SOLIDARIDAD

Trabajador contratado por empresa de servicio de limpieza para prestar tareas en un shopping. DESPIDO. RESPONSABILIDAD. Centro comercial. Objeto: Locación de locales comerciales. Art. 30, LCT. No configuración 1– En el caso normado por el art. 30, LCT, quien formalmente ocupa el carácter de empleador no es un “hombre de paja” –como normalmente ocurre en el supuesto del art. 29, LO– sino que éste es un contratista o subcontratista de “trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica” propias de otro establecimiento. En tal sentido, se mantiene el carácter de empleador de quien formalmente lo presenta, y el cedente, contratista o subcontratista sólo es responsable solidario por las obligaciones emergentes del contrato de trabajo –en el caso de darse las condiciones fácticas previstas en dicha norma– sin asumir por ello el carácter de empleador directo del trabajador ocupado en tareas propias de la actividad o explotación cedida o subcontratada. 2– Independientemente de que no está acreditado que el causante –trabajador fallecido– haya estado unido por un vínculo laboral a Shopping Alto Palermo SA, en el caso, tampoco se configura el supuesto previsto en el art. 30, LCT, en el cual el actor también fundó su reclamo para que se establezca la responsabilidad solidaria de esta última. En efecto, el perito contador afirmó que la codemandada Shopping Alto Palermo SA tiene como actividad propia y específica la de “la explotación de complejos comerciales destinados a la “comercialización en forma organizada de bienes y servicios. Además, alquila los locales ubicados en los paseos de compras de su propiedad contra el pago de un canon equivalente a un porcentaje de la recaudación bruta mensual”; y, a su vez, respecto de la codemandada Todoli Hnos SRL, el perito contador afirmó que se dedica a la limpieza integral y mantenimiento general de inmuebles. 3– De tales circunstancias se desprende que la actividad de Todoli Hnos SRL no coincide con la normal y específica propia de Shopping Alto Palermo SA. De todos modos, aun cuando por hipótesis se dijera que la actividad de la primera pudiera considerarse comprendida en forma genérica en el objeto social de la segunda (lo cual no ha sido demostrado), lo cierto es que tampoco se verificaría en el caso el supuesto contemplado en el art. 30, LCT. En efecto, sin perjuicio de que lo resuelto por la CSJN en las actuaciones caratuladas “Benítez, Horacio Osvaldo c/Plataforma Cero S.A. y otros s/Recurso de Hecho”, del 22/12/09, deja en una suerte de “vía muerta” la doctrina que emana del caso “Rodríguez c/ Embotelladora”, puesto que a fin de admitir la solidaridad que establece el art. 30, LCT, debe analizarse si existe correspondencia entre la actividad desplegada en su establecimiento por la empleadora y la actividad concreta que despliega la comitente, y no entre la actividad de aquélla y el objeto genérico de ésta. 4– Dicho en otras palabras, no cabe analizar si la actividad principal de Todoli Hnos SRL encuadra en el objeto institucional o estatutario de Shopping Alto Palermo SA, sino, si se corresponde con la actividad concreta a la cual esta última empresa se dedica en su establecimiento; y es evidente que una empresa que se dedica a la prestación de servicios de limpieza, no desarrolla la actividad específica propia del establecimiento de otra que realiza la locación de locales comerciales de su propiedad. De allí –entonces–– que, con fundamento en el citado art. 30, LCT, no pueda extenderse la responsabilidad de Todoli Hnos SRL a Shopping Alto Palermo SA. CNTrab. Sala II. 29/8/14. Sentencia Nº 10358.7 Expte. Nº 42.055/09 1. Trib. de origen: Juzg.N.Trab. Nº 45, Bs.As. “Julián, José Luis c/ Shopping Alto Palermo SA y otro s/ Despido” Buenos Aires, 29 de agosto de 2014 VISTO Y CONSIDERANDO: El doctor Miguel Ángel Pirolo dijo: La sentencia de primera instancia rechazó las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación la parte actora juntamente con la defensora de Menores, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios. A su vez, la parte actora apela los honorarios regulados en favor de la totalidad de los profesionales intervinientes en autos por considerarlos elevados, en tanto la representación y patrocinio letrado de la parte actora cuestiona los honorarios regulados en su favor por estimarlos reducidos. Al fundamentar el recurso, se agravia la parte actora por cuanto la sentenciante de anterior instancia consideró que el despido dispuesto por Todoli Hnos. SRL resultó válido, pese a que la relación laboral, en realidad, se había establecido con la codemandada Shopping Alto Palermo SA. Sostiene que se encuentra acreditado que, además, la extinción del vínculo se produjo por discriminación al causante. Reclama la revocación de la sentencia de anterior instancia y que se haga lugar a las indemnizaciones por despido contra ambas codemandadas solidariamente, por cuanto la relación laboral no se extinguió en el período de prueba. Se agravia por el rechazo del reclamo de horas extras, a cuyo fin señala que, a su entender, se habría efectuado, por parte de la Sra. jueza a quo, una errónea valoración de la prueba testimonial. Objeta el rechazo de “los conceptos de la ley 25.345”. Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios expresados en el orden que a continuación trataré. Se agravia la parte actora por cuanto la sentenciante de la anterior instancia consideró que la extinción del vínculo se produjo dentro del período de prueba, dado que determinó que la relación laboral se había establecido entre Todoli Hnos. SRL y el actor; y, afirma que, en realidad, su empleadora era Shopping Alto Palermo SA. Los términos de los agravios imponen memorar que el causante, en la demanda, denunció que ingresó a trabajar “para las demandadas” el 24/7/07, cumpliendo tareas de limpieza del Shopping Alto Palermo SA y, agregó que esta última había utilizado de intermediaria a Todoli Hnos SRL en fraude a la ley. La codemandada Todoli Hnos SRL reconoció la relación laboral con el causante, en tanto, la codemandada Shopping Alto Palermo SA negó la existencia del vínculo laboral invocado. En atención a los términos en los cuales se encuentra trabada la litis, negada que fuera la relación laboral invocada con Shopping Alto Palermo SA, se encontraba a cargo del causante y sus derechohabientes acreditar que estuvo unido a ésta por un vínculo laboral (art. 377, CPCN) y, a mi entender, no lo ha logrado. En efecto, la parte actora no produjo prueba alguna en estos autos que acredite, aunque sea indiciariamente, que haya trabajado con sujeción a las facultades y dirección del personal jerárquico de Shopping Alto Palermo SA. El único testigo propuesto por la parte actora, Lesme, no hizo mención a la relación laboral del causante y no explicó circunstancia objetiva alguna que denote que el Shopping codemandado ejerciera facultades de organización y dirección de las tareas que llevaba a cabo el Sr. Julián. Por otra parte, al margen de la prueba testimonial ningún otro elemento de juicio aporta evidencia objetiva concreta de que el causante haya desempeñado su labor de limpieza con sujeción a las facultades de dirección del personal jerárquico del Shopping Alto Palermo SA, por lo que no cabe ninguna duda de que dicha codemandada no fue beneficiaria directa de sus servicios ni pudo haber dirigido ni organizado las tareas que el actor desplegaba para Todoli Hnos. SRL. Aun cuando podría discutirse en estos casos si la contratante de tales servicios podría resultar responsable en el marco del art. 30, LCT (cuestión a la que me referiré más adelante), ninguna duda cabe que al no haber sido Shopping Alto Palermo SA beneficiaria directa de los servicios ni habérselos retribuido, no puede ser considerada empleadora directa de ellos. Por otra parte, tal como se desprende de lo expuesto en el memorial recursivo, la propia parte actora al solicitar que se aplique la responsabilidad prevista en el art. 30, LCT, admite que el Shopping Alto Palermo SA no era su “empleadora” directa, en franca contradicción con el carácter de tal que le atribuyó en la primera parte del recurso a fs. 519 vta. Además, a la luz de la versión de los hechos dada por la parte actora en la demanda, no puede arribarse en modo alguno a la conclusión de que la codemandada “Todoli…” haya resultado una mera intermediaria en la relación laboral, pues lo jurídicamente relevante es que ésta constituye una empresa en los términos definidos por el art. 5, LCT, como una “organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos” y bajo una organización empresaria autónoma. Por lo expuesto, corresponde desestimar el argumento expuesto en el escrito inicial referido a la calidad de empleadora del Shopping Alto Palermo SA en los términos del art. 14, 26 y 29, LCT. En virtud de lo expuesto precedentemente, corresponde confirmar la sentencia de la anterior instancia en el punto y desestimar el agravio referido a la supuesta invalidez e ineficacia de la extinción del vínculo dispuesta por Todoli Hnos SRL (art. 499, CC). Se agravia la parte actora por cuanto la extinción del vínculo no se habría ajustado a derecho, dado que, a su entender, obedeció a un acto discriminatorio contra el causante con motivo del accidente de trabajo que padeció. Los términos de los agravios imponen señalar que, como lo sostuvo el Máximo Tribunal, “En los procesos civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, y la evaluación de uno y otro extremo, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica… La doctrina del Tribunal … no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido, ni tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado” (del voto de los Dres. Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni in re “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo” – 15/11/2011 – CSJN P. Nº 489, L.XLIV). Reiteradamente se ha señalado que, en materia de despidos en los que se alegan motivos discriminatorios, corresponde seguir el criterio que inclusive rige en sede civil –en donde el principio protectorio y las normas adjetivas que hacen a la facilitación de la prueba en el proceso no son aplicables– según el cual no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, pues basta a tal efecto con indicios suficientes en tal sentido (art. 163 inc. 5, CPCN). En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto obedece a otros motivos. Así, la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos no implica desconocer el principio contenido en el art. 377, CPCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23592, ya que “…quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca… y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste; y queda en cabeza del empleador acreditar que el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, si median indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi , quien se encuentra en mejores condiciones es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos…” (S.D. Nº 93.623 del 7/7/05 in re “Cresta, Erica Viviana c/Arcos Dorados S.A. s/daños y perjuicios” del registro de esta Sala –con igual criterio CNAT, Sala VIII, Sent. Nº 34673 del 30/11/07, en autos “Cáceres Orlando Nicolás c/ Hipódromo Argentino de Palermo SA s/ juicio sumarísimo”, entre muchos otros). En este punto, creo necesario remarcar que la imposición de la carga de la prueba en torno al marco circunstancial en que se alega el trato discriminatorio resulta coherente con lo dispuesto por los arts. 17 y 81, LCT, y con la doctrina que al respecto sentó la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Fernández Estrella c/Sanatorio Güemes” y, más recientemente, en la causa “Pellicori, Liliana S. c/ Colegio Público de Abogados s/ amparo” antes citada; criterio que, en principio, no se ha visto conmovido a través de la normativa constitucional y supralegal aplicable, puesto que no se ha interpretado de manera disímil tal tópico por los organismos de control de la OIT ni por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre o la Declaración Universal de Derechos Humanos no se oponen a la interpretación propiciada, y a través de la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo –OIT, 1998– se han establecido las bases para el compromiso internacional en torno al alcance de las garantías que emergen de los convenios fundamentales –entre los que se encuentran los relativos a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo–, pero nada se ha dispuesto con relación al modo en que deben aplicarse las cargas probatorias en el proceso, las que, necesariamente, en lo que respecta a la configuración de un trato peyorativo o desigual, se encuentran a cargo de quien lo alega, quien al menos debe aportar elementos indiciarios en tal sentido. Al respecto, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala que sólo en ciertas circunstancias la carga de la prueba de la discriminación no debe corresponder al que la alega. El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental; y para ello no basta una mera alegación, sino que se debe acreditar la existencia de algún elemento que permita considerar la posibilidad de un acto arbitrario de discriminación (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación). En sentido similar se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal” del 15/11/11 (P489, XLIV); y también esta Sala en “Sotelo, Ramón Olegario c/ Wall Mart Argentina (SD Nº 100.431 del 25/4/12, del Registro de esta Sala). En resumen, en casos como en el presente, el trabajador –y luego sus derechohabientes– tenían la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial configuró un obrar discriminatorio relacionado con el supuesto accidente o con su imposibilidad de concurrir a trabajar. Para ello, no basta una mera alegación, sino que se debía acreditar la existencia de elementos que, aun cuando no crearan plena convicción sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, indujeran a creer racionalmente justificada esa posibilidad. En el caso de autos, estimo que el trabajador y sus derechohabientes no han aportado suficientes indicios de que la ex empleadora haya dispuesto el despido con motivo de alguna inhabilidad temporal física que hubiera padecido ni, menos aún, con motivo del supuesto accidente. En efecto, no se aportaron indicios –ni menos aun evidencias– en torno a la supuesta finalidad discriminatoria del despido, ni su posible relación con un padecimiento sufrido por el causante, ni con el accidente invocado en la demanda. Al respecto, cabe señalar en primer término que, como se desprende del intercambio telegráfico denunciado en el escrito inicial, el causante, desde el 19/8/07 hasta el momento en que la demandada le preavisó la extinción de la relación laboral el 1/10/07, se limitó a comunicar a través de distintos despachos su “imposibilidad de prestar servicio” por traumatismo de rodilla y codo por golpe, y haberse “accidentado” sin invocar la existencia de “accidente de trabajo” alguno, por lo que, ante la falta de toda prueba que evidencie que con anterioridad al preaviso que otorgó mediante comunicación del 1/10/07, la empleadora tenía conocimiento de la existencia del accidente que se invoca como acontecido en el lugar y horario de trabajo el 19/8/07, no puede sostenerse que el despido se haya relacionado con dicho infortunio. Por otra parte, analizados que fueron los autos “Julián José Luis c/ Shopping Alto Palermo SA y otros s/ Accidente – acción civil” (Expte. Nº 45.685/09) que fueran solicitados a propuesta de la Sra. defensora de Menores al Juzgado del Fuero Nº 6, no surge evidencia alguna de que la codemandada Todoli Hnos SA haya tenido conocimiento con anterioridad al momento en que le preavisara al causante el fin del vínculo (1/1/07), que éste hubiera sufrido un accidente de trabajo el 19/8/07. Por el contrario, de la prueba colectada en dicho expediente se desprende claramente que recién con posterioridad a la comunicación del despido que preavisó la codemandada citada, el Sr. Julián mencionó la existencia de un accidente de trabajo, tal como surge de fs. 182 y 208 vta. del responde de Federación Patronal; como de fs. 363/365 (informe de Comisión Médica) y del informe de la SRT de fs. 903 en esos autos. Aun cuando se considere que con posterioridad a que la demandada le preavisara la extinción del vínculo el 1/10/07, mediante TCL del 2/10/07 el causante comunicó un supuesto accidente laboral, lo cierto es que, acaso, de ello sólo podría derivar una presunción simple que, al no estar corroborada por otros elementos de juicio, resulta insuficiente para considerar que el cese de la relación laboral haya sido dispuesto por la demandada con motivo de dicho supuesto infortunio (arg. art. 163 inc. 5, CPCN). A la luz de lo expuesto, no está acreditado en estos autos que a la fecha del preaviso del despido la empleadora tuviera efectivo conocimiento de la existencia de un accidente de trabajo. Por lo tanto, deviene infundada la argumentación que efectúa el recurrente en el escrito recursivo centrada en que tal conocimiento constituye el “indicio” al que hace referencia la doctrina como indicador de una conducta discriminatoria por parte de la empleadora al disponer el cese de la relación. Por otra parte, luego de que la demandada preavisara la extinción del vínculo el 1/10/07 mediante TCL del 2/10/07, el causante denunció la existencia de un accidente de trabajo; y, frente a ello, la demandada le comunicó que, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 92 bis inc. 6, LCT, afrontaría el pago de los salarios hasta el alta médica o hasta la finalización del período de prueba, pero por “enfermedad inculpable”, todo lo cual lleva a descartar la supuesta finalidad discriminatoria del distracto. Si bien la empleadora tenía conocimiento de que el causante no podía concurrir a prestar servicios a partir de la comunicación que éste efectuó el 21/8/07 de su incapacidad temporal por caída y golpe en rodilla y codo derecho, sin perjuicio de destacar que en esa comunicación –y en ninguna de las anteriores a la que remitió el 2/10/07– adujo que ese suceso hubiera acontecido en su lugar y horario de trabajo, entiendo que tampoco se han aportado indicios que permitan relacionar el despido con una enfermedad inculpable ni con el estado de inhabilidad temporal alegado en tales comunicaciones. La circunstancia de que el distracto se haya dispuesto después de la comunicación de una inhabilidad temporal no genera indicio alguno de la supuesta finalidad discriminatoria del despido en el marco de una relación que se encontraba transitando por el período de prueba, en cuyo contexto, además, la empleadora se avino al pago de los haberes que prevé el art. 92 bis inc. 6) LCT. Por otra parte, como adelanté, no se ha producido prueba alguna que permita relacionar el despido con la inhabilidad temporal del causante. Desde esa perspectiva, carece de incidencia en la resolución del presente litigio que la incapacidad temporal que el causante padecía en la época previa a la comunicación del distracto derivara de un accidente o de una enfermedad inculpable, porque está fuera de discusión la existencia misma de dicha inhabilidad temporal (cualquiera haya sido su origen) y porque, como se ha señalado más arriba, no existe indicio ni prueba alguna de que la decisión patronal extintiva se haya relacionado con dicha inhabilidad temporal, sea que ésta haya derivado de un accidente o de una enfermedad inculpable. Por lo tanto, como adelanté, cualquiera sea el resultado al que se arribe en la causa que tramita ante el Juzg. Nº 6, que se menciona a fs. 561, es evidente que dicho resultado en ningún caso podría considerarse demostrativo de que el despido se relacionó con el infortunio laboral invocado en dicha causa ni el supuesto carácter discriminatorio del despido, puesto que dicha circunstancia sólo pudo haber sido acreditada en esta causa y, como se ha visto, no lo fue. Por todo lo expuesto precedentemente, corresponde confirmar la sentencia de la anterior instancia en el punto. La parte actora se agravia porque la sentenciante de grado rechazó el reclamo por horas extras. Los términos de los agravios imponen señalar que el causante sostuvo haberse desempeñado ocho horas diarias, seis días a la semana y que, por lo tanto, su prestación superaba el límite semanal de 42 horas previsto en el CCT 74/99. Con base en tales alegaciones, reclamó las horas extras adeudadas por el lapso trabajado y no prescripto. La codemandada Todoli Hnos SA sostuvo que no correspondía el pago de horas extras dado que el actor cumplió labores en trabajo por equipos, labor que se encontraba excepcionada del límite de jornada legal impuesto por el CCT 74/99. Al respecto, cabe señalar que el Título V del convenio 74/99 en su art. 28 segundo párrafo, establece que “…La jornada completa de trabajo continuo será de siete (7) horas diarias de labor, no pudiendo superarse las cuarenta y dos (42) horas semanales, debiendo gozar el personal que cumpla este tipo de jornada de un descanso libre de treinta (30) minutos durante su horario de tareas y percibir el sueldo total, correspondiente a su categoría y antigüedad…”. Luego, en su parte final, el art. 28 dice que el trabajo por equipos “…quedará exceptuado de las disposiciones sobre las limitaciones de jornada de trabajo…”. Ahora bien, en la causa, la codemandada Todoli Hnos. SRL, pese a lo sostenido en su responde, no logró acreditar que el causante trabajara por equipos en “turnos rotativos”, sino que, por el contrario, de los testimonios prestados por los testigos que declararon a propuesta de la propia coaccionada se desprende que, tal como afirmó en la demanda, Julián se desempeñó desde la hora 0 a las 8 durante la totalidad del período trabajado en su favor. En efecto, Arias dijo que trabajaba en Personal en la codemandada Todoli Hnos. SRL. Afirmó que Julián siempre trabajó de 0 a 8 de lunes a domingos y con francos rotativos de cinco por uno. Agregó que “siempre tuvo ese horario”. Por su parte Madera dijo que trabajaba en la oficina de Personal de Todoli Hnos SRL y que Julián trabajaba de 0 a las 8. Valorada la prueba testimonial precedentemente analizada, a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCN y 90, LO), estimo que acredita que el causante no cumplió su labor en “turnos rotativos”, y que, por el contrario, cumplió 8 horas por día y 48 horas semanales de trabajo, es decir, seis horas por semana en exceso del límite convencional a la jornada (42 horas semanales). A esta altura del análisis, creo necesario señalar que esta Sala ya se ha expedido en una causa de aristas similares en sentido favorable a las pretensiones del recurrente. En efecto al pronunciarse en los autos “Schoenfeld, Jorge Rubén c/ Establecimiento Gráfico Impresores S.A. s/ Despido” (S.D. Nº. 100.297 de fecha 26/3/12), la Dra. Graciela A. González –a cuyo voto adhirió el Dr. Miguel Ángel Maza– sostuvo que “…Sin embargo, el art. 200, LCT, establece que “La jornada de trabajo íntegramente nocturna no podrá exceder de siete (7) horas, entendiéndose por tal la que se cumpla entre la hora 21 de un día y la hora 6 del siguiente. Esta limitación no tendrá vigencia cuando se apliquen los horarios rotativos del régimen de trabajo por equipos”. Al respecto, Hugo R. Carcavallo, con anterioridad a la reforma, ha puesto de relieve que la ley 11544 prevé una jornada de trabajo nocturno de sólo siete horas diarias no contemplada en el modelo que siguiera el convenio 1 de la OIT, por lo que se presentaban dificultades para coordinar las disposiciones del art. 2 y las del art. 3 inc. b) de la citada normativa legal, llegando a la conclusión de que, aun cuando la rotación no fuese un requisito esencial del trabajo por equipos, constituía el medio que facilitaba la implantación de tal sistema en la jornada nocturna, permitiendo extenderla más allá de las siete horas. Esta solución ha sido la que en definitiva adoptó en forma expresa la LCT al establecer en su art. 200 que sólo cabría apartarse de la limitación de las siete horas cuando se apliquen los horarios “rotativos” del régimen de trabajo por equipos (conf. autor citado en “La LCT y el trabajo por equipos”, publ. En L.T. XXVI–B, pág. 1127), por lo que resulta requisito esencial para que se configure la excepción que el trabajador rote entre los distintos turnos y que ello ocurra con una periodicidad razonable que permita la compensación de los horarios cumplidos en un ciclo no superior a tres semanas. Sostuvo también mi distinguida colega al votar en la causa citada que “…al respecto, cabe aclarar que la interpretación que se propicia se corresponde con la doctrina sentada en el Fallo Plenario Nº 255 ( in re “Bocanera Osvaldo y otros c/Segba SA” del 10/12/86, publ. en D.T. 1987–B, pág. 2061) en cuanto allí se consideró que el “ciclo” de rotación previsto para los trabajadores de Segba –de 24 semanas– no se adecuaba a la descripción del art. 3 inc. b, ley 11544, por resultar demasiado extenso. Como lo señaló el por entonces Procurador General ante la Cámara, Dr. Jorge Bermúdez, “el período consagrado para el desarrollo del trabajo por equipo como ciclo es de tres semanas o un período más corto, tanto es así que el decreto reglamentario marca las tres semanas consecutivas…Consecuentemente y por la característica de excepción al límite de la jornada, habrá de reputarse que este diseño normativo no puede ser alterado por la voluntad de las partes en lo que hace a su extensión en el tiempo como módulo de actividad, pues el cómputo de tres semanas no sólo está ligado al tope de la duración del trabajo diario semanal, sino que se vincula con los descansos y también a las eventuales labores nocturnas, así como respecto de la distribución de los períodos libres del trabajador, aspecto éste cuya preservación ha sido uno de los fundamentos para que la ley delimitara el ciclo con un tope que... debe interpretarse como máximo”. En consecuencia, no rigiendo la exclusión del régimen de trabajo nocturno cuando no se han dispuesto rotaciones, de conformidad con lo previsto en los arts. 200, LCT, y 3 inc. b, ley 11544, corresponde otorgar razón al apelante en cuanto sostiene que para determinar la existencia o no de horas extras debió estarse a la jornada cumplida en cada uno de los horarios y a los límites previstos por el CCT que rige en la actividad, para los distintos supuestos. El hecho de que la demandada hubiera abonado en ciertas ocasiones horas extras no justifica el rechazo de la pretensión en tanto dichos pagos habrían sido efectuados tomando en consideración la labor desarrollada más allá de las 144 horas trisemanales que prevé el sistema de trabajo por equipos en turnos rotativos y no el reconocimiento de los límites que rigen para las distintas jornadas cumplidas (diurna, mixta y nocturna, según los casos) en el CCT 60/89, que arrojan valores superiores…”. En virtud de todo lo expuesto precedentemente, y dado que las consideraciones expuestas resultan aplicables al caso de autos, con remisión a tales fundamentos, propicio acoger el agravio de la parte actora, revocar la sentencia en el punto y viabilizar las horas extras –a cuyos fines estaré al salario denunciado por la codemandada Todoli Hnos SRL, corroborado por el perito contador a fs. 372 vta. de $ 1.026,71. Por otra parte, como se ha explicado, el causante laboró seis horas extras por semana en exceso del límite convencional a la jornada; y dado que el Sr. Julián prestó servicios durante cuatro semanas, corresponde efectuar el cálculo de las horas extras reclamadas sobre una base de 24 horas y al 50%. En definitiva, corresponde diferir a condena en concepto de horas extra la suma de $ 184,80 ($ 1.026,71 / 200 más 50%= $ 7,7 la hora x 24). Se agravia la parte actora por el rechazo de “los conceptos de la ley 25345” con fundamento en que la relación laboral fue registrada por un tercero, y fue cedida o contratada por la codemandada Shopping Alto Palermo SA. En atención a los términos de los agravios y el rubro que propicio diferir a condena precedentemente, corresponde analizar en primer término si se configura o no la responsabilidad solidaria prevista en el art. 30, LCT, con respecto al Shopping codemandado. Liminarmente, cabe destacar que en el caso del art. 30, LCT, quien formalmente ocupa el carácter de empleador no es un “hombre de paja” –como normalmente ocurre en el supuesto del art. 29, LO– sino que éste es un contratista o subcontratista de “trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica” propias de otro establecimiento. En tal sentido se mantiene el carácter de empleador de quien formalmente lo presenta, y el cedente, contratista o subcontratista, sólo es responsable solidario por las obligaciones emergentes del contrato de trabajo –en el caso de darse las condiciones fácticas previstas en dicha norma–, sin asumir por ello el carácter de empleador directo del trabajador ocupado en tareas propias de la actividad o explotación cedida o subcontratada. Independientemente de que no está acreditado que el causante haya estado unido por un vínculo laboral a Shopping Alto Palermo SA, observo que tampoco se configura el supuesto previsto en el art. 30, LCT, en el cual Julián también fundó su reclamo para que se establezca la responsabilidad solidaria de esta última. En efecto, el perito contador afirmó que la codemandada Shopping Alto Palermo SA tiene como actividad propia y específica la de “la explotación de complejos comerciales, destinados a la “comercialización en forma organizada de bienes y servicios. Además, alquila los locales ubicados en los paseos de compras de su propiedad contra el pago de un canon equivalente a un porcentaje de la recaudación bruta mensual”; y, a su vez, respecto de la codemandada Todoli Hnos SRL, el perito contador afirmó que se dedica a la limpieza

SOLIDARIDAD

Are you sure want to unlock this post?

Are you sure want to cancel subscription?