SENTENCIA

Fundamentación: Obligación de resolver todas las cuestiones planteadas. RECURSO DE CASACIÓN. Motivos: Error material. ROBO CON LESIONES. Tentativa: admisibilidad. Disidencia 1– La omisión material en la fundamentación de la sentencia es el silencio respecto de un concepto que la parte dispositiva debió consignar. Así, el art. 406, CPP, dispone que en la deliberación el tribunal "resolverá todas las cuestiones que hubieran sido objeto del juicio...". Congruentemente, el inc. 2, art. 408, exige que la sentencia contenga "el voto de los jueces y jurados sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición concisa de los motivos de hecho y de derecho en que se basen...", y el inc. 4 obliga a consignar "la parte resolutiva". Por último, el art. 413, en su inc. 5, dispone sanción de nulidad absoluta a la sentencia "cuando faltare o fuere incompleta en sus elementos esenciales la parte dispositiva". De las normas reseñadas surge el siguiente correlato: planteada una cuestión por las partes, debe ser abordada por el tribunal en la deliberación y luego consignada en su resolución, tanto en los considerandos de los votos respectivos como en el capítulo dispositivo. 2– La existencia de un mero lapsus calami no susceptible de afectar garantía constitucional alguna, no resulta admisible como motivo de casación. A contrario sensu, deviene en un motivo de casación el error material que lesiona una garantía constitucional. 3– El robo con lesiones (art. 166, inc. 1, CP) configura un tipo penal complejo, consistente en la unificación de dos infracciones, cuya fusión da nacimiento a una figura delictiva nueva, superior en gravedad a las que la componen, tomadas aisladamente. Las descripciones típicas tanto de la figura penal básica –robo– como del resultado agravante –lesiones graves o gravísimas– se hallan, pues, contenidas en el delito resultante de la fusión de ambos. (Mayoría, Dra. Blanc G. de Arabel). 4– La especial estructura del tipo complejo permite tener por consumado el delito si el elemento normativo que lo agrava –en el caso, las lesiones graves– se ha producido. Aplicar la regla de la tentativa porque el robo no se ha consumado es modificar la preeminencia acordada en el sistema del código al bien jurídico vida e integridad física, resultando evidente tal alteración si se tiene presente que la pena a aplicarse resultaría menor a la prevista para la consumación de las lesiones gravísimas o del homicidio, en el caso del art. 165, CP, cuya interpretación es de igual criterio. (Mayoría, Dra. Blanc G. de Arabel). 5– La no consumación del robo constituye un aspecto de la comisión delictiva que debe ser valorado al momento de la aplicación de la pena en el marco fijado por los arts. 40 y 41, CP. La interpretación aludida mantiene la funcionalidad del sistema en cuanto a las penas, sin lesionar los derechos del justiciable, pues al momento de la individualización se tendrá en cuenta la extensión del daño causado. (Mayoría, Dra. Blanc G. de Arabel). 6– El robo con lesiones (art. 166 inc. 1° ib.) es un delito complejo o compuesto que configura una unidad delictiva que ofende a dos bienes jurídicos: la propiedad y la integridad material de las personas. Ello no autoriza a afirmar que se trate de la mera concurrencia de dos tipos delictivos, el robo y las lesiones culposas o dolosas graves o gravísimas, sino que se trata de un tipo penal diferente, cuyo aspecto subjetivo se distingue de las situaciones de concurrencia de los delitos, pues son delitos agravados por el resultado que va más allá de la intención inicial, por lo que aparece merecedora de una pena especial no equivalente a la que juega en caso de concurso real. (Mayoría, Dra. Cafure de Battistelli). 7– El art. 166 inc. 1, CP, se encuentra en el título de los delitos contra la propiedad, el que resulta de aplicación porque la intención inicial del sujeto fue atentar contra ese bien jurídico. El autor o coautores del robo se pusieron de acuerdo en llevar a cabo el apoderamiento; la intervención de los partícipes debe acordarse y efectuarse respecto del atentado violento contra la propiedad ajena y su propósito va encaminado hacia dicha finalidad. Las lesiones, en consecuencia, constituyen un suceso eventual que altera el designio inicial del autor, que excede así sus previsiones y resulta de las violencias ejercidas sobre las personas, para lograr el desapoderamiento, quedando atrapadas en el tipo penal tanto las lesiones culposas como las dolosas siempre que éstas no caigan en el marco previsto por el art. 80 inc. 7° ibid. (Mayoría, Dra. Cafure de Battistelli). 8– Basta que el robo haya sido tentado o frustrado. para aplicar la pena correspondiente al robo con lesiones consumado, debiendo tal circunstancia ser debidamente ponderada al momento de la imposición de la pena (arts. 40 y 41, CP). (Mayoría, Dra. Cafure de Battistelli). 9– La consumación del robo con lesiones –tratándose de un delito de resultado– requiere de la efectivización de las plurales ofensas que se encuentran incluidas en su unificada estructura. De tal modo, cuando se ha consumado la ofensa a la incolumidad de las personas (por medio de la lesión grave o gravísima), pero no se ha logrado la consumación de la ofensa relacionada con la propiedad, el proceso ejecutivo del delito no ha sido completado y, por tanto, corresponde la aplicación de la regla de la tentativa. (Minoría, Dra. Tarditti). 10– La admisión de la aplicación de la regla de la tentativa puede llevar a pensar que en algún supuesto (lesión gravísima) implica una inconsecuencia en torno al máximo de la escala penal aplicable. Ello así porque la del tipo complejo reducido conforme con la aludida disposición (siete años y seis meses), resulta inferior al del máximo del tipo de la lesión gravísima que fue consumada (10 años). Sin embargo, la inconsecuencia también se verifica en cuanto se repara que aun consumadas ambas ofensas, la escala penal, en su máximo, resulta inferior a la que se conformaría aplicando las reglas del concurso real de delitos (art. 55). En efecto, el legislador no construyó el máximo con la suma de los de los tipos que unificó (16 años, resultante de la adición de los topes de las penas para la lesión gravísima y el robo simple), y en contrapartida tampoco utilizó ese criterio para el mínimo (tres años, de la lesión gravísima que resulta el mínimo mayor) (Minoría, Dra. Tarditti). 11– En favor de la aplicación de la regla de la tentativa, no debe dejarse de lado que "se reconoce como un principio inconcuso, que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto". Por tanto, la inaplicabilidad de dicha disposición tendría que tener como fundamento la imposibilidad en razón del rechazo por la estructura del tipo (como ocurre en relación con los de simple conducta y los de pura omisión) o una regla expresa (por ejemplo, la contemplada por el art. 872 del Código Aduanero, texto según ley 22415). (Minoría, Dra. Tarditti). TSJ Sala Penal Cba. 26/12/11. Sentencia Nº 390. Trib. de origen: C1a. Crim. y Correcc. Río Cuarto, Cba. “Milanesio, Pablo Sebastián p.s.a robo seguido de lesiones leves –Recurso de Casación–” Córdoba, 26 de diciembre de 2011 1) ¿Resulta incompleta la parte dispositiva del fallo en crisis en cuanto a elementos esenciales? 2) ¿Ha sido indebidamente fundada la conclusión sobre la existencia de la causal de inimputabilidad alegada por el imputado Pablo Sebastián Milanesio? 3) ¿Resulta erróneamente aplicado el art. 166 inc. 1 y 2, CP? A LA PRIMERA Y SEGUNDA CUESTIONES: La doctora María Mercedes Blanc G. de Arabel dijo: I. Por Sentencia N° 122, del 14/9/09, la Cámara en lo Criminal y Correccional de 1a. Nom. de la ciudad de Río Cuarto resolvió: "1. Declarar a Pablo Sebastián Milanesio, de condiciones personales ya reseñadas, autor penalmente responsable de robo calificado por empleo de arma impropia y por resultado lesivo (art. 166 inc. 1 y 2, CP), condenándolo a la pena de seis años y ocho meses de prisión, accesorias de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40, 41, CP, 412, 550 y ss, CPP). 2. Disponer como medida de seguridad curativa el sometimiento del nombrado a un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por dependencia psicofísica a los estupefacientes, terapéutica que estará a cargo de personal profesional del arte de curar del Servicio Penitenciario de Córdoba y/o de nosocomio público, de cuyos avances deberá informarse al Tribunal con frecuencia bimensual o la que a su turno disponga el Sr. juez de Ejecución Penal (arts. 16 y 19, ley 23737)". II. El defensor del imputado interpone recurso de casación en contra de la citada decisión y desarrolla argumentos que sustentan el motivo formal de casación (CPP, art. 468 inc. 2). En concreto, entiende que la sentencia resulta incompleta en los elementos esenciales de su parte dispositiva (CPP, art. 413 inc. 5), por cuanto omitió resolver el expreso pedido de declaración de inimputabilidad expuesto por esta parte (CP, art. 34, inc. 1). Aclara que ha quedado firme la existencia material e histórica del hecho y de la participación del imputado. Sin embargo, controvierte lo relativo a la comprensión de tal hecho por parte del imputado. Recuerda que en los alegatos sostuvo que al momento de realizar la conducta, el acusado presentaba alteraciones morbosas suficientes que le impidieron comprender la criminalidad de sus actos y la dirección de sus acciones. Justifica dicho extremo fáctico en la pericia psiquiátrica practicada a Milanesio y del informe médico policial. Añade a dichas probanzas que incluso el propio sentenciante consideró que el objetivo furtivo del imputado consistió en obtener dinero para adquirir droga. Refiere que se constató su adicción con los sucesivos tratamientos de rehabilitación con intervención del médico A. L., de la licenciada en Psicología A. G., del Hospital de Río Cuarto y últimamente, hasta el 11/1/09, de la Fundación Reto a la Vida. Señala que no sólo se omitió la ponderación de dichas pruebas, sino que además fueron parcialmente valoradas. Es que existe un único párrafo de la sentencia que, de alguna manera, refiere a la inimputabilidad mencionada, en el cual arribó a una conclusión errónea y motivada en pruebas inexistentes. Niega que el Dr. G. Z. haya señalado que las sustancias consumidas por el imputado no le impidieron que el día de comisión de los hechos pudiera comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones. Es que, a su criterio, el verbo "estimo" utilizado por el galeno no resulta concluyente, sino, por el contrario, una mera probabilidad, que se justificaba porque en la entrevista el imputado se hallaba –hacía 20 días– alejado del consumo de sustancias a las que es adicto. Es más –advierte–, el perito sostuvo que era aplicable a su asistido la medida de seguridad curativa (art. 16, ley 23767). Recuerda que Milanesio declaró que no se acordaba de nada de lo ocurrido. Reitera que su defendido es un enfermo –drogadependiente– que presenta trastornos por abuso de sustancias, que fracasó en los diferentes programas de recuperación enunciados. Añade otros indicios que demuestran que actuó bajo el efecto de estupefacientes. Destaca que no se trató de un hecho esporádico de consumo ni de una inimputabilidad inducida para ese solo acto, sino que se probó que se trata de un enfermo, que ha tratado –sin lograrlo– de curarse, realizando tratamientos ambulatorios e internaciones. Considera que la ausencia de tratamiento de esta cuestión en el resolutorio impugnado justifica la nulidad de éste y así lo solicita. III. El recurrente señala que en la sentencia se omitió resolver su planteo vinculado con la existencia de un estado de inimputabilidad del acusado por hallarse al momento del hecho bajo los efectos de estupefacientes. Además, estima que las conclusiones relacionadas con este tópico han sido acreditadas con base en la valoración fragmentaria de la prueba. Dada la íntima relación entre ambos agravios, [cabe] abordarlos juntamente. 1. En los alegatos, luego de dar por acreditada la existencia material del hecho y la participación del imputado en él, el defensor solicitó se lo absuelva por cuanto actuó en un estado de inimputabilidad (CP, art. 34 inc. 1). Por su parte, el prevenido expuso que pedía disculpas a las damnificadas y a sus familiares, y que no tenía más nada que agregar ya que no recordaba lo sucedido. 2.a. El tribunal de mérito expuso con relación al estado del imputado que es "muestra de que su obrar fue con pleno gobierno comportamental y lucidez de conciencia, a más de la aseveración del experto forense en ese sentido, es el despliegue de la argucia con la que el prevenido logró acceder al interior de la vivienda y la reacción que tuvo ante el policía Rivero expresando estar en ese trance sólo por droga y consciente del mal que había causado con aquello de que "la vieja está tirada en el pasillo". En efecto, el Dr. G. Z., médico psiquiatra de los Tribunales dijo [que el] paciente [sufría] de "un trastorno por abuso de sustancias psicoactivas", dejando en claro que ello no impidió "...que el día de comisión de los hechos pudiera comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones". b. Finalmente, en la parte dispositiva, según ya se ha consignado en el punto I, el juzgador no ha efectuado referencia alguna a este planteo, limitándose a disponer como medida de seguridad curativa, el sometimiento de Milanesio a un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por dependencia psicofísica de los estupefacientes, terapéutica que estará a cargo de personal profesional del arte de curar del Servicio Penitenciario de Córdoba y/o nosocomio público, de cuyos avances deberá informarse al tribunal con frecuencia bimensual, o la que a su turno disponga el Sr. juez de Ejecución Penal (arts. 16 y 19, ley 23737). IV.1. Entrando al análisis de la cuestión, cabe señalar que la omisión material es el silencio respecto de un concepto que la parte dispositiva debió consignar (Cfr. Nuñez, Ricardo, Código Procesal Penal Anotado, Nota (4), al art. 133) (TSJ, Sala Núñez, "Cesarín", A. N° 414, 29/10/01). Además, esta Sala tiene dicho que si el agravio del recurrente resulta fundado en un mero lapsus calami no susceptible de afectar garantía constitucional alguna, no resulta admisible como motivo de casación. A contrario sensu, deviene en un motivo de casación el error material que lesiona una garantía constitucional (TSJ, Sala Penal, “Ferrero”, S. Nº 324, 15/12/2009). Por otra parte, el art. 406, CPP, dispone que en la deliberación el tribunal "resolverá todas las cuestiones que hubieran sido objeto del juicio...". Congruentemente, el inc. 2, art. 408, exige que la sentencia contenga "el voto de los jueces y jurados sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición concisa de los motivos de hecho y de derecho en que se basen...", y el inc. 4 obliga a consignar "la parte resolutiva". Por último, el art. 413, en su inc. 5° dispone sanción de nulidad absoluta a la sentencia "cuando faltare o fuere incompleta en sus elementos esenciales la parte dispositiva". De las normas reseñadas surge el siguiente correlato: planteada una cuestión por las partes, debe ser abordada por el tribunal en la deliberación, y luego consignada en su resolución, tanto en los considerandos de los votos respectivos como en el capítulo dispositivo (TSJ, Sala Penal, "Müller", S. Nº 86, 20/9/04, Ferrero, cit.). 2. En autos, el impugnante denuncia, principalmente, que el sentenciante, si bien ha tratado la existencia del estado de imputabilidad de Milanesio al momento de cometer el hecho, no ha consignado dicha respuesta en la parte dispositiva del fallo. A mi juicio, el referido yerro material denunciado por el quejoso surge, tal como ha sido descripto supra, a partir de la lectura de las constancias del fallo reseñadas en el punto III. Entiendo que lo anterior constituye un claro “error material”, pues la decisión de rechazar dicha cuestión (que se omitió consignar en la parte resolutiva) surge prístino a partir de los considerandos del decisorio. 3. En relación con la indebida fundamentación relativa a que el imputado obró de modo inimputable a causa del uso de sustancias psicotrópicas, cobra relevancia lo expuesto por el sentenciante reseñado en el punto III.2.a. En efecto, la Cámara allí valoró el planeamiento evidenciado por el imputado, que engañó a E.A. M. para lograr ingresar en su domicilio, reduciendo en esa oportunidad a ella y a F. S. D., que de casualidad se introdujo en la vivienda por la puerta del garaje que estaba abierta. A continuación, las trasladó a una sujetándola del brazo y a la otra del cuello, no pudiendo éstas desembarazarse del muchacho que finalmente las hizo caer y en el piso continuó golpeándolas a puntapiés. En ese momento, M. le indicó que en un cajón del ropero había dinero y algunas joyas, pero el acusado intensificó la golpiza, que en el caso de D. incluyó un golpe en el rostro con un pesado pedestal que la dejó inconsciente. En esos momentos, un transeúnte, J. M. B., llamó a la policía, interviniendo en el operativo los oficiales Bottino y Rivero; este último ingresó por la puerta de la cochera donde se dio de frente con Milanesio quien le expresó, al darle la voz de alto, que había ido por dinero para la "merca" –droga– y que "la vieja estaba tirada en el pasillo". Refuerza tales consideraciones, que el imputado luego de ser apresado, procuró evadirse de la acción de los policías cuando una vez esposado y puesto sobre el coche patrullero, aprovechando que Rivero se dirigió a auxiliar a las damnificadas, emprendió su fuga siendo atrapado nuevamente por Bottino a un par de cuadras del lugar. Además, el tribunal refirió que el imputado había dejado casi al frente del domicilio de M. su vehículo afectado al servicio de remise, dándole aviso a la central, cerca de las 19.00, que cesaba su tarea, lo que impediría ser rastreado como unidad móvil en actividad. Todas estas circunstancias son demostrativas del plan pergeñado por Milanesio, quien aprovechando la edad de su víctima y que ésta lo conocía, consiguió ingresar a su morada, reduciéndola a ella y a su vecina que de casualidad se encontraba en allí, y sustrayéndole finalmente objetos de valor (dinero y joyas). Además, una vez arrestado por los policías, procuró –fallidamente– escapar, lo cual también demuestra la plena conciencia de la situación en la que se hallaba. Como corolario de lo anterior, el sentenciante ponderó los dichos del perito psiquiatra, Dr. Z., que expresamente sostuvo que Milanesio, "el día de la comisión de los hechos que se imputan, pudo comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones", tergiversando el recurrente el verbo "estimo" utilizado por el galeno en su dictamen, subrayando que aquél se expidió asertivamente sobre dicha circunstancia. De este modo, cabe concluir que ha sido debidamente fundamentada la conclusión acerca de la concurrencia de un estado de imputabilidad al momento que Milanesio realizó su conducta criminal. V. Por ello, a la presente cuestión planteada, respondo negativamente. Así voto. Las doctoras María Esther Cafure de Battistelli y Aída Tarditti adhieren al voto emitido por la señora Vocal preopinante. A LA TERCERA CUESTIÓN La doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel dijo: I. El recurrente, al amparo del motivo sustancial de casación (CPP, art. 468 inc. 1), sostiene que ha sido erróneamente aplicado el art. 166 incs. 1 y 2, CP. En concreto, sostiene que el robo no se consumó por razones ajenas a la voluntad del autor, porque su asistido fue detenido por personal de la policía mientras se encontraba en la vivienda. Señala que la interpretación propiciada por el sentenciante implicaría desconocer los institutos de la tentativa y el desistimiento voluntario (CP, art. 42 y 43). Advierte que ella supone que todo delito de robo con el uso de armas propias o impropias debería tenerse como consumado, ya que la utilización de ésta tiende a la consecución del fin delictivo. Refiere que el arma ha sido empleada antes de la consumación. Con base en dicha intelección, muestra que el hecho debió encuadrarse en las figuras de robo calificado por el resultado lesivo –consumado– y robo calificado por el uso de arma impropia en grado de tentativa, lo cual es absurdo. Niega que el delito contemplado en el art. 166 inc. 1 establezca una excepción a lo reglado en materia de tentativa y desistimiento voluntario, y que basta con acreditar la voluntad del autor, para darlo por consumado luego de producir las lesiones. Estima que no debe modificarse la ley mediante una interpretación forzada, mucho menos si es perjudicial para el imputado. Solicita que se case la sentencia, disponiéndose para el caso la aplicación de lo dispuesto en el art. 166 inc. 1 y 2, y 42, CP, que regulan el delito de robo calificado por las lesiones y el uso de armas en grado de tentativa. II. En razón del planteo efectuado por la defensa corresponde reseñar el hecho atribuido al imputado, el cual consistió en lo siguiente: "El 25/3/09, alrededor de las 21.00, Pablo Sebastián Milanesio mediante argumentos falsos, logró que E.A.M., de 81 años de edad, le franqueara la entrada a su domicilio sito en calle (...) de esta ciudad. Tras él y de visita, ingresó al inmueble por la misma puerta del garaje S. C. D., de 69 años de edad. Encontrándose todos en la cocina, sorpresivamente Milanesio, en tren de cumplir con su objetivo de sustraer dinero y objetos de valor con lo cual hacerse de alcaloides que habitualmente consume, atacó a las mujeres, a las que sometió a golpes de puño y empellones hasta hacerlas caer. En el suelo, M. fue presionada en el cuello y C. D. golpeada en el rostro con un pie de maceta conformado por una columna cilíndrica y dos cubos en los extremos de material sintético en imitación mármol. Con diversas piezas de oro, bijouterie y una menguada suma de dinero en su poder, Milanesio procuró irse pero en la misma vía por la que había entrado, pero fue apresado por personal policial que había sido advertido de lo que estaba ocurriendo. Parte de lo habido, guardado en bolsillos del pantalón, fue recuperado cuando Milanesio ya en el local policial fue sometido a una requisa personal. Las lesiones provocadas a ambas mujeres mayores distribuidas por todo el cuerpo pero fundamentalmente las ubicadas en la cabeza, provocaron peligro de muerte y la inhibición para todo tipo de tareas por más de un mes". III.1. Sobre el tópico que es traído a examen a esta sede, tuve oportunidad de expedirme en los autos "Loyola" (S. Nº 28, 20/4/06), por lo que las consideraciones allí sostenidas resultan de suma utilidad. En el referido precedente se destacó que esta Sala Penal en los autos "Herrera" (s. N° 97, 30/7/99), "González" (s. N° 66, 27/7/01), "Ponce Godoy" (s. Nº 1, 13/2/03) y "Olea" (s. Nº 9, 21/2/05) –voto del señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio–, señaló que la norma contenida en el art. 166, inc. 1, CP, tipifica una circunstancia agravante del delito de robo, contemplado en el art. 164, mismo digesto: la causación de lesiones graves o gravísimas (CP, 90 y 91), mediante "las violencias ejercidas para realizar el robo". La figura penal del robo con lesiones –como ha venido a denominarse generalizadamente en la doctrina– encuentra como fundamento del mayor reproche penal al atentado contra la propiedad allí contenido (Título VI, Libro Segundo, Código Penal), por el resultado ilícito producido; precisamente, un menoscabo de la incolumidad material de las personas. El tipo del art. 166 inc. 1º comprende tanto las lesiones accidentales y las preordenadas respecto del robo, las que pueden ser ejercidas por el ladrón en cualquiera de los momentos y con los fines a que se refiere el art. 164, pues todas ellas son violencias que realizan el robo (Cfr.: Núñez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, Parte Especial V, Ed. Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1967, pág. 232). De esa suerte, la ilicitud resultante viene a materializar un tipo penal de ofensa compleja, toda vez que las objetividades jurídicas que la conducta incriminada ofende son plurales: el patrimonio y, como se señaló, la integridad física de las personas. La situación es similar a lo que acontece en el marco del art. 165, CP, en que el atentado contra la integridad física de las personas produce la muerte. De otro costado, la figura penal en examen contiene un tipo penal complejo (cfr.: Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, 2a. edic., TEA, T. II, p. 200), consistente en la unificación de dos infracciones "cuya fusión da nacimiento a una figura delictiva nueva, superior en gravedad a las que la componen, tomadas aisladamente" (Soler, Sebastián, ob. cit.). Las descripciones típicas tanto de la figura penal básica –robo– como del resultado agravante –lesiones graves o gravísimas– se hallan, pues, contenidas en el delito resultante de la fusión de ambos. 2. En razón de la última característica apuntada, y profundizando más aún en el examen de este particular tipo delictivo, y atento a la disparidad de criterios existente tanto en doctrina como en la jurisprudencia de este Tribunal, es necesario reparar en la admisibilidad de las reglas de la tentativa (art. 42, CP). En el primero de los precedentes mencionados ("Herrera", supra cit.), se ha aludido a las distintas posiciones doctrinarias existentes y se señaló que: * Núñez ha sostenido que "agravando ya el delito las violencias ejercidas para facilitar el robo, la calificante no exige la consumación de este delito y, por ende, el tipo del art. 166, inc. 1º, se estructura tanto con la consumación de la ofensa a la propiedad, como con su tentativa. Esto excluye la posibilidad de la aplicación de las reglas de la tentativa" (Núñez, Ricardo, Derecho Penal Argentino, Editorial Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1967, Tº V, p. 233). En igual sentido se expiden Creus (Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Astrea, T. I, p. 431) y Laje Anaya (Comentarios al Código penal, Ed. Depalma, T. II, p. 69; Laje Anaya y Gavier, Notas al Código Penal Argentino, Marcos Lerner Editora Córdoba, T. II., p. 314). * Por el contrario, han sostenido la tesis opuesta, esto es, aquella que admite la aplicación de la regla de la tentativa en este delito complejo, Carrera Daniel Pablo ("La tentativa de los robos calificados de los arts. 165 y 166, inc. 1º del Código Penal", publicado en Revista de la Facultad, Nº 1, Vol. I, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, año 1993, ps. 153 y 154) y Tarditti, Aída ("La aplicabilidad de la regla de la tentativa al robo con lesiones (art. 166 inc. 1º, CP)", publicado en Semanario Jurídico, Nº 943, p. 34), en donde concluye que: "...se advierte que entre el robo y las lesiones existe un concurso aparente de normas (consunción por la estructura o subsidiariedad tácita), relación que no altera la estructura de los tipos unidos por el legislador y de los cuales el preeminente,... es el robo. En consecuencia, mal puede considerarse consumado el delito, si no se ha completado su proceso ejecutivo. La consumación del tipo absorbido no la implica puesto que se trata de un caso de tentativa calificada". * La doctrina judicial de esta Sala, por otra parte, ha receptado igualmente la diversidad interpretativa. En efecto, se ha expedido la Sala, con distinta integración y siguiendo la postura de Ricardo Núñez, in re "Bassola, Ricardo Delfín" (S. Nº 17, del 16/8/78), en favor de la inadmisibilidad de las reglas de la tentativa para el delito de robo con lesiones. Allí se señaló: "Como esas violencias [a las que alude el art. 166, inc. 1º, CP], según surge del art. 164, CP, son también las que se ejercen antes del robo para facilitarlo, debe admitirse que aquella figura no exige, de modo indefectible, que además de la consumación de las lesiones graves se haya consumado, asimismo, un ilegítimo apoderamiento. Le basta con que aquéllas se hayan producido como consecuencia de las violencias empleadas para robar, o sea, que su autor haya obrado persiguiendo un fin furtivo aunque, en definitiva, por circunstancias ajenas a su voluntad no lo haya alcanzado". Esta posición se mantuvo por esta Sala, con diferentes integraciones, hasta la sentencia dictada en autos "Rodríguez, Julio Julián", de fecha 7 de mayo de 1993, en que el Sr. Vocal de Primer Voto, Dr. Daniel Pablo Carrera, sostuvo: "...me inclino por aconsejar que la comisión del "delito complejo" del caso sea resuelta con ajuste dogmático al tipo delictivo que respete su unidad (cfr. Ricardo C. Núñez, Delitos contra la propiedad, Bs. As., 1951, p. 217, nota 20) y respete también el límite de la ejecución delictiva resultante de lo que, en verdad, se ha acreditado que hizo el sentenciado, quien no logró quebrantar la tenencia de cosas muebles ajenas. Por tanto: Julio Julián Rodríguez, debe ser declarado coautor responsable de tentativa de "robo con lesiones" (arts. 42, 45 y 166, inc. 1º, CP)...". A este voto adhieren los otros Vocales integrantes de la Sala. Ello no obstante, en ese fallo se reconoce como postura "científicamente correcta" la opuesta, según la cual respecto de los delitos complejos está "aceptado que sus disposiciones adelantan el momento consumativo del delito, centrándolo en el ataque a las personas, aunque no haya todavía acto alguno contra la propiedad" (Bustos Ramírez, Juan, "Manual de Derecho Penal", Ed. Ariel, Barcelona, 1986, p. 214). Se agrega también en el fallo que esa es la posición establecida por la legislación comparada (art. 512, CP. español, Civitas, Madrid, 1986). La desaprobación doctrinal a esta posición se centra en que se consagra una excepción a las reglas generales sobre consumación en los delitos complejos (Rodríguez Devesa, José María, Derecho Penal Español–PE, Ed. Dykinson, Madrid, 1987, p. 444). Por su parte, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en sentencia plenaria del 29/8/1967, in re "Salvini o Gómez, J.C. – Robo, etc.", concluye: "Si por las violencias ejercidas para realizar un robo, que queda en grado de tentativa, se causan algunas de las lesiones previstas en los arts. 90 y 91, CP, la calificación legal correspondiente es la que prescribe el art. 166, inc. 1, CP, consumada". En igual sentido, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala 3a., con fecha 15/9/1995, in re "Guarda, Hugo Carlos y otros". La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, por mayoría, sostiene una posición distinta, con los siguientes argumentos: "Las lesiones del art. 166 inc. 1, CP (elemento normativo del tipo), pueden satisfacerse en cualquiera de los momentos de la realización del robo, ya que son violencias que "realizan" el robo, pero a condición de que éste se perfeccione, pues tales "violencias" no satisfacen por sí mismas el concepto legal de robo consumado. El proceso ejecutivo del robo es otra cosa y, en consecuencia, admite la tentativa" (voto en autos "Iglesias, Diego Alberto", de fecha 29/12/1992). 3. El sistema normativo–penal argentino sitúa en la cúspide de su protección, en tanto bienes jurídicamente protegidos, a la vida y la incolumidad material de las personas, como surge de la ubicación sistemática de las ilicitudes que atacan esas objetividades –Título II, del Libro Segundo, del Código Penal– y de las penalidades conminadas en abstracto para la punición de esas conductas. La ubicación de la figura del robo con lesiones (CP, 166, inc. 1º), al igual que la de robo con homicidio (CP, 165), en el título destinado a los delitos contra la propiedad (CP, Título VI, del Libro Segundo), obedece a que –parafraseando el argumento de Sebastián Soler para el delito del art. 165, CP– la acción de la misma, tanto objetiva como subjetivamente, tiende al robo y no a la lesión (Soler, Sebastián, op. cit., IV, p. 259). Lo apuntado, entendemos, no modifica la prevalencia acordada en el sistema del código al bien jurídico vida e integridad física. La especial estructura del tipo complejo permite tener por consumado el delito si el elemento normativo que lo agrava –en el caso, las lesiones graves– se han producido. Aplicar la regla de la tentativa porque el robo no se ha consumado es modificar esta norma de preeminencia. Esta alteración se torna evidente si se tiene presente que la pena a aplicarse resultaría menor a la prevista para la consumación de las lesiones gravísimas o del homicidio, en el caso del art. 165, CP, c

SENTENCIA

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