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2– La mentada exigencia tiene su razón de ser por tratarse de un acto a título gratuito referido a un bien inmueble, para lo cual la ley exige e impone inexcusablemente que esté constituida por un acto formal y solemne, y el aferrarse a ello no constituye en rigor una actitud abusiva de derecho desde que implica apegarse, con razón, a la letra de la ley. Al no contarse con dicha escritura pública, inexorablemente la solución –tal cual lo dictaminó la a quo– no es otra que la nulidad del acto, lo que lleva a que se verifique tanto una falta de legitimación sustancial activa (al carecer los actores del derecho a exigir el otorgamiento de dicho acto, cual si fuera a título oneroso), cuanto pasiva (al no encontrarse obligados los demandados a otorgarlo). Resulta válido lo que señalan los demandados apelados en cuanto a que en materia de derechos reales, estando en juego intereses que trascienden a las personas, el sistema es cerrado, siendo la ley la que determina la forma de creación, modificación y extinción (art. 2502, CC).
3– La carencia del título no se suple o subsana, como pareciera pretenderse, con la tradición de la cosa o el presunto ejercicio de la servidumbre, siendo ello un requisito más para la existencia del derecho real (arts. 577 y 2977, CC), situaciones que no sólo no surgen de las cláusulas del mentado instrumento, sino que tampoco se han invocado en la demanda –arts. 330 y 332, CPC– ni tampoco demostrado en el decurso de la causa pese al ofrecimiento de prueba que se hizo, con lo cual no puede decirse que en los hechos exista la servidumbre de tránsito.
4– Tampoco empece lo dispuesto por el art. 2993, CC, habida cuenta que las servidumbres constituidas por título se prueban por el instrumento original que demuestre su constitución (escritura pública, bajo pena de nulidad en el caso de ser a título gratuito, o testamento), pero para el caso de que el instrumento se haya extraviado, destruido o resulte de presentación imposible, también se prueba por un acto ejecutado por el propietario del fundo sirviente a la fecha del acto. El final de dicha norma al permitir probar el establecimiento de la servidumbre por medio de una sentencia ejecutoriada o firme, se ha dicho que se trata de un error, pues no es la sentencia la que prueba la existencia de la servidumbre, sino que ella sólo se limita a reconocer o declarar una servidumbre cuya constitución por cualquier título ha debido ser probada por otros medios en el curso del proceso. Sin embargo, la expresión del artículo resulta correcta en dos supuestos: podría pensarse en el carácter constitutivo de una sentencia en los casos de una servidumbre legal o forzosa, si el titular del fundo dominante ha debido recurrir a la Justicia para vencer la resistencia del titular del fundo sirviente o si ambos se han puesto de acuerdo sobre los alcances de la servidumbre, o bien en los casos en que por dificultad o imposibilidad de presentar el título pueda resultar más fácil o necesaria la prueba de la servidumbre con la sola exhibición de la sentencia que la reconoció. En ninguna de tales situaciones se enmarca el presente caso.
¿Corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por los actores?
El doctor
Estos autos, venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Cuarta Nominación de esta ciudad, que con fecha 23/5/11 resolvió: “1) Hacer lugar a la defensa de falta de legitimación ad causam interpuesta por los accionados. 2) Declarar abstracta la defensa subsidiaria de lesión. 3) Rechazar la demanda interpuesta por los Sres. Edgardo Rubén y Néstor Carlos Fossati en contra de Aurelia Magdalena Galone de Callieri, Ángel Gustavo Callieri, Eduardo Javier Callieri y sucesores de Dangley Damián Callieri, en todas sus partes. 4) Imponer las costas a los actores vencidos, Sres. Edgardo Rubén y Néstor Carlos Fossati…”. I. Contra la sentencia dictada, cuya parte resolutiva fue arriba objeto de transcripción, se levantan en apelación los demandantes, según escrito de agravios de fs. 122/123, pretendiendo su revocación, con el acogimiento de la demanda interpuesta, con costas. Que corrido traslado para refutar agravios a los demandados, lo evacua su apoderado solicitando el rechazo del recurso interpuesto, con costas. Pasada la causa a estudio, quedó la impugnación en condiciones de ser resuelta. II. Resolvió en conclusión la a quo, para pronunciarse por el rechazo de la demanda luego de establecer el marco teórico y legal del derecho real de servidumbre y más concretamente la de tránsito, que, tratándose de la constitución de una servidumbre de paso a título gratuito por instrumento privado, en función de lo dispuesto por los arts. 2992 y 1810 inc. 1, CC, y al imponer éste la forma solemne de instrumentación por escritura pública, dicho instrumento no daba acción para exigir el otorgamiento de ésta como se pretendía, con lo que correspondía sin más –y al no probarse que la heredad que pretendía la servidumbre se encontrara encerrada o que sus salidas fueran insuficientes–, declarar la nulidad del acto jurídico de constitución de ésta, deviniendo por tanto admisible la defensa de falta de legitimación ad causam pasiva planteada por los demandados, en razón de que no se encontraban obligados a conceder la servidumbre de paso; carecían al propio tiempo los actores de acción para reclamar, con lo que se verificaba asimismo una falta de legitimación ad causam activa. III. Contra ello se levantan los impugnantes invocando que la sentenciante no consideró, en su justa medida, lo relativo a la tradición de la cosa, por haber sido ejercida la servidumbre de paso de buena fe, en forma pública y pacífica desde hace muchos años, con lo que se verificaban en el caso los elementos propios de los derechos reales, cuales son el justo título y la tradición de la cosa, restando sólo formalizar la titularidad del derecho real a los fines de darle publicidad. Destaca que el art. 1810 no requiere la formalización de una escritura pública, pudiendo constituirse las servidumbres por convenciones de partes según lo prevé el art. 2977, CC, como “título suficiente”, teniendo carácter el primer uso que se haga de ellas, de “lugar de tradición”, con lo cual existiendo título suficiente y tradición está ya constituido el derecho real de servidumbre (arts. 577 y 3265, CC). Agrega, más allá de ello, que surge de las constancias de autos la existencia misma de la servidumbre (habiendo sido acordada y puesta en vigencia con la tradición), por lo cual sólo resulta necesario ordenar su constitución conforme a la ley, dándole publicidad y oponibilidad a terceros. Finaliza expresando que los accionados no negaron ni la existencia del negocio jurídico ni que la servidumbre se esté ejerciendo encontrándose vigente, por lo cual, con abuso del derecho, se niegan a elevar a escritura pública un derecho real que conocen y aceptan su existencia, vigencia y alcance. IV. Carecen de virtualidad las críticas levantadas como para promover la revocación de la sentencia opugnada, habiendo resuelto de tal guisa la juzgadora, de manera acertada y estrictamente ajustada a derecho la cuestión puesta a su conocimiento. Ello así desde que evidentemente no advierten debidamente los quejosos en su crítica que la existencia misma, como derecho real, de la servidumbre de tránsito “a título gratuito” de que se trata, depende de su constitución en la forma exigida por la ley, que en el caso resulta ser “ad solemnitatem”, desde que con arreglo al art. 2992, CC, la constitución de la servidumbre a título gratuito se rige en cuanto a su forma por las disposiciones relativas a las donaciones y testamentos, requiriendo, por ende, de conformidad con lo dispuesto expresamente por los pertinentes arts. 1184 inc. 1 y 1810 inc. 1 de dicho plexo legal, que se formalice, bajo pena de nulidad –según expresamente lo señala este último–, por escritura pública (Kiper, Código Civil Comentado…– Derechos Reales, Rubinzal Culzoni, T. III, p. 50; Salas – Trigo Represas – López Mesa, Código Civil Anotado…, Depalma, T. 4–B, p. 118/119; Peña Guzmán, Derecho Civil – Derechos Reales, Tea, T. III, p. 185; Borda, Tratado de Derecho Civil – Derechos Reales, Abeledo Perrot, T. II, p. 133; Zannoni – Kemelmajer de Carlucci, Código Civil …Coment. Anot. y Concord., Astrea, T. 12, p. 42; entre otros autores). Nulidad que resulta ser absoluta porque no existe la conversión del negocio jurídico, ya que no se puede hacer bajo forma privada y exigir su elevación a escritura pública, por expresa prohibición del Código, arts. 1810 párr. 2º y 1185 (Lorenzetti, Tratado de los Contratos, Rubinzal Culzoni, T. III, p. 604). Dejó sentado la sentenciante que la fórmula “hecha ante escribano público” contenida en el art. 1810, debía entenderse como la exigencia de instrumentarlo por escritura pública con arreglo a lo dispuesto por los arts. 1811 y 1184 inc. 1, lo cual no desvirtúan los recurrentes, y así por otra parte lo entiende la citada doctrina arriba citada. A todo evento, tampoco consta la intervención de escribano público alguno en el instrumento privado de fs. 1. La mentada exigencia tiene su razón de ser, al tratarse de un acto a título gratuito referido a un bien inmueble, para lo cual la ley exige e impone inexcusablemente que esté constituida por un acto formal y solemne, y el aferrarse a ello no constituye en rigor una actitud abusiva de derecho desde que implica apegarse, con razón, a la letra de la ley. Al no contarse con dicha escritura pública, inexorablemente la solución, tal cual lo dictaminó la a quo, no es otra que la nulidad del acto, lo que lleva –como bien se derivó– a que se verifique tanto una falta de legitimación sustancial activa (al carecer los actores del derecho a exigir el otorgamiento de dicho acto, cual si fuera a título oneroso), cuanto pasiva (al no encontrarse obligados los demandados a otorgarlo). Resulta válido al respecto lo que señala la parte apelada en cuanto a que en materia de derechos reales, estando en juego intereses que trascienden a las personas, el sistema es cerrado, siendo la ley la que determina la forma de creación, modificación y extinción (art. 2502, CC). La carencia del título no se suple o subsana, como pareciera pretenderse, con la tradición de la cosa o el presunto ejercicio de la servidumbre, siendo ello un requisito más para la existencia del derecho real (arts. 577 y 2977, CC), situaciones que, por otra parte, no sólo no surgen de las cláusulas del mentado instrumento de fs. 1 como se aspira, sino que tampoco se han invocado en la demanda – arg. arts. 330 y 332, CPC– ni menos demostrado en el decurso de la causa pese al ofrecimiento de prueba que se hizo a fs. 55, con lo cual no puede decirse, como se afirma, que en los hechos exista la servidumbre de tránsito (no cuestionando los recurrentes, de otro costado, lo expresado por la a quo en cuanto a que no se había demostrado que la heredad que pretendía la servidumbre se encontrara encerrada o que sus salidas fueran insuficientes). Tampoco empece lo dispuesto por el art. 2993, CC, habida cuenta que las servidumbres constituidas por título se prueban por el instrumento original que demuestre su constitución (escritura pública, bajo pena de nulidad, en el caso de ser a título gratuito, o testamento), pero para el caso de que el instrumento se haya extraviado, destruido o resulte de presentación imposible, también se prueba por un acto ejecutado por el propietario del fundo sirviente a la fecha del acto. El final de dicha norma al permitir probar el establecimiento de la servidumbre por medio de una sentencia ejecutoriada o firme, se ha dicho que se trata de un error, pues no es la sentencia la que prueba la existencia de la servidumbre, sino que ella sólo se limita a reconocer o declarar una servidumbre cuya constitución por cualquier título ha debido ser probada por otros medios en el curso del proceso. Que, sin embargo, la expresión del artículo resulta correcta en dos supuestos: podría pensarse en el carácter constitutivo de una sentencia en los casos de una servidumbre legal o forzosa, si el titular del fundo dominante ha debido recurrir a la Justicia para vencer la resistencia del titular del fundo sirviente o si ambos se han puesto de acuerdo sobre los alcances de la servidumbre, o bien en los casos en que, por dificultad o imposibilidad de presentar el título, pueda resultar más fácil o necesaria la prueba de la servidumbre con la sola exhibición de la sentencia que la reconoció (Kiper, ob. cit. p. 51; Borda, ob. cit., pp. 133/134). En ninguna de tales situaciones se enmarca el presente caso, que no refiere a una servidumbre forzosa o legal (no se ha probado el supuesto previsto por el art. 3073), sino constituida por contrato. Finalmente, y a mayor abundamiento, cabe señalar que no es cierto que los accionados no negaran ni la existencia del negocio jurídico, ni que la servidumbre se estuviera ejerciendo, desde que –amén de que dicho ejercicio no se invocó en rigor con la demanda– plantearon concretamente aquéllos la nulidad del instrumento privado que constituía la base de la acción, y sabido es que no se puede declarar la nulidad de un acto jurídico que no existe (si existe, se lo declara nulo); de lo contrario tendríamos que hablar, como figura distinta, de un acto inexistente, que no es el caso. Por todo ello, voto a esta cuestión por la negativa.
Los doctores
Por el resultado del acuerdo y por unanimidad del tribunal,
SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmándose la sentencia dictada en todo cuanto resolvió y devino objeto de impugnación. II) Imponer las costas a la parte apelante.
