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APORTES Y CONTRIBUCIONES PREVISIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Retención. Art. 132 bis, LCT. Sanción. Requisitos de procedencia. Interpretación. Falta de indicación por el trabajador de los tributos retenidos. Regla: Intrascendencia. Excepción: Improcedencia de la sanción
1– El art. 132 bis, LCT, tipifica una conducta ilícita del empleador –la retención indebida de aportes del trabajador– que se comete al momento de la extinción del vínculo laboral, se produzca el distracto por la causa que se produjere. La norma, incorporada al plexo de la LCT por la ley 25345, se enmarca en la lucha contra la evasión fiscal y tiene neto corte sancionatorio.
2– La procedencia de la sanción –art. 132 bis– requiere el cumplimiento de requisitos fácticos y jurídicos, a saber: a) que el empleador hubiere retenido aportes del trabajador de la seguridad social, cuotas o contribuciones del sindicato o de la mutual; b) que hubiere omitido total o parcialmente depositar lo retenido; c) que tal omisión subsista al momento del distracto; d) que hubiere una intimación fehaciente del trabajador, por treinta días corridos para que el empleador ingrese los aportes; e) cumplidos los anteriores requisitos, la sanción conminatoria –igual al sueldo mensual– corre hasta el depósito total de las retenciones.
3– La norma del art. 132 bis, absolutamente rígida en la determinación de la conducta punible, tipifica el acto de evasión como aquel en que el empleador no deposita aportes del trabajador que hubiere retenido. A título meramente de ejemplo, ellos pueden ser: aportes jubilatorios, complementos de PAMI, asignaciones familiares, seguros de vida o incapacidad, cuotas del sindicato y/o del convenio colectivo de trabajo, inclusive de créditos de cajas mutuales y/o cooperativas del trabajador, con las cuales el empleador tuviere convenios para retención por planilla de sueldos. Dicha norma es absolutamente rígida, puesto que bastaría –a estar por el texto literal del artículo– la falta de aporte de un peso para que la ilicitud se configurara; ello ocurriría aun cuando hubiere discusión, por ejemplo, con relación al convenio aplicable, y consecuentemente a los aportes que debieren pagarse.
4– Aun cuando deba admitirse que normas de semejante rigidez sancionatoria deben ser dictadas en procura de controlar la grosera evasión de impuestos al trabajo que entre nosotros campea, hay que dejar constancia, también, que el análisis que debe hacer quien las aplica tiene que ser restrictivo. Esto, porque de lo contrario la punibilidad de infracciones sin dolo (por caso el error en la liquidación) provocaría injusticias innecesarias.
5– Cuando la tipología legal es a la vez tan rígida y tan abierta –cualquier evasión configura infracción punible–, quien intima y/o quien demanda tiene la obligación de denunciar, o tan siquiera mencionar, qué retenciones se pretenden incumplidas, y al menos aproximadamente por cuáles períodos. Tal obligación de buena fe al intimar tiene fuente en la ley sustancial (arts. 63 y 57, LCT) e incluso en la legislación procesal (art. 49 y conc., LPT) y es presupuesto de un derecho constitucional elemental: la defensa en juicio (art. 18, CN). De allí que, si bien en principio no debe pretenderse excesiva formalidad en los requerimientos del trabajador, puesto que el empleador regularmente sabe bien qué es lo que se le intima, puesto que bien sabe qué es lo que está evadiendo. En autos, y dada la vastedad de posibilidades que la norma prevé, al menos debe exigirse al requirente que indique qué tributos, cuotas o aportes cree que no han sido depositados. De lo contrario se tiene a ciegas al intimado.
6– En el sublite, al intimar, al demandar, e incluso al alegar, el actor ha omitido toda referencia respecto de qué retenciones fueron evadidas. Es decir, no ha hecho, a lo largo del curso del proceso, una mínima referencia concreta a qué obligaciones fueron evadidas por el principal. Por ende, habida cuenta de la oscuridad de la demanda en punto a determinar qué aportes y/o tributos estaban siendo indebidamente retenidos, no puede proceder la acción porque violenta de un modo insalvable el derecho de defensa de los demandados.
7– En la especie, el empleador entró en cesación de pagos –primero en concurso, luego con quiebra declarada–, por lo que la empresa cristalizó su pasivo e incluyó los tributos al trabajo no pagados, que se verificaron en aquel proceso y se cancelarán junto al resto de las deudas. Asimismo, hay constancias de la existencia de acuerdos para el pago de deuda de obra social y sindical posteriores al concurso, que aparecen cancelados. Y finalmente, se dictaron sendas resoluciones absolutorias en las causas penales en las que se hace referencia a que las deudas jubilatorias y sociales han sido abonadas mediante un plan de pagos. Tal circunstancia elimina el elemento subjetivo –dolo de evadir– tipificante de la conducta penal allí tentada. Por todo ello, cabe concluir que la deuda con los organismos recaudadores anterior y posterior al concurso aparece como saldada, por lo que la conducta tipificada en el art. 132 bis como punible no se configura en autos.
CTrab. Sala VII (Trib. Unipersonal) Cba. 3/8/07. Sent. N°91“Von Roehrich, Marcelo Rodrigo c/ La Quebrada SRL -Ordinario”
Córdoba, 13 de agosto de 2007
DE LOS QUE RESULTA:
Demanda: A fs. 1/2 comparece Marcelo Rodrigo Von Roehrich e interpone demanda laboral en contra de la empresa La Quebrada SRL, persiguiendo el cobro de la sanción conminatoria establecida por el art. 132 bis, ley 20744, modificada por la ley 25345 por todo el tiempo que la demandada demore en ingresar a los organismos de la Seguridad Social (Anses, obra social Ositac y sindicato Aoita), los aportes a ellos destinados que le fueran retenidos de sus haberes conforme con la normativa vigente. Manifiesta el compareciente que dejó de prestar servicios para la demandada en el mes de diciembre de 2004, en la categoría conductor guarda único de la CCT 241/75, con un básico mensual de $ 1068 al momento de la prestación laboral, el cual fuera incrementado a $ 1511 a partir de mayo del año en curso. Que al momento de la extinción del vínculo laboral, la demandada no ingresó los aportes que fueran retenidos de sus haberes según surge de los informes emitidos por HSBC Máxima AFJP, Aoita y Ositac, configurándose así el hecho previsto por el art. 132 bis, LCT. Que el día 12/4/05 intimó a la demandada en forma fehaciente en los siguientes términos: “Intimo a Ud., para que en el plazo de 30 días de recibida la presente, proceda a acreditar de manera fehaciente el ingreso a los organismos correspondientes de los aportes oportunamente descontados e indebidamente retenidos por Ud. Esta intimación se realiza en el marco del art. 1 dec. 146/01, bajo apercibimiento de las sanciones conminatorias establecidas en el art. 132 bis, LCT, desde el cese de nuestra relación laboral y hasta que cumplimente sus obligaciones en tal sentido, sin perjuicio de las responsabilidades penales que puedan caberle. Queda Ud. debidamente notificado y emplazado bajo apercibimiento de ley.” Que recibió como respuesta por parte de la demandada una notificación con el siguiente texto: “Por carácter de fundamentación fáctica y jurídica rechazo vuestro telegrama Nº 377964962AR haciendo presente que en lo relativo a aportes y contribuciones que se hubieran devengado con carácter previo al 21/12/04, los suscriptos nos encontramos impedidos de dar satisfacción a vuestro requerimiento atento a las expresas disposiciones de la legislación especial que regula el estado de excepción. Respecto a los aportes y contribuciones devengados con posterioridad a la fecha antes aludida se encuentran a disposición las constancias que acreditan el pago de los mismos en un todo conforme con la certificación de servicios y afectación de haberes que oportunamente le fuera expedida”. Es por ello que manifiesta que corresponde a la demandada abonar la sanción conminatoria prevista por el art. 132 bis, LCT, por todo el tiempo que demoren en ingresar los aportes retenidos y no ingresados a los organismos de la seguridad social mencionados ut supra. Amplía demanda: De conformidad con el acta obrante a fs. 19 de autos, tuvo lugar la audiencia de conciliación, oportunidad en que comparece el actor Sr. Von Roehrich y amplía la demanda iniciada en autos, haciéndola extensiva a los socios gerentes de la empresa demandada (La Quebrada SRL), Sres. Juan José Rittatore y Gerardo Héctor Maldonado, persiguiendo se condene a todos los demandados a pagar solidariamente el crédito reclamado en autos, con costas. Manifiesta que la conducta de la demandada puede ser calificada de ilícita ya que se apropió indebidamente de los aportes descontados oportunamente, los cuales debían ser ingresados a los organismos correspondientes. La empresa actuaba como agente de retención e incumplió su cometido legal apropiándose de lo que no era ni nuca pudo ser suyo. A más de ello, se ha configurado la conducta delictiva reprimida en la ley 24769. Es por ello que solicita condene a todos los demandados a pagar solidariamente el crédito reclamado en autos, con costas conforme los arts. 54, 59, 157 y 274, ley 19550. En mérito de lo expuesto, la mencionada audiencia de conciliación fue suspendida. A fs. 54 de autos, tuvo lugar la audiencia de conciliación, oportunidad en que comparecen el actor y el demandado, quienes no se avienen acompañando el accionado memorial de contestación de demanda y de su ampliación, de los que surge: Que el demandado niega en general todos y cada uno de los hechos invocados por el actor en sus escritos de demanda y ampliación, planteando la inexistencia de cada uno de ellos y haciendo presente que sólo han de ser tenidos por ciertos aquellos hechos que fueran motivo de expreso reconocimiento por esta parte. Se opone a la admisibilidad formal de la demanda por entender que el actor incurre en flagrante inobservancia del art. 46, ley 7987, dejando formulada la reserva de casación ante una sentencia adversa. Interpone excepción de defecto legal. Agrega que atento a que la demandada se encuentra en concurso preventivo, el actor debió precisar a qué períodos se refería cuando imputaba el incumplimiento ante los organismos de la seguridad social. Que en razón de lo dicho, la demanda planteada por el actor no les permite oponer la excepción de incompetencia porque de hacerlo estarían dando un salto al vacío. Introduce la cuestión federal y pide la nulidad del decreto de admisibilidad de la demanda al haber incurrido el Tribunal en inobservancia al art. 46, ley 7987, dejando formulada la reserva de casación ante la eventualidad de una sentencia adversa, planteo que se formula como defensa de fondo y requisito de admisibilidad de la excepción que formula. A fs. 57 obra agregado en autos el ofrecimiento de prueba de la actora quien ofrece: confesional, documental, reconocimiento de firmas y autenticidad de la documental, pericial caligráfica subsidiaria, informativa y exhibición. A fs. 75 hace lo propio la demandada quien ofrece: confesional, documental, instrumental, informativa y testimonial. Diligenciadas las que correspondía instruir en la instancia conciliatoria, los autos fueron elevados a esta Sala, que recibió la audiencia de vista de la causa y la prueba oral. Concluida la instancia probatoria, las partes alegaron acompañando informes, por lo que la causa ha quedado en estado de ser resuelta en forma definitiva.
¿Es procedente la sanción conminatoria mensual reclamada por el actor?
El doctor Sergio Segura dijo:
Que –está expuesto en la relación de causa precedente– el actor reclama que el tribunal aplique las sanciones conminatorias previstas por el art. 132 bis, LCT, a la empresa demandada, en razón de que ésta habría retenido aportes de sus salarios que debieron ser depositados en los distintos organismos recaudadores. Y amplía la demanda a los directivos de la empresa, a quienes achaca responsabilidad solidaria por haber desvirtuado el objeto social de la empresa e incumplido con sus obligaciones societarias; todo al calor de los arts. 59, 54, cc y corr., ley 19550. El demandado opone al progreso de la acción la excepción de defecto legal, argumentando su total estado de indefensión en la causa. Dice que la omisión de mencionar los tributos y/o aportes pretendidamente retenidos, le impide defenderse de cualquier manera. Y alega la existencia de un estado de excepción, concretamente su concurso preventivo –luego convertido en quiebra–, que opera como una causal de justificación. Por ser metodológicamente correctos, antes de entrar en el análisis de la situación jurídica propuesta analizaremos la prueba habida en autos; comenzaremos por la colectada en el debate, para luego repasar la producida durante la instrucción. En la audiencia de vista de la causa no se recibieron –por renuncia– confesiones, sí el testimonio cuya declaración ahora se transcribe: Juan Carlos Gregorat: [Omissis]. El cuadro probatorio se complementa con los siguientes elementos colectados en la instrucción: punto 1 a 12 [Omissis]. Antes de ingresar al análisis de la situación desde el punto de vista jurídico, estimo que debe dejarse sentado que la empresa demandada, en escrito de fecha 3/11/06, denunció su quiebra, así como el órgano de sindicatura que había sido sorteado. La sindicatura fue citada, compareció al pleito y produjo alegato de bien probado. En tal pieza informó que las deudas preconcursales de Aoita y Ositac fueron presentadas a verificar y fueron aprobadas. Ahora sí, corresponde adentrarse en el análisis de la situación traída. El art. 132 bis, LCT, tipifica una conducta ilícita del empleador –la retención indebida de aportes del trabajador– que se comete al momento de la extinción del vínculo laboral, se produzca el distracto por la causa que fuere. La norma, incorporada al plexo de la LCT por la ley 25345, se enmarca en la lucha contra la evasión fiscal y tiene neto corte sancionatorio. De entre las muchas aproximaciones doctrinarias posibles seguiremos la de Seco, pues nos parece la que mejor describe las características de la norma. Dice el autor (Vázquez Vialard-Ojeda, Ley de Contrato de Trabajo, T. II, pp. 218 y ss., Rubinzal Culzoni) que la procedencia de la sanción requiere el cumplimiento de requisitos fácticos y jurídicos, a saber: A) que el empleador hubiere retenido aportes del trabajador de la seguridad social, cuotas o contribuciones del sindicato o de la mutual. B) Que hubiere omitido total o parcialmente depositar lo retenido. C) Que tal omisión subsista al momento del distracto. D) Que hubiere una intimación fehaciente del trabajador, por treinta días corridos para que el empleador ingrese los aportes. E) Cumplidos los anteriores requisitos, la sanción conminatoria –igual al sueldo mensual– corre hasta el depósito total de las retenciones. En relación con la sanción que acaba de reseñarse, se ha dicho que es desproporcionada con relación a la falta que penaliza. Alguna doctrina –en mi opinión en forma exagerada– la ha comparado con los salarios continuatorios del art. 3, ley 17258 (El artículo 132 bis… por Eduardo Álvarez, Revista de Derecho Laboral -La Reforma Laboral II, pp. 27 y ss, de Rubinzal Culzoni). Como ha podido verse, la norma, absolutamente rígida en la determinación de la conducta punible, tipifica el acto de evasión como aquel en que el empleador no deposita aportes del trabajador que hubiere retenido. A título meramente de ejemplo detallo que ellos pueden ser: aportes jubilatorios, complementos de PAMI, asignaciones familiares, seguros de vida o incapacidad, cuotas del sindicato y/o del convenio colectivo de trabajo, inclusive de créditos de cajas mutuales y/o cooperativas del trabajador, con las cuales el empleador tuviere convenios para retención por planilla de sueldos. Y digo que es absolutamente rígida, puesto que bastaría –a estar por el texto literal del artículo– la falta de aporte de un peso para que la ilicitud se configurara; ello ocurriría aun cuando hubiere discusión, por ejemplo, en relación con el convenio aplicable y consecuentemente con los aportes que deben pagarse. Aun cuando deba admitirse que normas de semejante rigidez sancionatoria deben ser dictadas en procura de controlar la grosera evasión de impuestos al trabajo que entre nosotros campea, hay que dejar constancia también de que el análisis que debe hacer quien las aplica tiene que ser restrictivo. Esto, porque de lo contrario la punibilidad de infracciones sin dolo (por caso el error en la liquidación) provocaría injusticias innecesarias. La primera aproximación que acaba de esbozarse tiene por finalidad establecer el marco en que debe verse la defensa de defecto legal que han planteado los demandados. Cuando la tipología legal es a la vez tan rígida y tan abierta –cualquier evasión configura infracción punible–, quien intima y/o quien demanda tiene la obligación de denunciar, o tan siquiera mencionar, qué retenciones se pretenden incumplidas, y al menos aproximadamente por cuáles períodos. Tal obligación de buena fe al intimar tiene fuente en la ley sustancial (arts. 63 y 57, LCT) e incluso en la legislación procesal (arts. 49 y conc., LPT) y es presupuesto de un derecho constitucional elemental, la defensa en juicio (art. 18, CN). He dicho muchas veces, por ejemplo en referencia a las intimaciones a registrar en el marco de la ley 24013, que no debe pretenderse excesiva formalidad en los requerimientos del trabajador, puesto que el empleador regularmente sabe bien qué es lo que se le intima, puesto que bien sabe qué es lo que está evadiendo. Pero en este caso particular, y dada la vastedad de posibilidades que la norma prevé, al menos debe exigirse al requirente que indique qué tributos, cuotas o aportes cree que no han sido depositados. De lo contrario se tiene a ciegas al intimado. Es lo que ha ocurrido en autos: el actor ha omitido toda referencia respecto de qué retenciones fueron evadidas: lo hizo al intimar, al demandar, e incluso al alegar. No ha hecho, a lo largo del curso del proceso, una mínima referencia concreta a qué obligaciones fueron evadidas por el principal. A lo dicho hay que sumar que el empleador entró en cesación de pagos. Primero en concurso, luego con quiebra declarada, la empresa cristalizó su pasivo e incluyó los tributos al trabajo no pagados, que se verificaron en aquel proceso y se cancelarán junto al resto de las deudas. Y que hay constancias de la existencia de acuerdos para el pago de deuda de obra social y sindical posteriores al concurso, que aparecen cancelados. Y aún resta por mencionar que las causas penales cuyas resoluciones absolutorias fueron ya mencionadas, hacen referencia a que las deudas jubilatorias y sociales han sido abonadas mediante un plan de pagos, y que tal circunstancia elimina el elemento subjetivo –dolo de evadir– tipificante de la conducta penal allí tentada. Los elementos que he venido relacionando obligan a concluir, primero, que la oscuridad de la demanda en punto a determinar qué aportes y/o tributos estaban siendo indebidamente retenidos, obsta a la procedencia de la acción, porque violenta de un modo insalvable el derecho de defensa de los demandados. Y en segundo lugar, que la deuda con los organismos recaudadores anterior y posterior al concurso aparece como saldada, por lo que la conducta tipificada en el art. 132 bis como punible no se configura en esta instancia. Por ello, la demanda interpuesta debe ser rechazada en todas sus partes. No obstante, y habida cuenta de la dispersión de criterios en relación con el asunto ventilado, sumado a la oscura redacción de la norma en análisis, justifican que las costas del proceso se impongan por el orden en que fueron causadas, pues aparece configurada la hipótesis de excepción del art. 28, LPT. No puede precisarse, por el resultado del pleito, el momento hasta el cual los salarios sancionatorios se devengarían; por tal razón no puede determinarse el contenido económico de la demanda, que por tanto debe ser declarada sin base. Así voto.
Por lo expuesto y las normas legales citadas, el Tribunal
RESUELVE: 1) Rechazar en todas sus partes la demanda promovida por Marcelo Rodrigo Von Roehrich en contra de la empresa La Quebrada SRL y de Juan José Ritattore y Gerardo Héctor Maldonado. 2) Imponer las costas en el orden en que fueron causadas.
Sergio Segura ■
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