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Sociedad de dos integrantes. EXCLUSIÓN DE SOCIO: Art. 91, LS. MEDIDA CAUTELAR. Presupuestos. Suspensión provisional de los derechos del socio. Posiciones doctrinarias. Hecho nuevo. Trasvasamiento de la sociedad. No configuración. Improcedencia de la cautelar
1– El tribunal iura novit curia tiene facultades para graduar las medidas cautelares según el caso concreto; es decir, se trata de proteger los derechos de los socios, máxime en una sociedad de dos socios y en la complejidad del tema para dirimir la “justa causa” para la procedencia de la exclusión. Asimismo, es relevante en autos el hecho de que el socio que se pretende excluir reviste el carácter de administrador, y se concede como medida cautelar la de un coadministrador por el término de tres meses, que pueda compartir la gestión social con el administrador que se pretende excluir. (Minoría, Dra. Montoto de Spila).
2– En lo que respecta a la suspensión provisoria de los derechos de socio –art. 91, LS–, la doctrina no está conteste en punto a la posibilidad de acceder a la suspensión provisional (accesoria a la acción de exclusión de socio) cuando es ejercida por un socio individualmente y no por la sociedad. Mientras algunos autores y buena jurisprudencia capitalina niegan esa posibilidad, otros autores sostienen, en cambio, que negar la concesión de la cautelar cuando la acción es ejercida por el socio individualmente, tornaría endeble el derecho mismo del socio que acciona. (Mayoría, Dra. Chiapero).
3– En la tesis amplia, Nissen reivindica el carácter siempre “social” de la acción de exclusión y, por su lado, Gómez Bausela manifiesta la endeblez a la que estaría relegado el derecho del socio que acciona individualmente si no se le concediera la cautelar. Tal polémica doctrinaria y jurisprudencial no es dirimente en la dilucidación de la procedencia de la cautelar en el subexamine, toda vez que la jueza a quo no se ha apontocado en la tesis restrictiva para denegar la cautelar, sino que ha sostenido que en tal caso la verosimilitud del derecho se encuentra menguada, fundando su repulsa en la ausencia de demostración palmaria de la existencia de actuación inminentemente dañosa para la sociedad. (Mayoría, Dra. Chiapero).
4– Aun en el mejor escenario para el apelante –es decir, admitiendo la tesis amplia que otorga posibilidad del socio que acciona individualmente de acceder a la suspensión provisoria de los derechos del socio demandado–, el despacho cautelar no queda expedito, desde que los restantes valladares esgrimidos permanecen inalterados en sustento de la denegatoria. En este sentido, se coincide con la a quo en que, dada su gravedad, la cautelar no puede ser concedida automáticamente sino con criterio restrictivo y previa acreditación de los presupuestos de toda cautelar (verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y contracautela suficiente), criterio que se encuentra avalado por doctrina y jurisprudencia. (Mayoría, Dra. Chiapero).
5– El invocado como “hecho nuevo” en autos no cambia la cuestión desde que la circunstancia de que se haya emitido a un eventual cliente un ticket por otra sociedad –“San Benito Sociedad Anónima”– no alcanza a formar convicción, ni siquiera provisional, acerca de la existencia de una trasvasamiento de la sociedad, máxime cuando el tribunal no está, en este estadio cautelar, en condiciones de conocer la verosimilitud de los dichos del actor. (Mayoría, Dra. Chiapero).
6– En autos, no se ha logrado el grado de certeza, ni aun provisional, de que existan por parte del demandado actuaciones con aptitud para ocasionar inminente daño ni irregularidades que pongan en peligro grave y actual a la sociedad, sino meras divergencias entre los socios respecto de la participación societaria e inteligencia de la cesión de acciones, que no inciden necesariamente en la imposibilidad de mantener el giro normal de los negocios sociales ni constituyen peligrosidad para la existencia y bienes de la sociedad, máxime si se pondera que el actor es a la vez administrador, por lo que no se encuentra trabado en el ejercicio de sus funciones como tal. Tampoco concurre el peligro en la demora, requisito que, en realidad, es el presupuesto que da su razón de ser al instituto de las medidas cautelares, pues si éstas tienden a impedir que el transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la factibilidad del cumplimiento de una eventual sentencia favorable, es obvio que si tal peligro no se encuentra debidamente acreditado, no se justifica el despacho de la cautelar. (Mayoría, Dra. Chiapero).
7– Los perjuicios invocados y no probados no justifican el despacho cautelar, ya que su acogimiento en estas condiciones configuraría una alteración del estado de cosas existente con violación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio e igualdad ante la ley consagrados en el art. 18, CN. En efecto, la actuación notarial agregada recién en esta Alzada, si bien da indicio acerca de la posibilidad de que acontezcan irregularidades, tales circunstancias no permiten formar convicción ni siquiera provisional de que se haya consumado un trasvasamiento de la sociedad. (Mayoría, Dra. Chiapero).
8– La medida requerida en autos, que tiende a evitar la frustración de los efectos de una condena, constituye una medida de carácter excepcional que debe otorgarse cuando de la exposición de los hechos fundantes de la petición surjan elementos fehacientes de causas que pongan en peligro la sociedad o que por la actuación de uno o varios administradores puedan causarle un daño actual o inminente. La reseña de los hechos permite advertir que surgen elementos suficientes como para ordenar la cautelar solicitada, ya que no se advierte la existencia de un peligro inminente ni un daño social. La documental acompañada en esta instancia en nada modifica el decisorio del a quo, toda vez que se trata de indicios que requieren de mayores elementos probatorios para poder formar convicción suficiente sobre la existencia de un trasvasamiento de la sociedad. (Mayoría, Dr. Lescano).
C2a. CC Cba. 27/8/09. Auto Nº 543. Trib. de origen: Juzg. 39º CC Cba. “Keller Germán Adolfo c/ Cherubini Jorge Alberto – Societario contencioso – Exclusión de socio – Expte. Nº 1441908/36”
Córdoba, 27 de agosto de 2009
VISTOS: Y CONSIDERANDO:
La doctora Marta Nélida Montoto de Spila dijo:
1. En primer lugar, se agravia el recurrente por cuanto estima que el art. 15, ley 19550, establece para la promoción de acciones societarias el procedimiento sumario, y a pesar de ello, la jueza, ante el pedido de la contraria, revoca el primer trámite ordinario. 2. Se queja a su vez de la denegatoria de las medidas cautelares solicitadas por entender se dan en los presentes los presupuestos necesarios para su procedencia. 3. Entrando al análisis de las cuestiones en debate, en relación con la queja de que a solicitud de una de las partes para que al presente juicio societario se le dé el trámite del procedimiento de juicio ordinario de conocimiento y no el trámite sumario previsto en el art. 15 de la LS, no causa agravio al recurrente sino por el contrario le otorga mayor posibilidad y garantía de acreditar la verdad de lo que se ventila en los presentes –en razón de la amplitud probatoria del mismo–, por lo que debe rechazarse este agravio. 4. En cuanto a la medida cautelar solicitada, teniendo en cuenta el tenor del art. 91 in fine, que reza: “…Si la exclusión es ejercida individualmente por uno de los socios, se sustanciará con citación de todos los socios.” –es decir, le da al recurrente la facultad de accionar–, y teniendo en cuenta que la doctrina no es pacífica en el tema, ya que si bien el recurrente solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los derechos del socio, el tribunal iura novit curia tiene facultades para graduar las medidas cautelares según el caso concreto, es decir se trata de proteger los derechos de los socios, máxime en una sociedad de dos socios y en la complejidad del tema para dirimir la “justa causa” para la procedencia de la exclusión, así como también que el socio que se pretende excluir reviste el carácter de administrador, concediendo como medida cautelar la de un coadministrador por el término de tres meses, que pueda compartir la gestión social con el administrador que se pretende excluir. Y a su vez ayudar al Tribunal, para desentrañar la verdad acerca de la acción principal que se ventila en autos, mediante informes mensuales durante el tiempo que a partir de los tres meses fijados el Tribunal estime necesarios. El cambio de la medida cautelar no encuentra base en la doctrina sostenida por el jurista Roitman ni en la sustentada por la CNCom. Sala D, en “Giordano Carlos c/ Possetti Alberto”, citados por la sentenciante, y sí se compadece con lo sostenido por Gómez Bausela M. en “La acción de exclusión de socio” (pág. 287), en el que se sostiene la ausencia de concesión expresa para el socio que ejerce la acción de exclusión en forma individual de la posibilidad de lograr un decisorio judicial respecto de la acción de exclusión del socio que se persigue al tornar endeble el derecho del mismo socio que acciona individualmente. Conforme lo expuesto y normas legales citadas, en mi opinión corresponde: 1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto en subsidio respecto al trámite ordenado por la sentenciante. 2. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la medida cautelar solicitada la que, conforme el principio iura novit curia, se concede en la designación de un coadministrador por el término de tres meses o lo que en más el juez estime necesario, el que deberá ser sorteado de la lista respectiva, con la obligación de informar al tribunal el desarrollo de la gestión social y las anomalías que estime pertinentes, conforme los dichos reseñados en la demanda. 3. Atento los vencimientos recíprocos, las costas de los presentes se imponen por su orden (art. 132, CPC).
La doctora Silvana María Chiapero dijo:
1. La primera consideración que cabe efectuar es que los presentes actuados han sido pasados a estudio de los Sres. Vocales exclusivamente respecto a la apelación deducida en subsidio de la reposición por el actor, Sr.Germán Adolfo Keller, contra el decreto del 17/3/08 dictado por la Sra. jueza de Primera Instancia y 39a. Nom. CC de esta ciudad. Por consiguiente, resulta prematuro cualquier pronunciamiento respecto de la apelación deducida en subsidio de la reposición por el demandado Jorge Alberto Cherubini contra el decreto del 9/4/08, que fuera mantenido mediante Auto Nº 85 del 5/6/08, cuya sustanciación ha sido suspendida por esta Cámara mediante decreto inicial (vide decreto del 12/8/2008 in fine, fs. 100, y sostenida mediante decreto de Presidencia del 28/11/2008 in fine, fs. 123). 2. Ceñida entonces a lo que es objeto de pronunciamiento, adelanto opinión en el sentido contrario al propiciado por la Sra Vocal preopinante. Doy razones. En el marco de una acción de exclusión de socio y remoción de gerente, el socio que dice ejercer la gerencia conjunta con el demandado (cláusula 5ª del estatuto, modificado por cláusula 2ª del contrato de cesión de acciones) solicita como medidas cautelares, para aventar el riesgo de daño –ínterin se resuelva lo principal–, las siguientes: a. La suspensión provisoria de los derechos del socio demandado, Sr. Cherubini (art. 91, LS); y b. La intervención judicial con desplazamiento del órgano de administración (art. 113, LS). Pide se lo nombre interventor administrador. 3. La pretensión cautelar es repelida por la Sra. jueza de grado, con los siguientes argumentos, a saber: a. Suspensión provisoria de los derechos del socio Jorge Alberto Cherubini. Sostiene que no se habrían acreditado prima facie los extremos que justifican la cautelar. Dice, en relación con la verosimilitud del derecho, que tratándose de una acción de exclusión de socio que no ha sido decidida ni ejercida por la sociedad, sino por un socio en forma individual, la verosimilitud del derecho es menor. Agrega que los hechos que fundan la petición no se encontrarían probados desde que las constancias de la causa sólo revelarían la existencia de acusaciones cruzadas entre ambos socios, no habiéndose acreditado la exclusión de facto que se invoca (sino retiro aparentemente voluntario) ni la negativa posterior a que el socio ejerza su derecho a la información (art. 55, LS), por lo que no surgiría de manera contundente la actuación inminentemente dañosa que se pretende atribuir al socio, ni las irregularidades cometidas en uso de la administración que pongan en peligro grave y actual la sociedad. Concluye que a eso se suma que la medida que se solicita (suspensión provisoria) está prevista para la acción social y no para la individual, como es la ejercida en autos; b. Intervención judicial de la administración de Chekel SRL, con desplazamiento del órgano de administración. Sostiene que los elementos acompañados (intercambio epistolar y acta notarial) no permiten arribar a la convicción suficiente acerca del peligro de daño social que se invoca, sino que sólo traslucen diversa inteligencia respecto del contrato de cesión de cuotas y cambio de administración que el actor reconoce, pero no surge denegación del derecho a información (art. 55, LS) y el ejercicio de derechos sociales ni actos dañosos actuales que se le endilgan al socio en ejercicio de la administración en perjuicio de la sociedad. Agrega que las meras desinteligencias entre los socios no constituyen peligro en sí mismas para los bienes y existencia de la sociedad y que no surge probado que se haya impedido al actor retomar su actividad o ingresar a la sede social, de modo que el resguardo de los intereses conculcados puede conseguirlo por el ejercicio de sus derechos de socio y de sus funciones de gerente, que no se le han impedido. Concluye que la intervención judicial es una medida excepcional que exige la acreditación –aunque sea provisoria– de las irregularidades cometidas en el uso de la administración, que pongan en peligro grave la sociedad, lo que no ha sucedido desde que no se probó daño a la sociedad, peligro en su existencia ni actos de administración enmarcables en la mala administración, conforme parámetros del art. 59, LS, sino meras discrepancias entre los socios que merecen mayor debate y prueba, por lo que exorbitan el despacho cautelar adoptado inaudita parte. 4. Contra dicho pronunciamiento se agravia el solicitante de las medidas denunciando que los errores cometidos en la primera instancia radicarían en lo siguiente: 1. Suspensión de los derechos de socio art. 91, LS. a. Por cuanto la jueza participaría de la tesis restrictiva que propicia que si la acción es ejercida por un socio individual y no por la sociedad (acción social), la cautelar peticionada (suspensión provisoria del socio, art. 91, LS) no tendría andamiaje, cuando existen prestigiosos autores, que cita, que sostienen que la acción individual también reviste carácter “social” pues sus efectos recaen sobre la sociedad, de modo que la cautelar debería concederse para hacer cesar las inconductas del socio (grave incumplimiento de las obligaciones) con aptitud para generar daño a la sociedad. Dice que en el caso existe gravedad alarmante desde que se abrió la caja de seguridad, se negó el ingreso del actor (socio gerente), se secuestró la documentación y se cambiaron las llaves de la caja de seguridad. A ello suma el hecho nuevo denunciado en esta Alzada, del que dice surgiría que donde antes era el único lugar donde se desarrollaba la actividad empresaria de la sociedad, ha aparecido una sociedad nueva denominada San Benito SA, lo que daría muestra de un trasvasamiento de la sociedad. Dice que se mandó carta documento a los efectos de que se informe acerca de los acontecimientos y respecto a dónde se encuentran los libros y documentación societaria, lo que fue seguido de un absoluto silencio. Respecto al peligro en la demora, dice que los hechos denunciados en la demanda y los nuevos demuestran el peligro para la sociedad de seguir en una situación que no será posible revertir. Afirma que los actos dañosos comenzaron hace noventa días, pero se fueron sumando progresivamente hasta llegar a un estado actual, por lo que el peligro en la demora estaría configurado. 2. Intervención judicial art 113, LS. Dice que la a quo no tuvo por acreditado el peligro en la demora y por tanto rechazó la cautelar, y que tal requisito de procedencia se encontraría acreditado con el hecho nuevo denunciado en esta Alzada, conforme el cual surgiría que donde se desarrollaba la actividad de la sociedad, ahora existe una explotación por parte de otra sociedad, San Benito SA. Agrega que no es verdadero que no se haya acreditado la negativa al derecho de información que le corresponde, desde que se le anuncia que se pondrá a su disposición la documentación cuando termine la auditoría, y todavía no se ha concretado. Dice que todos los actos que la a quo entendió no acreditados se han consumado con posterioridad al rechazo de la cautelar. 5. Los agravios no logran conmover la repulsa cautelar objeto de apelación. En lo que respecta a la primera cautelar rechazada (suspensión provisoria de los derechos de socio, art. 91, LS), es verdadero que la doctrina no está conteste en punto a la posibilidad de acceder a la suspensión provisional (accesoria a la acción de exclusión de socio, art. 91, LS) cuando es ejercida por un socio individualmente y no por la sociedad. Mientras algunos autores y buena jurisprudencia capitalina niegan esa posibilidad, otros autores sostienen, en cambio, que negar la concesión de la cautelar cuando la acción es ejercida por el socio individualmente, tornaría endeble el derecho mismo del socio que acciona. En la primera senda se enrolan Horacio Roitman, Zaldívar, Manóvil, Rovira, Verón (cfr. Roitman, Horacio, Ley de sociedades comerciales, LL, p. 384; Zaldívar, Enrique; Manóvil, Rafael; Ragazzi, Guillermo y Rovira, Alfredo, Cuadernos de derecho societario, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 217; Verón, Alberto Víctor, Sociedades comerciales, T° II, p.163; CNCom Sala D, “Giordano, Carlos c/ Possetti, Alberto 23/5/78; CNCom Sala C, “Bernhart, María c/ Weinstein de Horischinil”, ED 77215). En la tesis amplia se encolumnan Nissen y Gómez Bausela, reivindicando, el primero, el carácter siempre “social” de la acción de exclusión, y la segunda, la endeblez al que estaría relegado el derecho del socio que acciona individualmente si no se le concediera la cautelar (suspensión provisoria del derecho de socio, art. 91, LS). Pero es del caso que tal polémica doctrinaria y jurisprudencial no es dirimente en la dilucidación de la procedencia de la cautelar en esos actuados, desde que la Sra. jueza a quo no se ha apontocado en la tesis restrictiva para denegar la cautelar, sino que ha sostenido que, en tal caso, la verosimilitud del derecho se encuentra menguada, fundando su repulsa en la ausencia de demostración palmaria de la existencia de actuación inminentemente dañosa para la sociedad. Por consiguiente, aun en el mejor escenario para el apelante –es decir, admitiendo la tesis amplia que otorga posibilidad al socio que acciona individualmente de acceder a la suspensión provisoria de los derechos del socio demandado–, el despacho cautelar no queda expedito desde que los restantes valladares esgrimidos permanecen inalterados en sustento de la denegatoria. En tal sentido, no puedo sino coincidir con la a quo en que, dada su gravedad, la cautelar no puede ser concedida automáticamente sino con criterio restrictivo y previa acreditación de los presupuestos de toda cautelar (verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y contracautela suficiente), criterio que se encuentra avalado por doctrina y jurisprudencia (ver, entre otros, Escuti (h), Receso, exclusión y muerte del socio, p. 77, CC y CC Bahía Blanca, ED 85-203). En torno al primer requisito, el apelante no ha logrado demostrar que las desavenencias suscitadas entre los dos únicos socios de que dan cuenta las cartas documento y el acta notarial acompañadas a la demanda, constituyan un estado que llegue a ser obstáculo para el regular funcionamiento de la sociedad, o que, sin alcanzar ese carácter, se refieran a actuaciones o gestiones del socio administrador que constituyan grave desmedro o peligro inmediato para el interés social. Así, no es verdadero que se haya demostrado que el demandado haya negado el derecho de acceso del actor a la sede social, desde que del acta notarial adjuntada surge que el Sr. Cherubini manifiesta que no se opone al requerimiento del actor de que “… se le entregue copia de la llave de entrada del local, caja de seguridad y oficina…”, como tampoco se le deniega el derecho a trabajar en el local. De dichas actuaciones notariales más bien surge que el actor se retiró voluntariamente, desde que el notario relata que es el Sr. Keller quien manifiesta “…sentirse excluido del negocio y que se retira”. Tampoco se ha probado que haya habido secuestro de la documentación, desde que en el acto notarial el Sr Cherubini refiere que la auditoría encargada comenzó en el domicilio social y que “nunca se efectuó del negocio retiro de la documentación frente a notario público alguno”, agregando que “…la papelería administrativa del mes en curso, facturas de gastos y facturas de ingreso se encuentran en la sala de administración”. El invocado como “hecho nuevo” en esta Alzada no cambia la cuestión desde que la circunstancia de que se haya emitido a un eventual cliente un tique por otra sociedad –“San Benito Sociedad Anónima”– no alcanza a formar convicción, ni siquiera provisional, acerca de la existencia de un trasvasamiento de la sociedad, máxime cuando el tribunal no está –en este estadio cautelar– en condiciones de conocer la verosimilitud de los dichos del actor en el sentido de que con antelación en el domicilio se desarrollaba sólo la actividad empresaria de Chekel SRL, ello sin perjuicio de lo que se pueda probar en la etapa pertinente. Tampoco se ha demostrado que haya existido desconocimiento de los derechos del socio ni denegación de información, porque del silencio que refiere el apelante no se deriva la negativa de la sociedad a brindarle información, cuando el acta notarial da cuenta de que en ningún momento se le negó el requerimiento de entregar copia de la llave de entrada del local, caja de seguridad y oficina, ni a permanecer en el local para realizar sus tareas, lo que le permite en su condición de administrador imponerse de toda la información de la sociedad obrante en el domicilio social. De lo hasta aquí relacionado surge que no se ha logrado el grado de certeza –ni siquiera provisional– de que existan por parte del demandado actuaciones con aptitud para causar inminente daño ni irregularidades que pongan en peligro grave y actual la sociedad, sino meras divergencias entre los socios respecto a la participación societaria e inteligencia de la cesión de acciones, que no inciden necesariamente en la imposibilidad de mantener el giro normal de los negocios sociales ni constituyen peligrosidad para la existencia y bienes de la sociedad, máxime si se pondera que el actor es a la vez administrador, por lo que no se encuentra trabado en el ejercicio de sus funciones como tal. Tampoco concurre el peligro en la demora, requisito que, en realidad, es el presupuesto que da su razón de ser al instituto de las medidas cautelares, pues si éstas tienden a impedir que el transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la factibilidad del cumplimiento de una eventual sentencia favorable, es obvio que si tal peligro no se encuentra debidamente acreditado, no se justifica el despacho de la cautelar. Como dice Di Iorio, ese temor al daño inminente es el interés jurídico que hace viable la adopción de la medida, interés que reviste el carácter de “actual” al momento de la petición. Los perjuicios invocados y no probados no justifican el despacho cautelar, ya que su acogimiento en estas condiciones configuraría una alteración del estado de cosas existente con violación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio e igualdad ante la ley consagrados en el art. 18 de la Carta Magna. Similares consideraciones corresponde efectuar para mantener la repulsa a la intervención en cualquiera de sus modalidades (art 113, LS). En mi opinión, no es verdadero que la actuación notarial introducida en esta instancia como “hecho nuevo” tenga virtualidad para tener por acreditados los requisitos de procedencia de la cautelar cuya inconcurrencia motivara la denegatoria de la a quo. En efecto, la actuación notarial agregada recién en esta Alzada, si bien da indicio acerca de la posibilidad de que acontezcan irregularidades, desde que la emisión del tique de consumo refiere a una sociedad distinta a Chekel SRL, tales circunstancias no permiten formar convicción ni siquiera provisional de que se haya consumado un trasvasamiento de la sociedad. No existen en autos elementos suficientes para tener por verdaderas las conclusiones a las que arriba el actor en su escrito impugnaticio, ya que la prueba aislada no permite formar convicción de las graves irregularidades que denuncia. Ello sin perjuicio, claro está, de las conclusiones a las que pueda arribarse en la sentencia final, una vez que ambas partes hayan tenido oportunidad de alegar y probar en defensa de sus respectivas esferas de interés. En suma, sólo se ha acreditado que han sobrevenido desinteligencias entre los socios –ambos administradores–, con acusaciones recíprocas de comisión de irregularidades, sin que se hayan probado actuaciones del socio administrador demandado que constituyan grave desmedro o peligro inmediato para el interés social. A ello se agrega, como sostuvo la a quo –en aspecto del decreto no rebatido críticamente en esta Alzada–, que el actor puede poner a resguardo los intereses que dice conculcados mediante el ejercicio de sus derechos de socio y de sus funciones de gerente, que no se le han cercenado. Por consiguiente, propicio confirmar el decreto apelado, no sin poner de resalto que la regulación de la intervención judicial en la normativa societaria instaura un régimen protectivo del derecho de los socios ante el abuso de la mayoría o desviación de poder, sin que ello pueda terminar creando una “tiranía de las minorías” ni alentar coacciones o presiones ilegítimas. Por consiguiente, el juzgador, en quien el ordenamiento legal deposita la decisión cautelar, debe encontrar el justo medio, ubicando la intervención judicial no sólo en el marco de la defensa del derecho del socio sino también en el interés social, autorizando la separación anticipada del socio administrador, lo que supone una actuación de suma gravedad, sólo para casos excepcionales en los que se haya podido formar convicción de que el interés de la sociedad se encuentra lesionado por la permanencia de quien se quiere desplazar de la administración y la posibilidad de nuevos actos perjudiciales para la sociedad y no para los meramente particulares del socio impugnante. Por ello, y habida cuenta de que la intervención judicial, en cualquiera de sus formas y modalidades previstas por la ley 19550, es un instituto de excepción cuya procedencia debe estar presidida por un criterio restrictivo acompañado de suma prudencia, ya que importa una interferencia societaria, entiendo que debe mantenerse la denegatoria decidida en la anterior instancia a los fines de evitar una intromisión necesaria en la vida interna de la sociedad y de no ocasionar con ella un daño mayor que el que se pretende evitar. Aunque el juez no debe encasillarse en pautas rígidas, debe proceder con suma precaución y mesura, evitando caer en el contrasentido de permitir que se consiga la separación del administrador antes de la sentencia (resolución anticipada favorable), sin el debido contradictorio y ejercicio del legítimo derecho a defensa en juicio. Por consiguiente, propongo rechazar la apelación y en consecuencia mantener el decisorio apelado en lo que ha sido motivo de agravios, sin costas atento a la naturaleza de lo resuelto y la ausencia de oposición (art. 130 in fine, CPC).
El doctor Mario Raúl Lescano dijo:
Discrepo de los fundamentos y decisión a que arriba la Sra. Vocal de primer voto y, al igual que la Sra. Vocal de segundo voto, entiendo que corresponde mantener en todas sus partes el proveído atacado, con base en las consideraciones que a continuación expongo. 1. Los argumentos esgrimidos por el apelante con relación al rechazo de la cautelar referida a la suspensión provisoria de los derechos del socio Jorge Alberto Cherubini, no escapan a las exigencias del cumplimiento de los presupuestos esenciales para la procedencia de toda medida cautelar, esto es, verosimilitud del derecho, fumus bonis iuris y contracautela suficiente, extremos éstos que, como bien lo sostiene la Sra. jueza inferior, no han sido suficientemente acreditados; y consecuentemente con ellos el contenido de la expresión de agravios, no logran modificar lo sustentado al respecto para inclinarse por el rechazo. Ello así porque, en orden al análisis de los presupuestos para la procedencia, más allá de que la verosimilitud del derecho suele surgir del contenido de la demanda en el común de las medidas cautelares, tal circunstancia no surge palmaria en el escrito inicial, sumado a ello que no puede obviarse que en el caso de autos, se trata de una medida que por su gravedad debe ser analizada y decidida con carácter restrictivo, y con más razón aún cuando la acción de exclusión es ejercida por uno de los socios, de una sociedad compuesta por dos. En este orden de ideas, resulta entonces necesario recurrir al análisis de mayores elementos que permitan determinar su procedencia, los cuales, como surge de las constancias de autos, no se advierten. Ello así porque del escrito de demanda surgen, en primer término, afirmaciones que deben necesariamente ser demostradas para encontrar una respuesta favorable a su reclamo. Por otro costado, de la escritura de constatación obrante a fs. 20/23 no se advierte la exclusión de facto señalada, más bien surge, como correctamente lo señala la a quo, un retiro voluntario del socio accionante. Tampoco se advierte prima facie la existencia de secuestro de la documentación. En cuanto al hecho nuevo invocado en esta sede, en nada modifica el análisis que se viene realizando al respecto, ya que se trata de una fotocopia de un tique de una sociedad, documental ésta que no alcanza para sostener la existencia de una trasvasamiento de la sociedad. En cuanto al peligro de la demora, va de suyo que este requisito, más allá de que su procedencia tiene por finalidad evitar que el trascurso del tiempo torne imposible el cumplimiento de la sentencia, no puede dejarse de lado que este requisito va unido a la verosimilitud del derecho para su procedencia, por lo que, no cumplimentado este presupuesto, la cautelar peticionada deviene inexorablemente improcedente, que es lo que en definitiva surge de autos. 2. Con respecto al segundo agravio, lleva el mismo destino que el anterior. La medida requerida, que tiende a evitar la frustración de los efectos de una condena, constituye una medida de carácter excepcional que debe otorgarse cuando de la exposición de los hechos fundantes de la petición surjan elementos fehacientes de causas que pongan en peligro la sociedad o que por la actuación de uno o varios administradores puedan causarle un daño actual o inminente. «La intervención judicial, en cualquiera de las formas previstas legalmente, está rodeada de características singulares, pues es una medida cautelar societaria de excepción a la que sólo puede recurrirse una vez agotadas todas las instancias para conjurar el peligro potencial proveniente de acciones y omisiones. De ahí que impere un criterio restrictivo en la materia (CNCom., Sala B, 24/5/2001, «Armanino, Leopoldo Aquiles c/ Colegio del Árbol SA y otros s/Sumario”. Medidas Cautelares, RSyC Nº 11, julio y agosto de 2001, p. 268. Síntesis de jurisprudencia citada en: Roitman, Horacio, Ley de sociedades comerciales – Comentada y anotada, T° II, p. 634, Ed. LL). En este sent
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