad de la deuda (art. 3112, CC). Ello se hace menester para mantener incólume la garantía a que se accedió, evitando que las modificaciones puedan traer inseguridades al acreedor. En ese contexto, la garantía hipotecaria no va a sufrir disminuciones en la cosa que la garantiza y que haga peligrar el fin para el que fue constituida, que es lograr que se garantice el cumplimiento de la obligación principal. De otro modo se puede llegar a tornar endeble este principio, en desmedro del acreedor. Por ello, no resultan aplicables los arts. 3154, 3155, 3156, CC, relacionados con el crédito garantizado con la hipoteca, supuesto que no es el caso de autos (Mayoría, Dr. Bustos Argañarás).

4– La letrada del actor –que, luego de concluido el trámite para el recupero del inmueble, inició ejecución de sentencia, por derecho propio, por sus honorarios como titular del crédito por honorarios (art. 5, ley 8226)– se encuentra legitimada para actuar en este tracto del proceso. Por ello, solicitó y obtuvo embargo sobre la matrícula que le corresponde a uno de los accionados en un 50% en el inmueble que se encuentra hipotecado a favor del banco (acreedor privilegiado), al que se le hizo conocer la pretensión y se lo emplazó para que en 60 días hábiles haga uso de su derecho preferente de venta, el que declinó tácitamente tal opción. Entonces, la cuestión finca en establecer si es posible que un tercero ejecute el 50% de derechos y acciones que tiene un condómino sobre un inmueble hipotecado. Pese a no estar claramente resuelto el tema por la ley, no hay obstáculo oponible a la pretensión de la titular de los honorarios en ejecución (Minoría, Dr. Fernández).

5– Es cierto que “la hipoteca es indivisible” (art. 3112, CC), de modo que en el caso de los condóminos responden con su cuotaparte frente a la deuda. Sin embargo, la indivisibilidad es un elemento no esencial de la hipoteca, es una característica “natural” tendiente a proteger los derechos del acreedor privilegiado. Si existe otro acreedor de uno de esos condóminos, éste puede ejecutar tales derechos y acciones, siempre que se acuerde al acreedor hipotecario la oportunidad de participar en el trámite de la subasta. En otras palabras, si un tercero ajeno al derecho de garantía pretende ejecutar la cuotaparte del condómino, no hay impedimento para que así lo haga (Minoría, Dr. Fernández).

6– “Decretada la subasta en un juicio promovido por algún acreedor aunque no sea hipotecario, para que se produzca la extinción de la hipoteca es necesario que sean citados todos los acreedores hipotecarios, a fin de que hagan valer sus derechos, por ejemplo, para solicitar el incremento de la base con relación a sus respectivos créditos. Rematado el inmueble, recién se opera el efecto extintivo en el momento en que el adquirente consigna el precio a la orden del juez. El derecho de los acreedores hipotecarios automáticamente se traslada sobre el precio con sus respectivos privilegios” (Minoría, Dr. Fernández).

7– Llevada a cabo la subasta y consignado el precio por el comprador, se produce la extinción de la hipoteca sobre la cuotaparte que fue objeto del remate, subsistiendo sobre el 50% restante del inmueble que le corresponde al otro condómino. La garantía sobre el total de la deuda que el acreedor hipotecario tenía respecto del condómino ejecutado se trasladó al precio que se abone. En tal caso, habrá que establecer el grado de preferencia del acreedor hipotecario y el ejecutante. Si prevalece el segundo (como gasto de justicia) y el primero no ve satisfecho íntegramente su crédito, subsiste por el saldo respecto del otro condómino. Pero el adquirente recibirá los derechos y acciones sobre el inmueble libre de gravámenes (art. 600, CPC). Tal solución es la que se deriva del sistema legal. No se desconoce que tal la situación no resulta del todo favorable al acreedor hipotecario, en razón de resultar antieconómica la subasta. (Minoría, Dr. Fernández).

8– Al que ostenta un derecho real de garantía se le permite ocurrir a la ejecución del tercero a fin de fiscalizar la corrección del proceso de subasta, pudiendo solicitar el aumento de la base, etc., pero ello no puede impedir que ese tercero encuentre un asiento sobre el que pueda hacer valer su derecho. Se armonizan, así, los diversos intereses en juego. Lo expuesto en función de que “el asiento del privilegio (del acreedor hipotecario) es el valor de la cosa y no la cosa misma, pues se entiende que dicho asiento reposa sobre el precio de la cosa obtenido mediante la ejecución forzada, porque ésa es la oportunidad en que se hace efectivo, mientras la ejecución no se produzca el privilegio carecería de asiento”. Entenderlo de otro modo importaría acordar a la hipoteca el efecto de dejar a la cosa sobre la que recae fuera del comercio, lo que no se ajusta a su carácter, más limitado, de derecho real de garantía (Minoría, Dr. Fernández).

9– La hipoteca es un derecho real de carácter accesorio que se constituye en seguridad de un crédito (arg. art. 524, in fine, y final nota art. 1445, CC), el que debe ser satisfecho en su integridad con la cosa. El derecho de hipoteca se caracteriza por su indivisibilidad, establecida por el art. 3112, CC, y en función de tal principio la totalidad de la deuda abarca la totalidad de la cosa gravada. Existe consenso en que la indivisibilidad de la hipoteca hace a su naturaleza pero no a su esencia, por lo cual por convenio de partes puede dejarse sin efecto; pero a falta de pacto expreso el carácter indivisible concurre. De ello se colige que el principio de indivisibilidad es renunciable pues hace a la naturaleza y no a la esencia de la hipoteca. Esta atribución o facultad de disposición –renuncia– puede ser ejercida por el acreedor en cuyo beneficio y garantía se ha constituido la hipoteca, pero no por terceros (Mayoría, Dra. González de la Vega de Opl).

10– La convencionalidad en materia de hipoteca “es uno de los principios esenciales para este derecho real, por cuanto permite su adaptación y una adecuada flexibilización para adaptarse a la cambiante realidad socio–económica del país”. Desde esta perspectiva, la característica de indivisibilidad no puede soslayarse en beneficio de un tercero –acreedor quirografario de uno solo de los condóminos–. El acreedor hipotecario posee un derecho bien adquirido contra su deudor originario, basado en la confianza y condiciones en que ha sido aquél otorgado; por tanto, es imposible privar o modificar la hipoteca sin su asentimiento –específicamente: la divisibilidad– puesto que “La indivisibilidad es un carácter natural de la hipoteca, que juega salvo pacto en contrario; vale decir que puede ser dejado de lado por las partes que están autorizadas a convenir (entiéndase, acreedor y deudor)” (Mayoría, Dra. González de la Vega de Opl).

11– El condominio admite la posibilidad de gravar el bien común, sea por la totalidad de los comuneros o por alguno de ellos respecto a su parte indivisa, caso este último en que queda sujeta en definitiva a la partición del bien común (arts. 2678, 3123 y cc., CC). “Cada uno de los condóminos puede constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble común, pero el resultado de ella queda subordinado al resultado de la partición, y no tendrá efecto alguno en el caso en que el inmueble toque el lote a otro copropietario, o le sea adjudicado en licitación (art. 2678, CC). Se comprende que estas soluciones, encuadradas en la lógica de los principios, restan a la hipoteca de la parte indivisa un valor eficiente como operación de crédito, porque si la cosa es adjudicada a otro de los copropietarios, sus derechos quedan reducidos a la nada. En la práctica, la hipoteca de la parte indivisa es poco usada: los grandes establecimientos de crédito como el BHN y otras instituciones análogas sólo excepcionalmente la aceptan, salvo que concurran todos los condóminos; esta concurrencia no es para obligarse conjuntamente con el hipotecante, porque en este caso se trataría de una hipoteca común, constituida por todos los condóminos, sino para consentir en la venta de la cosa misma en el caso de faltarse al cumplimiento de la obligación por el condómino deudor” (Mayoría, Dra. González de la Vega de Opl).

12– En las cargas reales que gravan la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condóminos está obligado por el todo de la deuda (art. 2689, CC). De la copia de la matrícula Nº 165.593/6 (11) surge que ambos titulares constituyeron el gravamen hipotecario sobre la totalidad del bien; no consta, en cambio, en autos el título –escritura hipotecaria– por el cual se constituyera el gravamen. Ello impide conocer si acreedor y deudor pactaron dejar sin efecto la indivisibilidad atribuida por la ley. También, si se estableció expresamente la solidaridad de la deuda hipotecaria, lo que resultaría demostrativo de que la voluntad de las partes fue que los deudores se obligaran por sí a la totalidad de la deuda (arts. 2689 y 3112, CC). Ello amerita que no pueda disponerse exclusivamente la ejecución de los derechos y acciones del condómino demandado, puesto que en principio se afecta la regla de la indivisibilidad de la hipoteca dado que no se cuenta con la escritura hipotecaria, que permitirá en su caso, apartarse de ella en la medida que las partes así lo hubieren estipulado (Mayoría, Dra. González de la Vega de Opl).

15.754 – C4a. CC Cba. 30/11/04. AI N°573 . Tribunal de origen: Juz. CC Cba. “Rébora Enzo Horacio c/ Jorge Eduardo M. Asensio–Desalojo”

Córdoba, 30 de noviembre de 2004

Y CONSIDERANDO:

El doctorMiguel Angel Bustos Argañarás dijo:

I. En los presentes autos, al haberse solicitado la continuación de los trámites de ejecución de sentencia sobre el 100% de los derechos y acciones que posee el demandado Asensio sobre el inmueble Matrícula 165.593/6 (capital), el Tribunal produjo el decreto cuestionado, por encontrarse hipotecado el referido inmueble en su totalidad a un acreedor ajeno al pleito, tal como informara el Registro Gral. II. El tribunal resuelve el recurso de reposición por decreto 14/8/01, el que es rechazado, y se concede el de apelación en subsidio que aquí nos convoca. El argumento central de la recurrente [letrada de la actora] es que lo que ella solicita es el remate de derechos y acciones y no la cosa, por lo que no resultan de aplicación las normas esgrimidas por el juzgador, los artículos 3112, CC y 600, CPC. Esgrime que en el presente deben aplicarse los artículos 754, 3154, 3155 y 3156, CC, en el caso que la hipoteca esté sometida a plazo o a condición o ambos. III. En primer lugar debe entenderse que el carácter en que actúa la letrada de la actora es por derecho propio, ya que no ha solicitado la debida participación por la actora en carácter de apoderada porque ha estado actuando como patrocinante, pero ninguno de los escritos del recurso de reposición ni el de apelación llevan la firma de la actora. Agregamos a ello que tampoco ha solicitado participación por derecho propio. Amén de ello, que sería suficiente para declarar mal concedido el recurso, y frente al pedido de subasta por parte de la ejecutante de los derechos y acciones del demandado, sobre una acción de desalojo, y atento que el Registro Gral informó que el inmueble pertenece al demandado en un 50%, y se encuentra hipotecado, el juzgador aplicando lo normado por los artículos 3112, CC, y 600 CPC, rechazó tal solicitud. Ahora bien, siendo que la hipoteca es un derecho real accesorio y de garantía que afecta el inmueble de autos, y que el accionado es titular en un 50%, no resulta procedente la subasta peticionada, porque mientras no se haya solicitado su cancelación, la misma subsiste. En virtud de lo normado por el artículo 600, CPC, al subastar, el juez debe ordenar la cancelación de los gravámenes que afecten la cosa, a la fecha de la inscripción de la subasta. Esto último no puede llevarse a cabo, ya que el acreedor hipotecario no es el ejecutante, y por ende el gravamen seguirá afectando el inmueble adquirido en subasta. En este caso no se avizora cuál es la razón práctica de llevar a cabo la subasta, con un adquirente que va a tener que hacerse cargo de una deuda que él no generó. En nuestro sistema jurídico, el Codificador ha previsto la hipoteca como indivisible, en la que todo el inmueble y cada parte de él garantiza la totalidad de la deuda, tal como lo prevé el artículo 3112, CC. Ello es necesario para mantener incólume la garantía a que se accedió, evitando que las modificaciones puedan traer inseguridades al acreedor. En ese contexto, la garantía hipotecaria no va a sufrir disminuciones en la cosa que garantiza la misma, y que haga peligrar el fin para el que fue constituida, que es lograr que se garantice el cumplimiento de la obligación principal. De otro modo se puede llegar a tornar endeble este principio, en desmedro del acreedor. Este principio es aplicado en nuestra legislación, y por la mayoría de las legislaciones latinas, siguiendo el principio del derecho romano, que fuera tomado por el derecho francés (art. 2114) y el derecho italiano (art. 1964), los que aplican el aforismo de que la hipoteca “est tota in toto et tota in qualibet parte”, como así también el art. 1860, CC Español, y el art. 122 de la ley hipotecaria española, que establece la subsistencia íntegra de la hipoteca, “…mientras no se cancele, sobre la totalidad de los bienes hipotecados …y sobre cualquiera parte de los mismos bienes que se conserve, aunque la restante haya desaparecido”. “Esta garantía que es en beneficio del acreedor, permanece inalterable por más que se divida el inmueble” (cf. en este sentido Roca Sastre, Ramón María, Derecho Hipotecario, t.IV, 1, p. 192 y ss, 6ª ed., Barcelona, 1968). En el derecho alemán también se ha expuesto en el sentido de la indivisibilidad: “La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes de la finca, esenciales o no esenciales, corporales o incorporales, siendo indiferente que sean partes integrantes desde antes de la concesión de la hipoteca o sólo con posterioridad” (cf. Enneccerus–Kipp–Wolff, Tratado de Derecho Civil, Tº III, Derecho de Cosas, Tº 2, pág. 214, Ed. Bosch, Barcelona, 1951). Otros autores se han referido al tema abonando lo apuntado: “Así Maiorca, que comienza por reconocer que la base de toda proposición de la doctrina dominante está en la confusión de los dos momentos del fenómeno de la garantía real. “El primero de estos momentos –dice– es el de la constitución de una relación sobre la cosa a título de garantía (y correlativa vinculación), y es éste el que es válido adoptar para definir el derecho real; no ya el momento sucesivo eventual y dependiente de la condición del incumplimiento, en el que va comprendida la atribución del “ius distrahendi”… ejercicio de cuyo poder –reitera– en el que “no podrá encontrarse nunca la realidad”. “Para él, la hipoteca, como derecho real, ‘es un vínculo de bienes que da al acreedor, seguridad…’, ‘un derecho que se arraiga en los bienes vinculados y les sigue por todas partes…’; ‘objeto del derecho real de garantía –añade– no es el valor ni la cosa, sino una particular relación del acreedor con la cosa vinculada: relación de seguridad’. ‘La relación de un sujeto con un dado objeto material –observa– puede ser una ventaja (o utilidad, si se prefiere decir así) consistente en aquello que la ley llama goce, o bien en una ventaja (utilidad) consistente en la garantía o seguridad” (cf. Vallet de Goytisolo, Juan B., Estudios sobre Garantías Reales, p. 25 y ss, ed. Montecorvo, Madrid, 1973). Por último, es atinado acercar los argumentos de Carmelo Díaz González, que manifiesta: “Grava la hipoteca a la finca considerada ésta como una parte determinada del territorio, con todo aquello que le está unido en forma tal, que constituya una unidad indivisible, a menos que se destruya en todo o en parte” (cf. autor citado en Derecho Hipotecario III, pág. 62, ed. Revista Derecho Privado, Madrid, 1967). Por último, la afirmación de la recurrente de aplicar los artículos 3154, 3155, 3156, CC, están relacionados con el crédito que es garantizado con la hipoteca, que no es el caso de autos. Por lo expuesto, es que el recurso debe ser desestimado, porque no merece recibo ninguno de los argumentos expuestos por el recurrente. Así voto.

El doctor Raúl Eduardo Fernández dijo:

I. Para exponer respetuosamente mi disidencia con el voto que antecede, destaco que luego de concluido el trámite para el recupero del inmueble, la letrada del actor inició ejecución de sentencia, por derecho propio, por sus honorarios, en contra de los señores Jorge Eduardo Marcial Asensio y Josefa Dominga Mautoni de Ibarbia. De tal modo, como titular del crédito por honorarios (art. 5, ley 8226) se encuentra plenamente legitimada para actuar en este tracto del proceso. Luego de otros trámites, solicitó y obtuvo embargo sobre la matrícula 165.593/6 (capital) que le corresponde al primero de los accionados en un 50% inmueble que, a la sazón, se encuentra hipotecado a favor del “Bco Social de Cba” hoy “Bco de la Pcia de Cba”, a quien se le hizo conocer la pretensión y se lo emplazó para que en 60 días hábiles haga uso de su derecho preferente de venta, el que declinó tácitamente tal opción. Por ello, la ejecutante insistió con la ejecución en estos obrados, a lo que el tribunal no hizo lugar “atento lo dispuesto por el art. 3112, CC y art. 600, CPC”. Este proveído provocó la reposición y apelación en subsidio que, denegada la primera, trajo los obrados a este tribunal de alzada. II. La cuestión estriba, entonces, en establecer si es posible que un tercero ejecute el 50% de derechos y acciones que tiene un condómino sobre un inmueble hipotecado. Aunque la cuestión no luce claramente resuelta por la ley, entiendo que no existe obstáculo que se oponga a la pretensión de la titular de los honorarios en ejecución. En efecto, no ignoro que conforme el art. 3112, CC “la hipoteca es indivisible” de modo que en el caso de los condóminos, responden con su cuotaparte frente a la deuda. Pero debe tenerse presente que la indivisibilidad en cuestión constituye un elemento no esencial de la hipoteca, sino una característica “natural” tendiente a proteger los derechos del acreedor privilegiado. Así, se ha dicho, “dicha cualidad es simplemente de la naturaleza y no de la esencia de la hipoteca y puede por lo tanto modificarse por convención. Por ello, al no haber orden público de por medio, el principio que consagra la indivisibilidad de la hipoteca es renunciable” (Highton, Elena I, comentario al art. 3112 en: Bueres, Alberto J. (Director), Código Civil y normas complementarias, Ed. Hammurabi, Bs As, 1997, t5, p. 1252). Pero si existe otro acreedor de uno de esos condóminos, el mismo puede ejecutar tales derechos y acciones, a condición de que se acuerde al acreedor hipotecario la oportunidad de participar en el trámite de la subasta. Así, se dispone que “la hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público ordenado por el juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a la orden del juez” (art. 3196, CC). La norma refiere al caso general de adquisición de la cosa y no de los derechos y acciones sobre la cosa. Sin embargo, no existe disposición alguna que impida la subasta de los derechos y acciones en cuestión, atento estar perfectamente determinadas. Lo que sucede es que “en las cargas reales que graven la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condóminos está obligado por el todo de la deuda (hipotecaria)” (art. 2689, CC) con el inmueble. Lo que la ley establece, según la interpretación mayoritaria, no es la solidaridad en la deuda, sino que el “todo” refiere a la carga (hipoteca). Si un tercero ajeno al derecho de garantía pretende ejecutar la cuotaparte del condómino, no existe impedimento de que así lo haga. Por el contrario, “…decretada la subasta en un juicio promovido por algún acreedor aunque no sea hipotecario, para que se produzca la extinción de la hipoteca es necesario que sean citados todos los acreedores hipotecarios, a fin de que hagan valer sus derechos, por ejemplo, para solicitar el incremento de la base con relación a sus respectivos créditos. Rematado el inmueble, recién se opera el efecto extintivo en el momento en que el adquirente consigna el precio a la orden del juez. El derecho de los acreedores hipotecarios automáticamente se traslada sobre el precio con sus respectivos privilegios” (Areán, Beatriz, Derechos Reales, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2003, p. 867). De tal modo, llevada a cabo la subasta y consignado el precio por el comprador, se produce la extinción de la hipoteca sobre la cuotaparte que fue objeto del remate, subsistiendo sobre el 50% restante del inmueble, que le corresponde al otro condómino. La garantía sobre el total de la deuda que el acreedor hipotecario tenía respecto del condómino ejecutado, se trasladó al precio que se abone. En tal caso, habrá que establecer el grado de preferencia del acreedor hipotecario y el ejecutante. Si prevalece el segundo (como gasto de justicia) y el primero no ve satisfecho íntegramente su crédito, subsiste por el saldo respecto del otro condómino. Pero el adquirente recibirá los derechos y acciones sobre el inmueble libre de gravámenes (art. 600, CPC). Esta es la solución que, entiendo, se deriva del sistema legal. No desconozco que la situación planteada no resulta del todo favorable al acreedor hipotecario, de allí que entienda que resulte antieconómica la subasta en los términos expuestos por el señor Juez de primer grado. En tal sentido, y referido a la constitución de la garantía real por un condómino, pero en reflexiones aplicables, mutatis mutandis al caso de autos, se ha declarado que “…son problemáticas las derivaciones de la constitución de hipoteca por un condómino, por lo que es del todo desaconsejable para los acreedores la admisión de una garantía de tal naturaleza sin tomar las debidas precauciones, ya que la oscuridad normativa imperante otorga visos de aleatoriedad a la garantía” (Peralta Mariscal, Leopoldo L., Juicio Hipotecario, ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2002, p. 414 y ss). Pero ésta no es una razón de peso para degradar la regla según la cual el patrimonio del deudor es prenda común de los acreedores. Al que ostenta un derecho real de garantía se le permite ocurrir a la ejecución del tercero a fin de fiscalizar la corrección del proceso de subasta, pudiendo solicitar el aumento de la base, etc., pero ello no puede impedir que ese tercero encuentre un asiento sobre el que pueda hacer valer su derecho. Se armonizan, así, los diversos intereses en juego. Lo expuesto en función de que “…el asiento del privilegio (del acreedor hipotecario) es el valor de la cosa y no la cosa misma, pues se entiende que dicho asiento reposa sobre el precio de la cosa obtenido mediante la ejecución forzada, porque ésa es la oportunidad en que se hace efectivo, mientras la ejecución no se produzca, el privilegio carecería de asiento” (Musto, Néstor Jorge, Derechos Reales, Ed. Rubinzal–Culzoni, Sta. Fe, 1989, T.IV, p. 106). Entenderlo de otro modo importaría acordar a la hipoteca el efecto de dejar a la cosa sobre la que recae fuera del comercio, lo que no se ajusta a su carácter, más limitado, de derecho real de garantía. Así voto.

La doctora Cristina González de la Vega de Opl dijo:

I. Atento la disidencia formulada por el Sr. vocal preopinante, corresponde en orden a lo establecido en el art. 382,CPC, expedirme al respecto. II. La pretensión de la ejecutante, por derecho propio, Dra. Susana Galban, hoy apelante, es la de obtener la revocación del decreto de fecha 26 de julio de 2001, en el sentido de que se disponga la subasta del 50% de los derechos y acciones de uno de los condóminos –demandado– subsistiendo la hipoteca que afecta el 100% del dominio y constituida a favor del Bco. Social de Córdoba, hoy Bco. Pcia. de Cba. III. La providencia opugnada rechaza la petición de subasta con fundamento en que la misma resulta antieconómica y no brinda la seguridad jurídica que requiere la venta, con mayor razón atento lo dispuesto en el art. 600,CPC. En primer lugar cabe señalar que “La hipoteca, de acuerdo con la definición que nos da la ley, presenta dos caracteres: 1) es un derecho real; 2) es un derecho accesorio (art. 3108). Es necesario agregar, como tercer carácter, que es un derecho indivisible (art. 3112)” (Salvat–Raymundo; Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales. 4ª ed. actualiz. por Manuel J. Argañaras, ed. Tipográfica Ed. Argentina SA., Bs. As., 1960, T.IV, p. 24). IV. “El carácter indivisible de la hipoteca, consagrado en el art. 3112, 1ª parte, significa que la cosa o las cosas hipotecadas y cada parte de ellas están afectadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella: es necesario, por consiguiente, estudiar este principio con relación a la cosa o cosas hipotecadas y con relación al crédito que la hipoteca garantiza” (Salvat–Argañaras, ob. cit. p. 39).V. La hipoteca es un derecho real de carácter accesorio que se constituye en seguridad de un crédito (arg. art. 524, in fine, y final nota art. 1445, CC) el que debe ser satisfecho en su integridad con la cosa. VI. Una de las características típicas del Derecho Real de Hipoteca es su indivisibilidad, establecida por el art. 3112,CC, y en función de tal principio la totalidad de la deuda abarca la totalidad de la cosa gravada. Existe consenso en que la indivisibilidad de la hipoteca hace a su naturaleza pero no a su esencia, por lo cual por convenio de partes puede dejarse sin efecto, pero a falta de pacto expreso el carácter indivisible concurre (cfr. Nuta Raquel Ana, “Derecho Hipotecario” p. 321 y ss.; Greco, Norberto Ernesto, “Enajenación de la cosa hipotecada”, p. 781). De ello se colige que el principio de indivisibilidad es renunciable pues hace a la naturaleza y no a la esencia de la hipoteca. Esta atribución o facultad de disposición –renuncia– puede ser ejercida por el acreedor en cuyo beneficio y garantía se ha constituido la hipoteca, pero no por terceros. En este punto radica la discrepancia, que respetuosamente formulo, con lo sostenido por el Sr. vocal preopinante. La convencionalidad en materia de hipoteca “es uno de los principios esenciales para este derecho real, por cuanto permite su adaptación y una adecuada flexibilización para adaptarse a la cambiante realidad socioeconómica del país” (CC 1ª, SI 2ª., 19/2/85, LL 1985–C, 13). Desde esta perspectiva la característica de indivisibilidad no puede soslayarse en beneficio de un tercero: acreedor quirografario de uno solo de los condóminos. El acreedor hipotecario posee un derecho bien adquirido contra su deudor originario, basado en la confianza y condiciones en que ha sido aquel otorgado; por tanto es imposible privar o modificar sin su asentimiento la hipoteca, específicamente, divisibilidad. Puesto que “La indivisibilidad es un carácter natural de la hipoteca, que juega salvo pacto en contrario; vale decir que puede ser dejado de lado por las partes, que están autorizadas a convenir(entiéndase, acreedor y deudor)” (Mariana de Vidal, Marina. “Curso de derechos reales”. Ed. Zavalía, Bs.As., 2000, T. 3, pág. 152). VII. El condominio admite la posibilidad de gravar el bien común, sea por la totalidad de los comuneros o por alguno de ellos respecto a su parte indivisa, en este último caso queda sujeta en definitiva a la partición del bien común (arts. 2678, 3123 y conc., CC argentino). “El art. 2678 establece que cada uno de los condóminos puede constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble común, pero el resultado de ella queda subordinado al resultado de la partición, y no tendrá efecto alguno en el caso en que el inmueble toque el lote a otro copropietario, o le sea adjudicado en licitación. Se comprende que estas soluciones, encuadradas en la lógica de los principios, le restan a la hipoteca de la parte indivisa un valor eficiente como operación de crédito, porque si la cosa es adjudicada a otro de los copropietarios, sus derechos quedan reducidos a la nada. En la práctica, la hipoteca de la parte indivisa es poco usada: los grandes establecimientos de crédito como el Bco. Hipotecario Nac. y otras instituciones análogas sólo excepcionalmente la aceptan, salvo que concurran todos los condóminos; esta concurrencia no es para obligarse conjuntamente con el hipotecante, porque en este caso se trataría de una hipoteca común, constituida por todos los condóminos, sino para consentir en la venta de la cosa misma, en el caso de faltarse al cumplimiento de la obligación por el condómino deudor”. (Salvat–Argañaras, ob. cit. T. III, pág. 26). El art. 2689, CC, dispone que las cargas reales que gravan la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condóminos está obligado por el todo de la deuda. VIII. De la copia de la matrícula nº 165.593/6 (11) surge que ambos titulares (Asensio, Jorge Eduardo Marcial y su cónyuge, Sra. Silvia Rosa Ibarbia de Asensio, DNI. 12.874.232) constituyeron el gravamen hipotecario sobre la totalidad del bien; pero no consta en autos el título –escritura hipotecaria– por el cual se constituyera el gravamen. Ello impide conocer si acreedor y deudor pactaron dejar sin efecto la indivisibilidad atribuida por la ley. De otro lado, tampoco se conoce si se estableció expresamente la solidaridad de la deuda hipotecaria, en cuyo caso, resultaría demostrativo que la voluntad de las partes fue que los deudores se obligaran por sí a la totalidad de la deuda (arts. 2689 y 3112, CC). IX. Esta circunstancia amerita que no pueda disponerse exclusivamente la ejecución de los derechos y acciones del condómino demandado, puesto que en principio que afecta la regla de la indivisibilidad de la hipoteca que concurre dado que no se cuenta con la escritura hipotecaria, que permitirá en su caso, apartarse de la misma, en la medida que las partes así lo hubieren estipulado. X. La jurisprudencia ha señalado, en supuesto que guarda analogía con el caso de autos, respecto a la indivisibilidad de la hipoteca que “Ello así, el acreedor hipotecario pudo desistir de la ejecución contra uno de sus deudores hipotecarios –como lo hizo a fs. 32– sin que ello afecte su derecho a subastar el 100% del inmueble gravado. Finalmente no afecta tal derecho a subastar el 100% del bien hipotecado el hecho de que la sentencia de fs. 33/34 se haya dictado contra uno solo de los deudores hipotecarios; ello por las recordadas normas