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2– Esta Sala ha admitido la extensión de condena en ocasiones en las que se demostró una actuación fraudulenta de la sociedad como empleadora, destinada a violar la ley y a frustrar derechos de terceros. Dicha situación se configura cuando “…se mantiene la relación laboral en la clandestinidad o se realizan pagos en negro o cuando se retienen aportes al sistema de la seguridad social sin ingresarlos al organismo correspondiente o aquellas situaciones en las que existe la absoluta certeza de que se ha abusado del esquema societario para alcanzar fines contrarios a la ley”.
3– En el
Buenos Aires, 18 de diciembre de 2008
El doctor
Contra la sentencia dictada en primera instancia se alzan los codemandados Nutrimentos SA, San Sebastián Saicifya, Mario Mazzei y Carlos Alberto Storni y Cooperativa Avícola del Oeste Ltda., a tenor de sus respectivas presentaciones de fojas 513/515, 517/519, 521/528 y 529/534, con réplica del actor a fojas 539/540, 541/543, 546/547 y 548/549. Las sindicaturas de las quiebras de Nutrimentos SA y San Sebastián Saicifya se quejan: a) porque el juez no tomó en cuenta que el despido de la actora fue consecuencia de la mala situación económica no imputable a la empresa (hoy en quiebra) y, en forma subsidiaria, solicitan que se disponga una indemnización reducida en los términos del art. 247, LCT; b) porque se atribuyó responsabilidad a la empresa con base en los dichos de los testigos; c) porque el sentenciante no interpretó lo preceptuado por el apartado 2 del art. 2, ley 25323; d) porque se establecieron las costas a su cargo; e) por el progreso de las diferencias salariales cuando no quedó demostrado en el expediente el trabajo insalubre; f) porque debe tomarse como base el art. 247, LCT, para determinar la indemnización correspondiente; g) porque la tasa de interés es elevada. Cuestionan las regulaciones de honorarios practicadas a los distintos profesionales actuantes en la causa por altos y, por último, solicitan prórroga para la entrega del certificado de servicios. Los codemandados Mario Mazzei y Carlos Alberto Storni, por su parte, cuestionan la extensión de la condena en forma solidaria en los términos de los arts. 54 y 274, ley 19550. Sostienen que en la sentencia no se determina el supuesto fraude y que se incurre en error al considerarse que el actor estaba erróneamente registrado, ya que no observó que en los recibos de haberes figuraba el reconocimiento de antigüedad anterior. Se quejan también por la extensión en forma solidaria de la indemnización contemplada por el art. 2, ley 25323, y destacan además su improcedencia porque el actor no practicó la intimación fehaciente requerida para su viabilidad. Por último, la codemandada Cooperativa Avícola del Oeste Ltda. apela porque se la condena en forma solidaria con sustento en las disposiciones del art. 31, LCT, sin establecerse qué hechos constituyen el fraude. Sostiene que no existió irregularidad registral y que, si bien ha existido un grupo económico, esa circunstancia por sí sola no genera la responsabilidad solidaria. Por último, cuestiona el progreso de la sanción contemplada en el art. 2, ley 25323, porque la parte actora no practicó la intimación fehaciente requerida para su procedencia. Razones de orden metodológico imponen tratar en primer término los agravios vertidos por las sindicaturas de las codemandadas Nutrimentos SA y San Sebastián Saicifya y, en relación con la cuestión central, considero que no asiste razón a los recurrentes y en tal sentido fundaré mi voto. En el derecho laboral, el caso fortuito o fuerza mayor debe ser considerado por el juzgador con sujeción a las circunstancias concurrentes en cada caso y teniendo en cuenta que la falta o disminución de trabajo no haya podido preverse o que, prevista, no haya podido evitarse, extremos que no se acreditaron en la causa en estudio (Fallo Plenario 24 del 8/3/1955, en autos «Menéndez, Manuel y otros c/Peirano Ltda SRL»). A su vez esta causal requiere, para su procedencia, de la ajenidad del evento, ya que no se puede pretender que alguien excuse el cumplimiento de sus deberes con su propia negligencia; la ley alude a tal característica al requerir que se trate de falta o disminución del trabajo «no imputable al empleador» (arts. 219 y 247, LCT). Tales normas no hacen más que recibir una antigua decisión plenaria en tal sentido (Fallo Plenario 25 del 23/3/1955, en autos «Hennse, Samuel y otros c/Laudrok y Cía SRL», pub. en LL 78-174 y DT 1955-239). En el caso, las accionadas no aportaron ninguna prueba tendiente a demostrar que la invocada crisis fuera un hecho imprevisible e inimputable al empleador, sino más bien pretenden acreditar el supuesto por medio de la declaración de quiebra de cada una de ellas (que, tal como la presentación en concurso preventivo, es posterior a la fecha del distracto). Entiendo que dicha situación no impide considerar que el origen de la crisis sea resultado de comportamientos propios y específicos de la empresa, especialmente si no acredita de qué manera enfrentó la empresa el acontecer conflictivo, analizada la conducta desde la óptica de un empresario eficiente. Destaco también que las apelantes no invocaron a lo largo de la causa cuáles fueron las medidas que adoptaron para enfrentar la situación de crisis que motivaba el despido ni, menos, que hubieran respetado el orden de antigüedad al disponer los despidos o que hubieran hecho uso de las facultades que le otorgan los arts. 219 y 221, LCT –suspensiones por fuerza mayor– ni del procedimiento preventivo de crisis previsto en la ley 24013. Por estas razones, concluyo que en el caso no se configuró la situación de excepción que torne aplicable lo normado por el art. 247, LCT, por lo que propongo confirmar el fallo recurrido en este aspecto. En cuanto a la procedencia de la sanción contemplada por el art. 2, ley 25323 (cuyos requisitos formales se encuentran cumplidos, v. reconocimiento del intercambio epistolar de acuerdo con lo expuesto por la codemandada Nutrimentos SA a fs. 170 vta. pto. 4), cabe destacar que, a la luz de las cuestiones aquí analizadas (más las que seguidamente expondré, que tornan inaplicable en el caso lo decidido en SD 85308 del 17/10/03 en autos «Carissoni, Rodolfo Mario y otros c/Club Ciudad de Buenos Aires s/despido» y 85151 del 29/8/03, autos «Del Médico, Mirta Graciela c/Haras Las Ortigas SA», ambas del registro de esta Sala), no existen en el caso elementos que lleven a modificar la decisión adoptada en primera instancia. El segundo párrafo de la norma en examen atempera sus efectos al otorgar a los jueces la posibilidad de «…reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la exención de su pago», en aquellos casos en los que se considere que «…hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador…». Dado que la norma sanciona el incumplimiento oportuno del pago de las indemnizaciones, la posibilidad de reducir o anular la indemnización podría juzgarse tanto en relación con la propia cuestión del pago como con el grado de plausibilidad de la decisión rescisoria original. Tal como lo sostuve al votar en la causa «Aca, Adrián Rosalino c/Don Battaglia SRL» (SD 83.720 del 21/6/02 del registro de esta Sala), no comparto la idea de que la procedencia de una indemnización como la que aquí se discute deba juzgarse con carácter restrictivo. Si tal criterio se apoya en la limitación del derecho de defensa que sufrirían quienes se vieran obligados a resignar el debate judicial ante el riesgo de un incremento de las indemnizaciones, es útil recordar que toda actividad empresaria (e, incluso, cualquier proceso judicial) se apoya en algún grado inevitable de asunción de riesgos. En el caso, la demandada no acreditó las condiciones fácticas que habilitan la aplicación de lo normado por el art. 247, LCT, y no abonó en tiempo y forma las indemnizaciones derivadas del distracto, conducta que motivó las presentes actuaciones; en consecuencia, corresponde acceder al resarcimiento en cuestión sin la atenuación del agravamiento indemnizatorio que –como excepción– prevé el segundo párrafo de la norma a aplicar. Las demandadas se quejan por la procedencia de las diferencias de salarios: sostienen que no se probó que el trabajo realizado por el accionante avale la solicitud de que sea considerado insalubre y que por eso se le adicione una suma extra. Asiste razón a la recurrente. La jueza de grado admitió las diferencias salariales porque tuvo por acreditado con la prueba de testigos que el actor trabajó en cámaras frías; sin embargo, eso no es suficiente para acoger la pretensión. En efecto, ha dicho esta Sala que «…el artículo 200 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que la insalubridad no existirá sin declaración previa de la autoridad de aplicación con fundamento en dictámenes médicos de rigor científico. Todo el procedimiento administrativo previo que establece esta norma deja sin efecto o deroga las normas que establecían insalubridades genéricas y establece que la naturaleza de estas tareas exige una declaración expresa en un caso concreto y mediante un proceso allí fijado … en autos no se ha acompañado prueba alguna que acredite que existió por parte del Ministerio de Trabajo la declaración de insalubridad que exige la jurisprudencia de la Corte. Por lo demás, ese decreto y los posteriores que fueron incluyendo como insalubres otros trabajos, no constituyen una enumeración taxativa sino enunciativa … De modo entonces que la enumeración servirá de base, es claro, para que la autoridad administrativa, luego de las inspecciones del caso, determine y declare cuándo una tarea es insalubre, cuándo no lo es y/o cuándo dejó de serla, pero siempre esta determinación respecto a las tareas, o concretamente, al lugar o lugares del establecimiento que se ven afectados a las mismas, debe ser resorte de dicha autoridad» (ver SD 50.496 del 23/9/1985 en autos «Giménez Pedro Nicandro c/Frigorífico El Cóndor Saiagei s/cobro de pesos» y SD 84860 del 27/5/2003, Expte. 346/02, autos «Gómez, Omar Atilio c/P & O Cold Logistics Argentina SA s/diferencias de salarios», ambas del registro de esta Sala). En virtud del criterio reseñado y teniendo en cuenta que en la especie no se acredita que se haya cumplido el trámite administrativo previsto en el art. 200, LCT, corresponde revocar el fallo recurrido en este aspecto y, consecuentemente, rechazar este reclamo. Seguidamente pasaré a examinar los recursos presentados por las codemandadas Cooperativa Avícola del Oeste SA, Mario Mazzei y Carlos Alberto Storni respecto de la extensión de la condena en forma solidaria (San Sebastián SA reconoce que despidió al actor, v. fs. 517 vta. segundo párr.). Destaco que corresponde determinarla (cualquiera sea el supuesto sobre el que se funde el planteo) de acuerdo con la interpretación de las normas que rigen la materia y la valoración de elementos de hecho con sujeción a las pruebas aportadas al expediente. En virtud de ello, corresponde confirmar lo resuelto. Llega firme a esta alzada que las personas físicas demandadas integraban el directorio de las empresas codemandadas en los términos que surgen del Anexo 1 de la prueba de libros, donde se informa que Carlos Alberto Storni fue presidente del Directorio de San Sebastián SA, director de Nutrimentos SA y presidente del Consejo Administrativo de Cooperativa Avícola del Oeste Ltda, mientras que Mario Mazzei fue accionista de Nutrimentos SA, vicepresidente del directorio de San Sebastián SA y secretario del Consejo Administrativo de Cooperativa Avícola del Oeste Ltda (ver fs. 418/421 e informe remitido por la IGJ obrante en sobre reservado que acompaña a la causa). Tampoco se cuestiona la existencia del conjunto económico integrado entre las empresas. Así, para la jueza, la vinculación entre las sociedades resulta del informe acompañado por la Municipalidad de Moreno, de la relación de la que da cuenta el perito contador en los Anexos I (ya mencionado), II de fs. 422/424, donde se refleja la participación societaria de Storni y Mazzei en las empresas, y III de fs. 425/426, en el que se detallan las distintas operaciones realizadas entre las tres empresas. Por último, nada se dice en las apelaciones acerca del análisis por el que la sentenciante de grado tiene por acreditada la movilidad funcional del actor entre las empresas, conclusión a la que accedió especialmente por el análisis de las declaraciones de los testigos Tomasa Epifanía Pérez y Herme Osvaldo Olivera. En síntesis, existen elementos en la causa que vinculan a ambas empresas y a sus socios. Discuten los apelantes la consideración de que existieron maniobras fraudulentas consistentes en el fraccionamiento de la antigüedad. Les asiste razón cuando destacan la observación que surge de los recibos de haberes aportados por el actor, donde se deja constancia del reconocimiento de la antigüedad desde el 1/7/81 (de hecho, en la demanda la parte actora dijo que en el traspaso desde Cooperativa Avícola del Oeste Ltda hacia Nutrimentos SA se reconoció la antigüedad, v. foja 21 vta. segundo párr. in fine). Empero, es acertada la decisión de grado que considera que el estado de insolvencia y posterior quiebra de las demandadas es fruto de la conducción temeraria que el art. 31, LCT, rechaza, supuesto que determina, a su vez, que proceda la condena sobre los codemandados Storni y Mazzei con sustento en lo normado por el art. 274, LSC. Esta Sala ha admitido la extensión de condena en ocasiones en las que se demostró una actuación fraudulenta de la sociedad como empleadora, destinada a violar la ley y a frustrar derechos de terceros; y se dijo que esa situación se configura cuando «…se mantiene la relación laboral en la clandestinidad o se realizan pagos en negro o cuando se retienen aportes al sistema de la seguridad social sin ingresarlos al organismo correspondiente o aquellas situaciones en las que existe la absoluta certeza de que se ha abusado del esquema societario para alcanzar fines contrarios a la ley (v. en este sentido, entre otras, SD 73865 del 11/4/97 «Delgadillo Linares, Adela c/Shatell SA y otros»; SD 74792 del 23/9/97, «Vidal, Miguel Santos c/Mario Hugo Azulay y Asoc SA y otros»; SD 78009 del 17/12/98, «Luzardo, Natalia Verónica c/Instituto Oftalmológico SRL y otros»; SD 78349 del 2/3/99, «Cingiale, María c/Polledo Agropecuaria SA y otros», pub. en TySS, 99-665 y ss.; SD 86090 del 25/8/04 «González Espino, Antonio Bolívar y otros c/Suipacha 732 SRL y otro»; todas del registro de esta Sala). Esta última cuestión es la que se da en el caso. Nótese que el actor comenzó trabajando para la codemandada Cooperativa Avícola del Oeste Ltda y que esta empresa transfirió en el año 1995 su personal e instalaciones a la codemandada Nutrimentos SA (v. respuesta del perito contador a la pregunta 8, fs. 439). Pues bien, destaco entonces que la conducción temeraria proviene del hecho de que Cooperativa Avícola del Oeste Ltda., empresa del conjunto económico y administrada por las mismas personas físicas que dirigen a las restantes codemandadas, no padece la misma condición económica en la que sí está Nutrimentos SA; la transferencia del personal hacia empresas del mismo grupo que con el tiempo terminarían concursadas y en quiebra, mientras que la empleadora originaria no termina en la misma situación, es un caso de conducción temeraria que pretende evitar la ley; si realmente hubiera existido interés de preservar los contratos de trabajo de los dependientes, nada impedía al conjunto (de querer sujetar su conducta a lo normado por los arts. 10 y 63, LCT) transferir al personal a la empresa que no se encontraba en estado de insolvencia (Cooperativa Avícola del Oeste Ltda, anterior empleadora), más aun cuando los codemandados Storni y Mazzei formaban parte del consejo directivo de ésta como presidente y secretario respectivamente (art. 386, CPC). He tenido oportunidad de expresarme en una causa que revestía idénticas características que la presente (v. SD 89067 del 21/9/07, «Pérez, Héctor Leandro c/San Sebastián SA y otros s/despido»), ocasión en la que señalé que «…la situación de insolvencia patrimonial del grupo es el dato relevante para decidir la suerte del agravio. No hay dudas de que aquélla fue el resultado de un proceso diseñado por ambas empresas, que no podía ser desconocido por Cristina y Carlos Storni (en este caso por Carlos Storni y por Mario Mazzei) y fue el fruto de una determinada gestión empresarial y del mal desempeño que devino en el estado falencial de San Sebastián Sacif y Nutrimentos SA» (v. también en sentido análogo, SD 83930 del 23/8/02, en autos «Pizzarelli, Victorio Liberto Mario c/Técnica Toledo SA y otros s/despido», del registro de esta Sala), por lo que, al no demostrarse que las personas físicas aquí demandadas se opusieran a ese actuar societario o que hubieran dejado sentada su protesta (único medio de eximirse de tal responsabilidad), la responsabilidad solidaria de éstos debe examinarse desde la perspectiva del art. 274, ley 19550. Tampoco prosperará la petición de los codemandados Storni y Mazzei de que se los exima del pago de la sanción contemplada en el art. 2, ley 25323, por no haber sido empleadores. En mi criterio, la queja es formalmente inadmisible, pues tal cuestión no fue articulada por Carlos Storni en oportunidad de contestar la demanda (Mario Mazzei quedó incurso en la situación prevista por el art. 71, LO), ni siquiera en forma subsidiaria. Por lo tanto, por no ser un capítulo sometido a la decisión de la jueza de grado, está vedado a esta alzada su tratamiento (art. 277, CPC). Por último, en cuanto a la tasa de interés, esta Cámara, por acta 2357 y su modificatoria, acordó que, sin perjuicio de la tasa aplicable hasta el 31/12/01, a partir del 1/1/02 se aplicaría la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según la planilla que difunde la Prosecretaría General de la Cámara. Amén de destacar que el parecer expresado tiene en la especie efectos semejantes a los de un plenario virtual, expreso mi concordancia con él, por lo que debe confirmarse lo decidido en la anterior instancia. Respecto a la forma como fueron impuestas las costas del litigio en primera instancia, no existen motivos para apartarse del criterio general que rige la materia, por lo que corresponde confirmar el régimen de costas impuesto (art. 68, CPC). La regulación de honorarios practicada a favor de la representación y patrocinio letrado de las partes y del contador es adecuada de acuerdo con el mérito y extensión de las tareas realizadas. Considero que deben imponerse las costas de esta instancia a cargo de la demandada vencida (art. 68, CPC); … En cuanto a la prórroga solicitada para hacer entrega de los certificados establecidos en el art. 80, LCT, destaco que dicha cuestión resulta abstracta ya que el actor acompañó el que recibió oportunamente y sólo reclama en autos que se extienda uno que contenga las diferencias salariales solicitadas y que no prosperaron. En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido, en la sentencia 65.569 del 27/9/93, en autos «Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina SA s/accidente-ley 9688», que el IVA es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la CSJN en la causa «Compañía General de Combustibles SA s/recurso de apelación» (C. 181 XXIV del 16/6/93) al sostener «que no admitir que el importe del impuesto al Valor Agregado integre las costas del juicio –adicionárselo a los honorarios regulados– implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto». Voto, en consecuencia, para que se confirme el fallo de primera instancia en lo principal que decide y que se reduzca el monto de condena a la suma de $ 59.162,51 ($ 67.926.14 – 8.673,63). […].
La doctora Elsa Porta, por idénticos fundamentos, adhiere al voto que antecede.
Por todo ello, el Tribunal
RESUELVE: I. Confirmar el fallo de primera instancia en lo principal que decide y reducir el monto de condena a la suma de $ 59162,51; II. imponer las costas de la alzada a cargo de la demandada vencida.
