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Solicitud del fiscal. Oposición del juez de instrucción. Consulta a la Cámara de Apelaciones: art. 348, 2° párr, 1ª. alternativa, CPPN. Inconstitucionalidad. Criterio de la CSJN. “Doctrina del leal acatamiento”
1– La cuestión sobre la cual gira el debate en torno a la validez o invalidez constitucional del art. 348, 2º párr., CPPN, es aquélla vinculada a la efectiva vigencia de las garantías constitucionales del debido proceso, defensa en juicio, la independencia funcional y orgánica del Ministerio Público previstas por el art. 120, CN, y la Ley Orgánica del Ministerio Público N° 24946, que frente a la norma en estudio podrían verse vulneradas, en tanto posibilita al Poder Judicial “ordenar” al Ministerio Público Fiscal la elevación de la causa a juicio.
2– Este Tribunal ha sostenido la constitucionalidad del art. 348, 2º párr., CPPN, y la viabilidad del mecanismo implementado por la norma en cuestión al inicio del proceso, rechazando que su aplicación importe lesión alguna a la autonomía e independencia funcional del Ministerio Público Fiscal, consagradas por el art. 120, CN, como al principio «ne procedat iudex ex officio«, entendiendo que en un Estado de Derecho, por el sistema republicano de gobierno, no existen poderes irrestrictos, los cuales deben estar sujetos a criterios constitucionales.
3– Los fundamentos expuestos por la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal (CNCP), a través de los cuales se llegó a la conclusión supra transcripta, partieron del propio texto del art. 120 de la Ley Fundamental de la República, el cual dispone que la función de promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad debe ser ejercida por el Ministerio Público en coordinación con las demás autoridades de la República, entre las que se encuentran tanto el juez de instrucción como la Cámara de Apelaciones, resguardándose la posibilidad de contralor de la postura asumida por el titular de la acción pública. Circunstancia que, según se sostuvo, la transforma en una herramienta de los jueces para asegurar la vigencia del principio de oficialidad.
4– La Excma. CSJN por mayoría, en autos «Quiroga», consideró que el 2º párr., 1ª. alternativa, art. 348, CPPN, resulta inconstitucional. Fundó tal postura en el esquema actual del modelo de enjuiciamiento criminal, que a partir de la incorporación al texto constitucional del art. 120, en cuanto consagra la independencia funcional del Ministerio Público Fiscal, reposa, según sostuvo el Alto Tribunal, en «…30)…un sistema procesal en el que ha de existir una separación mucho más estricta de las funciones de acusar y juzgar. Desde este punto de vista, una regla procesal como la del art. 348, CPPN, que «unifica» la potestad de acusar en cabeza de la Cámara de Apelaciones se torna insostenible…».
5– Asimismo argumentó la CSJN que «…10)…sostener que dentro de nuestro sistema la función de perseguir penalmente es llevada adelante tanto por el fiscal como por los jueces no es suficiente para explicar que los jueces puedan tener la potestad de «obligar» a los fiscales a pronunciarse en favor de la prosecución de la persecución penal, cuando la Constitución proclama la independencia de dichos funcionarios. En este sentido, la afirmación de que la «independencia del Ministerio Público» introducida por el art. 120, CN, sólo significa la prohibición de instrucciones por parte del Poder Ejecutivo, aparece como una mera afirmación dogmática que desconoce el sentido de la separación entre jueces y fiscales como instrumento normativo básico para el aseguramiento del derecho de defensa…».
6– Al analizar el Alto Tribunal los alcances de la garantía de imparcialidad y el principio del debido proceso, y cómo ambos, a la luz de lo dispuesto por el art. 120, colisionan con el art. 348, 2º párr., CPPN, consideró inadmisible la conclusión de la CNCP sobre la base de entender que, en tanto la decisión de acusar proviene de un tribunal distinto del que habrá de intervenir en la etapa del debate, la garantía de imparcialidad no se ve alterada, toda vez que «…13)…Aun cuando el procedimiento preliminar tenga carácter meramente preparatorio, y por sus propias características, suponga una cierta prevalencia de los órganos estatales de persecución penal por sobre el imputado, ello no puede conducir a admitir que sea indiferente si su realización es controlada por un juez imparcial o no…», afirmándose a su vez «…17) Que la exigencia de «acusación», si es que ha de salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como condiciones del debido proceso, presupone que dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del «debate»… sino que su vigencia debe extenderse a la etapa previa, de discusión acerca de la necesidad de su realización…”.
7– «…19)… aun en un contexto normativo limitado a lo que ha dado en llamarse el principio «acusatorio formal»… resulta insostenible que sea el tribunal encargado de controlar la investigación preparatoria el que pueda ordenarle al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de reaccionar frente a un estímulo externo en favor de la persecución, asuman un compromiso activo en favor de ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento de instrucción, esto es, permaneciendo «ajenos”.
8– «…31)…No es posible alegar, en contra de tal conclusión, que la desaparición del mecanismo de consulta permitiría al Ministerio Público una libertad absoluta, incompatible con la situación en que se encuentra todo funcionario dentro de un Estado de Derecho. Ciertamente, el sistema republicano supone que los funcionarios estén sujetos a algún mecanismo de control institucional relativo a cómo ejercen su función, pero ello no puede llevar a autorizar su sustitución en las funciones que le son propias por parte de quienes son ajenos a ellas. Por lo demás, el argumento de la “falta de control” es inadmisible, puesto que la ley procesal permanentemente somete a los fiscales al control jurisdiccional, en cuanto son los jueces quienes tienen la facultad de decidir si corresponde que la persecución penal siga progresando. A la inversa, por cierto, la estructuración de un sistema de control jurisdiccional se torna más compleja, pues en los procesos penales regidos por la noción de «legalidad» (arts. 120, CN, y 71 y 274, CP) el legislador permanentemente enfrenta el dilema de facilitar el ejercicio de la defensa –acusación necesaria– y el establecimiento de mecanismos que eviten la desviación del poder de perseguir penalmente…”.
9– “…La ausencia de un control judicial dentro del proceso no descarta la existencia de los controles internos del Ministerio Público ni amparan a los fiscales frente a posibles violaciones de los deberes de funcionario público…».
10– En tal marco interpretativo, sabido es que la declaración de inconstitucionalidad de una norma, en nuestro sistema jurídico, sólo tiene efectos respecto de las partes involucradas en el proceso judicial; y que, por otra parte, ni el texto constitucional ni ninguna otra ley expresamente contemplan la obligatoriedad para los tribunales inferiores de las sentencias dictadas por la CSJN. Sin embargo, siendo el más Alto Tribunal de la República el último intérprete de la CN, sus fallos tienen, como regla, una indudable fuerza moral, jurisprudencialmente reconocida. En este contexto, entonces, frente al pedido fiscal de sobreseimiento y el criterio opuesto del juez, conforme lo sentado por la Excma. CSJN en la causa “Quiroga”, se entiende, sobre la base de la doctrina del leal acatamiento, y en pos de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, que corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 348, 2º párr., 1º alternativa, CPPN, dejando a salvo la interpretación en la materia, conforme fuera reseñado ut supra como también lo sostuvo la CNCP.
16903 – CFed. de Apel. de Cba. Sala A. 22/5/07. Expte. Nº 17-A-06 Lº 266 Fº 57. Trib. de origen: Juzg. Fed. Bell Ville. “Amione, Alejandro Héctor psa. de Infracción Ley 23.737 –Villa María”
Córdoba, 22 de mayo de 2007
Y CONSIDERANDO:
I. Toma conocimiento esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Sra. fiscal federal y el Sr. defensor público oficial en contra de la resolución dictada con fecha 1/6/06 por el Sr. juez fed. de 1ª. Inst. titular del Juzg. de Bell Ville, y en la que decide: “Resuelvo: I. No hacer lugar al pedido de sobreseimiento solicitado por el Ministerio Público Fiscal (MPF) a favor de Alejandro Héctor Amione, […], que fuera instado a fs. 69 y vta. de autos. II. Remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Federal a los fines de la continuidad de la tramitación de las mismas.”… II. El hecho motivo de las presentes actuaciones tiene su origen en virtud del procedimiento llevado a cabo el día 2/9/04 en la ciudad de Villa María, Depto. Gral. San Martín, Pcia. de Córdoba. En dicha oportunidad, personal de la Policía Federal se encontraba recorriendo el ámbito jurisdiccional de la ciudad de Villa María, en tareas de prevención general y represión de delitos de índole federal, por la costanera del río Calamuchita, en la intersección de las calles Elpidio González y Esquiú, pudiendo observar, según consta, a una persona de sexo masculino junto a otra de sexo femenino sentadas en el piso, junto a una motocicleta, haciendo el primero gestos de fumar un cigarrillo pero ocultándolo, solapadamente, en su mano derecha, realizando además giros permanentes con su cabeza a los fines de notar si eran observados. Razón por lo cual personal policial decide acercarse al lugar advirtiendo un fuerte olor a la denominada marihuana, momento en el que el sospechoso, al percatarse del agente, procede a apagar el cigarrillo y a introducirlo en un paquete que deja junto a él. Es así que ante la posibilidad de encontrarse frente a un hecho ilícito, en presencia de testigos hábiles convocados para el acto, se procedió a la identificación y posterior requisa de la pareja, quienes resultaron ser Alejandro Héctor Amione y Carolina Nora Oliva, hallando en el referido atado de cigarrillos un cigarrillo de armado casero, de los denominados “porros”, consumido en uno de sus extremos conteniendo en su interior picadura de marihuana. III. A fs. 40 de autos comparece la Sra. fiscal solicitando el sobreseimiento definitivo del encartado por entender que si bien el material secuestrado en su poder –conforme pericia– es concretamente picadura de marihuana, la cantidad comprometida es insignificante. Considera entonces que no existe responsabilidad penal en orden al hecho señalado desde que dicha cantidad de estupefaciente sólo puede causar efectos alucinógenos mínimos y en personas con determinados parámetros físicos (contextura, peso y características físicas de cada individuo). Sostiene, además, que al carecer de efectos alucinógenos para cualquier organismo, su tenencia no afecta en forma alguna la salud pública que es, en definitiva, el bien jurídico protegido por la ley 23737, estimando una violación de la garantía que importa el tipo la persecución de individuos por una conducta que no posee rasgos de tipicidad. IV. En oportunidad de dictar resolución, el magistrado interviniente entiende y resuelve conforme los criterios fijados en fallos dictados por la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal (CNCP) y de Cámara, arguyendo que la mera tenencia de estupefacientes constituye un delito de peligro abstracto que se consuma con sólo poner en riesgo o crear la posibilidad de peligro para la salud pública, además de que el Legislador, al tipificar la conducta como delito ya sea en su figura básica como en las demás, refiere a una acción posesoria de material alucinógeno, sin distinción de la cantidad, teniendo como fin proteger a la comunidad del flagelo de la droga. Asimismo, trae a colación lo dicho por la Excma. CNCP, en el sentido de que la cantidad de estupefaciente secuestrado constituye un elemento de valoración para decidir el encuadramiento legal de la conducta, pero no con miras a la desincriminación del encausado. V. A fs. 74/75 vta. apela la Sra. fiscal federal en el entendimiento de que si bien el material secuestrado (una colilla carbonizada de cigarrillo, armado con picadura de marihuana en un peso total de 0,25 gs.), consistiría en cuatro dosis umbrales, lo serían sin duda para alguien que no está comprometido con el consumo de drogas, lo que no es el caso del encartado Amione, quien se ha reconocido consumidor de estupefacientes desde hace ya más de cinco años, resultando por tanto, esa cantidad de droga secuestrada, ínfima para quien reviste tal calidad. Alega a continuación que lo reprimido por la ley es la mera “creación del riesgo” (peligro abstracto) y no un daño concreto a la comunidad –lo que hoy es cuestionado a la luz del art. 19, CN y Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos– y no puede pensarse que la tenencia de “una colilla de cigarrillo con parte del material carbonizado”, que pesa 0,25 gs. de esa especie vegetal, con una concentración de THC de 6%, conlleve ese carácter, circunstancia que lejos de desconocer la ley, ha sido lo que llevó a dictaminar como se hizo y a solicitar el sobreseimiento de Amione oportunamente. Indica, por otra parte, que los fallos citados en la resolución hacen referencia a la tenencia de cocaína y no de marihuana, sustancias éstas que merecen un trato diferenciado. Asimismo señala la magistrada que frente al dictamen de ese Ministerio Público Fiscal de fs. 69/69vta., el tribunal sólo tenía dos alternativas: a) dictar sentencia sobreseyendo definitivamente al imputado –lo que hubiera sido correcto– y b) actuar conforme el art. 348, careciendo absolutamente de potestad para ordenarle a la Fiscalía continuar con la instrucción cuando no existen elementos con base legal y constitucional que sustenten la continuidad de la acción penal en contra de Amione, agregando que proceder así implica violar la independencia funcional del Ministerio Público Fiscal y afectar el derecho de defensa del imputado. Agrega que, en el segundo supuesto, es decir, en el caso de que el juez hubiera actuado conforme lo prevé el art. 348, CPPN, utilizando el mecanismo de “consulta” a esta Cámara Federal de Apelaciones, también su conducta hubiera sido cuestionada por esa Fiscalía, por cuanto la doctrina judicial sentada por la CSJN en el caso “Quiroga, Edgardo Oscar…” del 23/12/04 (LL2005-B-160)*, como así también la mayoría de la doctrina que se ha venido manifestando antes y después de ese fallo, se ha pronunciado declarando la inconstitucionalidad del mencionado dispositivo legal. VI. A fs.79/80 apela el Sr. defensor público oficial manifestando que en el caso de autos se tendría que haber hecho uso de las dos alternativas posibles con las que contaba el juez, que eran dictar sentencia de sobreseimiento conforme lo solicitado por el fiscal, o actuar conforme el art. 348, 2º párr., CPPN; pero en ningún caso dictar un auto no haciendo lugar al pedido de sobreseimiento y ordenando seguir la instrucción en la Fiscalía federal. Continúa diciendo que, en función de lo prescripto por la CN art. 120; arts. 5, 65, 347 inc. 2°, 353 ter. y ss. con las consecuencias de los arts. 167 inc. 2° y 172, CPPN; y arts. 25 inc. c), 40 y ss. ley 24946, al no existir a juicio del Ministerio Fiscal elementos probatorios con base legal y constitucional que sustenten la continuidad de la acción penal en contra del prevenido y al expedirse instando el sobreseimiento, el Juzgado carece de potestad para ordenarle a la Fiscalía continuar con la instrucción, por cuanto de esta manera está supliendo la actividad requirente de dicho órgano y suplantándolo en la titularidad de la acción penal. De esta manera, se viola la independencia funcional del MPF y se afecta el derecho de defensa del imputado. Por último, solicita se declare la inconstitucionalidad del art. 348, 2º párr., CPPN, para el supuesto de que esta Excma. Cámara entienda que el Sr. juez en el presente caso debió obrar conforme al 2º párr., art. 348, CPPN, por resultar violatorio de los arts. 18 y 120, CN. Remarca que, al existir en el particular un presunto caso de flagrancia, se actuó conforme las disposiciones del art. 353 bis del Código de rito, lo cual implica que la causa quedó fuera del trámite de instrucción común y, en consecuencia, a cargo de la instrucción del único órgano facultado para hacerlo, que es el MPF, debiendo expedirse este último en los dos sentidos que plantea el art. 347 inc. 2°, entonces, si corresponde sobreseer o elevar la causa a juicio. Para el caso de que se dictamine por lo primero y el juez no esté de acuerdo con ello, cuenta con el mecanismo previsto por el art. 348, 2° párr., CPPN, que la doctrina ha denominado de “consulta” a la Cámara de Apelaciones, la cual considera que resulta ser la previsión legal para casos como el presente y no el dictado de un auto no haciendo lugar al pedido de sobreseimiento instado por el Ministerio Fiscal. Entiende, asimismo, que esa previsión legal afecta por ende el derecho de defensa en juicio del imputado. Atento la naturaleza de la cuestión planteada y habiendo informado en esta instancia el fiscal general de esta Cámara, señala entonces que comparte plenamente los argumentos expuestos por la fiscal federal, y en ese sentido manifiesta que debe tenerse presente que el trámite que intentó imprimir a la presente causa el Sr. juez federal subrogante resulta contrario a lo dispuesto por el art. 348, 2° párr., CPPN, y al criterio sostenido por la CSJN al declarar la inconstitucionalidad del segundo párrafo de la disposición citada en el fallo “Quiroga, Edgardo Oscar” (CSJN:327:5863). Ello, por cuanto el a quo desconoce el mecanismo procesal de control de las decisiones de los representantes del Ministerio Público Fiscal que intervienen en la etapa de instrucción. Afirma que constituye un motivo de agravio para ese Ministerio la pretensión del juez federal subrogante, que luego de rechazar el pedido de sobreseimiento de la titular de la Fiscalía, pretende que ella misma continúe dirigiendo la investigación conforme al art. 353 bis de la ley adjetiva. Así las cosas y luego de haber expuesto los fundamentos, afirma que la Sra. fiscal debió elevar la causa a dicha Fiscalía General, a los fines de que decida sobre la continuidad o no del ejercicio de la acción penal, acorde con la interpretación efectuada por el procurador general en autos: “Campana, Luis Santiago s/recurso de casación”. Sostiene que por ello y más allá de la cuestión procesal que constituye estrictamente el motivo del recurso, corresponde entrar en el fondo de la cuestión y señalar que nuestros legisladores nacionales han valorado un criterio cuantitativo al redactar el art. 14, ley 23737, al haber establecido una marcada diferencia en cuanto a la sanción penal cuando la tenencia de estupefacientes sea de escasa cantidad y para uso personal; y aunque la afectación del bien jurídico no permita interpretar la pauta como desplazante del tipo, la menor intensidad de su ataque determina una merma en la respuesta punitiva del Estado que se manifiesta en la erección de figuras privilegiadas y en situaciones de flexibilización procesal o sustancial específicas, siendo la “insignificancia” a la que se alude “la escasa cantidad”. VII. Así las cosas, habiéndose planteado en autos la inconstitucionalidad del art. 348, 2º párr., CPPN, mecanismo de consulta que, no obstante su reclamo, la defensa entiende debió haber sido aplicado por el entonces Sr. juez subrogante en contraposición a la decisión adoptada, corresponde en consecuencia que la Sala ingrese a su análisis. La cuestión sobre la cual gira el debate en torno a la validez o invalidez constitucional de la norma, en cuanto dispone que: «…El juez dictará sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que sólo el querellante estimara que debe elevar la causa a juicio, dará intervención por seis días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de Cámara o el que siga en orden de turno»; es aquélla vinculada a la efectiva vigencia de las garantías constitucionales del debido proceso, defensa en juicio, la independencia funcional y orgánica del Ministerio Público previstas por el art. 120, CN, y la Ley Orgánica del Ministerio Público N° 24946, que frente a la norma en estudio podrían verse vulneradas, en tanto posibilita al Poder Judicial ordenar al Ministerio Público Fiscal la elevación de la causa a juicio. Norma que, por otra parte, se aplicó por analogía por diferentes tribunales del país, para aquellos casos en que frente al pedido de desestimación de denuncia y archivo de las actuaciones formulado por el agente fiscal (art. 180, CPPN), el juez instructor disintió. Y en esta materia, ambas Salas de este Tribunal, en pronunciamientos anteriores (“Dallegre, Víctor Manuel y otro p.ss.aa. Infracción arts. 292 y 296, CP”, L.214, F°73; «Candiani, Yolanda Estela s/denuncia», L°238, F°28; «Hernández, Guillermo s/denuncia», L°234, F°157; «Vera González, Alcides Juan s/ Denuncia», L°238 , F°89; «Villanueva, Daniel Eduardo – Fantin, Liliana – Saint Andre, Adriana – Villa, Samuel Eliseo – Aranda Mansilla, Lidia», L° 236, F°144, entre otros), por otra parte, coincidentes con el criterio fijado por la Excma. CNCP («García, Guillermo José s/recurso de casación», Sala I, 29/5/01; «Clavel, Leandro s/recurso de casación», Sala II, 11/4/02; «Gaset, Joaquín s/recurso de casación», Sala III, 23/2/04; «Sánchez García, s/recurso de casación», Sala IV, 26/11/03, entre otros), han sostenido la constitucionalidad del art. 348, 2º párr., CPPN, y la viabilidad del mecanismo implementado por la norma en cuestión al inicio del proceso, rechazando que su aplicación importe lesión alguna a la autonomía e independencia funcional del Ministerio Público Fiscal, consagradas por el art. 120, CN, como al principio «ne procedat iudex ex officio», entendiendo que en un Estado de Derecho, por el sistema republicano de gobierno, no existen poderes irrestrictos, los cuales deben estar sujetos a criterios constitucionales. Los fundamentos expuestos por la Excma. CNCP, a través de sus distintas Salas, seguidos por este Tribunal, sobre los cuales se llegó a tal conclusión, partieron del propio texto del art. 120 de la Ley Fundamental de la República; el cual dispone que la función de promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad debe ser ejercida por el Ministerio Público en coordinación con las demás autoridades de la República, entre las que se encuentran tanto el juez de instrucción como la Cámara de Apelaciones, resguardándose la posibilidad de contralor de la postura asumida por el titular de la acción pública. Circunstancia que, según se sostuvo, la transforma en una herramienta de los jueces para asegurar la vigencia del principio de oficialidad. Ahora bien, la Excma. CSJN en mayoría, en oportunidad de expedirse sobre la cuestión hoy venida a estudio, en autos «Quiroga, Edgardo Oscar s/causa N° 4302», de fecha 23/12/04, como bien señala el Sr. fiscal general, consideró que el 2º párrafo, 1ª. alternativa, del art. 348, CPPN, resulta inconstitucional. Fundó tal postura en el esquema actual del modelo de enjuiciamiento criminal, que a partir de la incorporación al texto constitucional del art. 120, en cuanto consagra la independencia funcional del MPF, reposa, según sostuvo el Alto Tribunal en «…30)…un sistema procesal en el que ha de existir una separación mucho más estricta de las funciones de acusar y juzgar. Desde este punto de vista, una regla procesal como la del art. 348, CPPN, que «unifica» la potestad de acusar en cabeza de la Cámara de Apelaciones se torna insostenible…». Asimismo argumentó la CSJN frente a lo sostenido, en el citado caso, por la CNCP, Sala I, – coincidente con la posición reseñada ut supra–, que «…10)…sostener que dentro de nuestro sistema la función de perseguir penalmente es llevada adelante tanto por el fiscal como por los jueces no es suficiente para explicar que los jueces puedan tener la potestad de «obligar» a los fiscales a pronunciarse en favor de la prosecución de la persecución penal, cuando la Constitución proclama la independencia de dichos funcionarios. En este sentido, la afirmación de que la «independencia del Ministerio Público» introducida por el art. 120, CN, sólo significa la prohibición de instrucciones por parte del Poder Ejecutivo, aparece como una mera afirmación dogmática, que desconoce el sentido de la separación entre jueces y fiscales como instrumento normativo básico para el aseguramiento del derecho de defensa…». También analizó el Alto Tribunal los alcances de la garantía de imparcialidad y el principio del debido proceso, y cómo ambos, a la luz de lo dispuesto por el art. 120, colisionan con el art. 348, 2º párr., CPPN. Así, se consideró inadmisible la conclusión de la CNCP sobre la base de entender que en tanto la decisión de acusar proviene de un tribunal distinto del que habrá de intervenir en la etapa del debate, la garantía de imparcialidad no se ve alterada, toda vez que «…13)…Aun cuando el procedimiento preliminar tenga carácter meramente preparatorio, y por sus propias características, suponga una cierta prevalencia de los órganos estatales de persecución penal por sobre el imputado, ello no puede conducir a admitir que sea indiferente si su realización es controlada por un juez imparcial o no…», afirmándose a su vez «…17) Que la exigencia de «acusación», si es que ha de salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como condiciones del debido proceso, presupone que dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del «debate»… sino su vigencia debe extenderse a la etapa previa, de discusión acerca de la necesidad de su realización…”. Más adelante agregan los miembros del Alto Tribunal: «…19) Que, en efecto, aun en un contexto normativo limitado a lo que ha dado en llamarse el principio «acusatorio formal»… resulta insostenible que sea el tribunal encargado de controlar la investigación preparatoria el que pueda ordenarle al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de reaccionar frente a un estímulo externo en favor de la persecución, asuman un compromiso activo en favor de ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento de instrucción, esto es, permaneciendo «ajenos». Cabe recordar que este Tribunal ha reconocido desde siempre que el derecho a ser juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18, CN) debe ser entendida como sujeta a la garantía de imparcialidad, reconocida como garantía implícita de la forma republicana de gobierno y derivada del principio acusatorio (fallos: 125:10; 240:160), sin restricción alguna en cuanto al mayor o menor avance de las etapas procesales…». Asimismo y frente a la afirmación dada por la CNCP en cuanto a la ausencia de control de la actuación del MPF que habría, con la desaparición del mecanismo de consulta previsto por la norma en discusión, se afirma por la CSJN: «…31)… Que no es posible alegar, en contra de tal conclusión, que la desaparición del mecanismo de consulta permitiría al Ministerio Público una libertad absoluta, incompatible con la situación en que se encuentra todo funcionario dentro de un Estado de Derecho. Ciertamente el sistema republicano supone que los funcionarios estén sujetos a algún mecanismo de control institucional relativo a cómo ejercen su función, pero ello no puede llevar a autorizar su sustitución en las funciones que le son propias por parte de quienes son ajenos a ellas. Por lo demás, el argumento de la “falta de control” es inadmisible, puesto que la ley procesal permanentemente somete a los fiscales al control jurisdiccional, en cuanto son los jueces quienes tienen la facultad de decidir si corresponde que la persecución penal siga progresando. A la inversa, por cierto, la estructuración de un sistema de control jurisdiccional se torna más compleja, pues en los procesos penales regidos por la noción de «legalidad» (conf. arg. arts. 120, CN, y 71 y 274, CP), el Legislador permanentemente enfrenta el dilema de facilitar el ejercicio de la defensa –acusación necesaria– y el establecimiento de mecanismos que eviten la desviación del poder de perseguir penalmente. Tampoco es posible argumentar como lo hace el señor procurador general, en el sentido de que «cuando el fiscal solicita fundadamente la desestimación de la denuncia, el sobreseimiento o la absolución por ausencia de delito, no está disponiendo de la acción ya que no hay acción que disponer», en tanto el conflicto se plantea, justamente, porque la Cámara afirma que sí hay un delito y por lo tanto acción, y obliga al fiscal a ejercerla. En este sentido es indudable que la invalidación del procedimiento del art. 348, CPPN, significa un debilitamiento del principio de legalidad. Sin embargo, en la medida en que su utilización conduce a que la acusación no provenga de un sujeto procesal distinto del juez, su supresión resulta ineludible. Por lo demás, la ausencia de un control judicial dentro del proceso no descarta la existencia de los controles internos del Ministerio Público ni amparan a los fiscales frente a posibles violaciones de los deberes de funcionario público…»; a ello se agregó: “…33) Que aun cuando se entienda que el Legislador puede válidamente organizar un proceso penal en el que la acción penal es indisponible, y estructurarlo con controles suficientes para que esto se cumpla, tales controles sólo pueden producirse en el estrecho límite trazado por la autonomía funcional de los fiscales (art. 120, CN), que no es respetado por la directiva del art. 348, Cód. Proc. de la Nac. pues el procedimiento de control de la acusación que instaura concede a los jueces una facultad que la Constitución Nacional les veda: determinar el contenido de los actos del fiscal. El Ministerio Público del art. 120 supone no sólo independencia del Poder Ejecutivo sino también del Poder Judicial, como correlato de una concepción dentro de la cual sólo dicha independencia permite estructurar un procedimiento penal en el que las garantías de la defensa en juicio y la imparcialidad del tribunal no estén en discusión…”. Las conclusiones a las que se arribó fueron, por otra parte, reiteradas en el fallo del 30/8/05, concretamente, en la causa «Alas, Leonardo Fabián s/ recurso de casación» (A 138. XL). Así las cosas y en tal marco interpretativo, sabido es que la declaración de inconstitucionalidad de una norma, en nuestro sistema jurídico, sólo tiene efectos respecto de las partes involucradas en el proceso judicial; y que, por otra parte, ni el texto constitucional ni ninguna otra ley expresamente contemplan la obligatoriedad para los tribunales inferiores de las sentencias dictadas por la CSJN. Sin embargo, siendo el más Alto Tribunal de la República el último intérprete de la Constitución Nacional, sus fallos tienen, como regla, una indudable fuerza moral, jurisprudencialmente reconocida. Por su parte, María Angélica Gelli, en su obra “Constitución de la Nación Argentina”, entiende que ‘Además de la obligatoriedad de la doctrina legal emanada de los fallos plenarios, dictados en consecuencia de los recursos de inaplicabilidad de ley…, las sentencias de la Corte Suprema surten el efecto de los precedentes judiciales con valor de ejemplaridad y requieren acompañamiento por parte de los tribunales inferiores’” (3ª. ed. ampliada y actualizada, LL, 2005). A ello agrega la autora de mención, citando a Bidart Campos, que «las sentencias de la CSJN tienen para los demás tribunales valor de ejemplaridad y producen seguimiento, no sólo en el orden federal sino también en el local. Así, la sentencia modelo es aceptada como pauta normativa por los tribunales inferiores y también por los otros órganos de poder que las to
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