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En autos, el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 5 de la Capital Federal, mediante sentencia del 10/3/10, resolvió: I. Condenar a Esteban Joel Sarmiento como coautor del delito de robo agravado por su comisión en lugar poblado y en banda, a la pena de tres años y tres meses de prisión , accesorias legales y costas (CP, arts. 12, 29, inc. 3, 45 y 167, inc. 2; CPPN, arts. 530 y 531); II. Condenar a Esteban Joel Sarmiento a la pena única de tres años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la mencionada precedentemente y de la pena de quince días de prisión –cuya Condicionalidad queda sin efecto– impuesta el 25/11/09 en la causa Nº 1709 del Juzg. Correccional Nº 5 del Departamento Judicial de San Martín (CP, art. 58). Así, el a quo, tuvo por acreditado que “el 29/9/09 aproximadamente a las 18.30, dos jóvenes entraron al local de venta de ropa de niños, situado en […], a fin de apoderarse de dinero, para lo cual intimidaron a las señoras Rojas Duarte y Crespón. Uno ejerció violencia física sobre la primera –dueña del negocio– para que entregara la recaudación, otro custodiaba la puerta desde adentro para que nadie saliera o ingresara, mientras que desde el exterior del local otro joven controlaba el desarrollo del suceso.
Cada uno de los intervinientes cumplió un rol diferente para, en consuno, lograr el objetivo ilícito convenido entre ellos: la obtención del dinero de la caja del comercio. El menor –sobreseído por su edad– abordó a la dueña y para que le entregara el dinero primero la intimidó ordenándole que le diera plata, luego la tomó con fuerza del brazo y del cuello, a modo de abrazo, y la llevó rumbo a la caja. En el trayecto, al tropezar, cayó. Aquél interpretó que se resistía –según lo mencionado por Rojas Duarte– y reaccionó con violencia, levantándola de los cabellos y arrastrándola detrás del mostrador para que le diera los valores exigidos. El cómplice que había ingresado con él controlaba la puerta y para evitar que la clienta, que estaba con su hijo de dos años, saliera, la intimidó con la frase ‘andá para atrás, quedate quieta que lo mato a tu hijo’.
Durante el desarrollo del hecho el tercer participante vigilaba desde la vereda, donde su presencia fue observada tanto por la cliente como por el encargado del edificio al que el local pertenece. La clienta explicó haberlo visto controlar la situación desde afuera, ya que ella miraba para ese lado desde un principio cuando pretendió salir del local, lo que fue frustrado por la amenaza consignada. El portero del edificio lindero, González, sospechó del que operaba de campana al verlo en una actitud inusual en la entrada del edificio que lo alertó. Confirmó su inquietud de inmediato al ver que se lanzó a correr junto a otros dos jóvenes hacia Córdoba luego de escuchar un grito de la propietaria del negocio lindante. Los persiguió convencido de que eran delincuentes y por eso pidió colaboración a un patrullero que pasaba por casualidad.
Continuaron la persecución los policías y él vio la detención de uno a lo lejos. Al volver se lo contó a la damnificada que, junto a la clienta fue a la comisaría”. Mientras que sólo los dos jueces que conformaron la mayoría, consideraron probado que “los asaltantes tuvieron poder de disposición del botín. Era simplemente dinero, tan pequeño y fácil de transmitir de uno a otro, que efectivamente, lo hicieron. Y así es como ese poder de disposición, se materializó en la entrega de una parte de la plata, que terminó esfumada a manos del tercero”. Sobre esa base, el tribunal entendió, por unanimidad, que Sarmiento debía responder como coautor de robo agravado por su comisión en poblado y en banda (CP, arts. 45 y 167, inc. 2) y, sólo por mayoría, que el delito en cuestión había alcanzado su consumación, ya que, a juicio de la votante en disidencia, había quedado tentado (CP, art. 42). Contra dicha resolución interpuso recurso de casación el defensor público oficial y asistiendo al Sr. Esteban Joel Sarmiento, en lo sustancial, con invocación del supuesto previsto en el art. 456, inc. 1, CP, entre otras cosas, cuestionó la calificación legal adoptada por el a quo y el reproche jurídico penal, por entender que nos encontramos frente a un robo simple que quedó en grado de conato (CP, arts. 42 y 164). En tal sentido, adujo, por un lado, que no se probó el sustrato material de la “banda” que como requisito típico exige la agravante del art. 167, inc. 2, CP, en la medida que sólo se acreditó la participación en el hecho de dos personas. Y, por otro lado, que, teniendo en cuenta la dinámica del suceso que se tuvo por probada, no puede afirmarse con certeza apodíctica que los intervinientes en el hecho hubieran dispuesto libremente de parte del dinero que previamente le habían sustraído a la propietaria del comercio, aun cuando al ser detenidos, tras su inmediata persecución policial, se les hubiera secuestrado una suma inferior a la que aquélla dijo haber tenido en la caja.
Durante el término de oficina, previsto por los arts. 465, 1º párr., y 466, CPPN, se presentó el señor fiscal general y solicitó el rechazo del recurso articulado por la defensa, por considerar debidamente acreditados los extremos relativos a la calificación legal negados por el impugnante y por entender que el tribunal de juicio no se encuentra limitado por la pena solicitada por el fiscal y que ello no implica menoscabo alguno para las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso legal. Celebrada la audiencia prevista por el art. 468, CPPN, y la audiencia de conocimiento directo que prescribe el art.41, CP, de lo que se dejó constancia en autos, quedaron las actuaciones en estado de resolver.
1– La noción legal de “banda” exige una actividad organizada, de tres o más personas, para la realización de un delito, ordenada de acuerdo a un plan común previo y efectivizada a través de una división de roles y funciones. Pues esa modalidad operativa se traduce en una mayor peligrosidad para el bien jurídico protegido y en una mayor eficacia delictiva. Circunstancias éstas en las que finca, precisamente, el fundamento de la agravante en cuestión.(Mayoría, Dr. Diez Ojeda).
2– Sólo en la medida en que una pluralidad de sujetos activos actúe coordinadamente, se configura la mayor capacidad de agresión al bien jurídico que castiga la norma en análisis. Sin embargo, “la agravante en cuestión no exige la acreditación de una estructura delictiva organizada permanente, que trascienda al robo, ni que entre sus integrantes exista un acuerdo para cometer una cantidad indeterminada de delitos distintos para el cual se organizaron como una `banda´”. (Mayoría, Dr. Diez Ojeda).
3– En autos, no se ha logrado acreditar que el tercer sujeto al que se alude en la sentencia como “campana” haya participado de algún modo en el hecho que se investiga. Pues la caracterización que hicieran los testigos de su actividad en el marco de la secuencia fáctica global del suceso investigado (desde el arribo de los otros dos sujetos al comercio y hasta que éstos fueran aprehendidos) resulta insuficiente para asignarle la relevancia típica que le atribuyó el a quo. En efecto, al encargado del edificio le pareció “raro” que estuviera “sentado” en el escalón del edificio sólo porque dicho escalón “era muy bajo”. Más allá de eso, tanto él como la cliente que estaba dentro del local dijeron haberlo visto correr tras que la dueña del comercio saliera a la calle gritando. Y todos los testigos, incluida la damnificada, estuvieron contestes en cuanto a que los otros dos sujetos, tras su egreso del negocio, no entablaron contacto físico ni verbal alguno con el tercer individuo en cuestión. (Mayoría, Dr. Diez Ojeda).
4– En tales circunstancias, la afirmación de que el sujeto no habido se encontraba “vigilando” y “controlando” el suceso desde el exterior del local carece de sustento objetivo y aparece como una mera conjetura que sólo encuentra apoyo en la subjetividad de sus postulantes. Tal es la conclusión, aun cuando se haya acreditado que dicho individuo se paró y salió corriendo en el contexto antes aludido. Pues ni siquiera esa conducta alcanza para asignarle a la previa de “estar sentado” en el escalón del edificio contiguo el sentido típico aseverado por el a quo (participación como “campana”). (Mayoría, Dr. Diez Ojeda).
5– Lo anterior es así, en virtud de que, entre las reconstrucciones históricas posibles, las reglas de la lógica y la experiencia no permiten descartar que el tercer sujeto hubiera conocido y llegado a las inmediaciones del comercio con los otros dos y que, ante la toma de conocimiento de su designio delictivo, hubiera decidido mantenerse ajeno, permaneciendo sentado donde lo hizo, en una actitud estereotipadamente inocua, tal vez, inclusive, esperándolos, para finalmente, ante el grito de la víctima, salir corriendo con el propósito de no ser erróneamente vinculado al hecho delictivo. No hay dato objetivo que permita su refutación y, por ende, tampoco hay certeza para aseverar que el tercer sujeto haya realizado algún tipo de aporte al ilícito pesquisado que lo convierta en “el tercer interviniente”.(Mayoría, Dr. Diez Ojeda).
6– Por lo dicho, no se encuentra acreditado siquiera el requisito numérico del sustrato fáctico de la agravante del robo aplicada por el sentenciante de mérito (167, inc. 2°). (Mayoría, Dr. Diez Ojeda).
7– Por análogas razones, tampoco se encuentra acreditado el sustrato fáctico que presupone afirmar que los otros sujetos lograron consumar el robo. En efecto, aun cuando el monto de dinero incautado al tiempo de su inmediata aprehensión haya sido inferior al que la propietaria del local dijo que le había sido sustraído, lo cierto es que tal circunstancia, ponderada en el marco de la dinámica concreta que tuvo el hecho global, no permite inferir, sin hesitación alguna, que los antes nombrados hubieran dispuesto libremente de parte del dinero que habían sacado de la caja registradora (nadie vio maniobra compatible). (Mayoría, Dr. Diez Ojeda).
8– En tal sentido, a partir de la prueba reunida no se puede tener por acreditado que existió una disposición de la parte faltante del dinero durante las pocas cuadras que duró la huida de los otros dos sujetos, con los policías pisándoles los talones y deteniéndolos a dos cuadras. Máxime, cuando, evaluado ex ante, esto es al tiempo de iniciar la huida y sin haber entablado contacto con persona alguna después de haber salido del comercio, tal hipotético descarte no los colocaba en mejor situación para el caso de ser aprehendidos. (Mayoría, Dr. Diez Ojeda).
9– En síntesis, por lo hasta aquí manifestado, el hecho investigado en autos debe ser calificado como robo simple, en grado de tentativa. (Mayoría, Dr. Diez Ojeda).
10–Conforme la descripción de los hechos que se tuvieron por acreditados, la sentencia se encuentra debidamente fundada en cuanto a la aplicación de la figura agravada prevista en el art. 167, inc. 2, CP, y el grado de consumación del robo atribuido al imputado. En efecto, ha fundado debidamente el a quo la intervención en el hecho del individuo que se hallaba fuera del local –que no fue habido–, como también la posibilidad de disposición del dinero robado por parte de los autores, aun por breves instantes. (Minoría, Dr. Hornos).
Resolución
Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs.343/366 vta. por el señor Defensor Público Oficial, doctor Gustavo Martín Iglesias, asistiendo a Esteban Joel Sarmiento, sin costas y, consecuentemente: 1) casar parcialmente los puntos dispositivos I y II de la sentencia de fs. 306/vta. y 310/327 y, en definitiva, condenar al nombrado a la pena de un (1) año de prisión en suspenso –con las costas impuestas en la instancia anterior–, por resultar coautor penalmente responsable del delito de robo, en grado de tentativa, en concurso real con el hecho por el que fuera condenado el 25/11/09 por Juzg. Corrección Nº 5 del Departamento Judicial de San Martín, Pcia. de Bs. As., en la causa Nº 1709, como autor del delito de robo en grado de tentativa (CP, arts. 26, 42, 45, 55, 58 –1º párr., 2º regla– y 164); 2) Tener por compurgada la pena aludida en el punto anterior, en virtud del tiempo de detención que lleva el nombrado (desde el 29/9/09) y, correlativamente, disponer su inmediata libertad, previa constatación de falta de impedimento legal al efecto (CPPN, arts. 470, 530 y 531).
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En la ciudad de Buenos Aires, a los 10 días del mes de junio del año dos mil once, se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente y los doctores Augusto M. Diez Ojeda y Mariano González Palazzo como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, Nadia A. Pérez, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 343/366vta. de la presente causa Nro. 12.335 del Registro de esta Sala, caratulada: «SARMIENTO, Esteban Joel s/recurso de casación»;; de la que RESULTA:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 5 de esta Capital Federal, mediante sentencia del 10 de marzo de 2010, cuyos fundamentos fueron dados a conocer el 17 del mismo mes y año (fs. 306/vta. y 310/327)), resolvió: I. CONDENAR a Esteban Joel Sarmiento como coautor del delito de robo agravado por su comisión en lugar poblado y en banda, a la pena de tres años y tres meses de prisión , accesorias legales y costas (C.P., arts. 12, 29 –inc. 3°-, 45 y 167 –inc. 2°-; C.P.P.N., arts. 530 y 531); II. CONDENAR a Esteban Joel Sarmiento a la pena única de tres años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la mencionada precedentemente y de la pena de quince días de prisión –cuya Condicionalidad queda sin efecto- impuesta el 25 de noviembre de 2009 en la causa nro. 1709 del Juzgado Correccional nro. 5 del Departamento Judicial de San Martín (C.P., art. 58).//-
II. Que, contra dicha resolución, interpuso recurso de casación el doctor Gustavo Martín Iglesias, en su carácter de Defensor Público Oficial y asistiendo al antes nombrado (343/366vta.), el que fue concedido por el «a quo» (fs. 366/vta.) y mantenido en esta instancia (378), sin adhesión del señor Fiscal General doctor Raúl Omar Plée.-
En lo sustancial, con invocación del supuesto previsto en el art. 456 –inc. 1°- del C.P., el recurrente cuestionó la calificación legal adoptada por el «a quo» y el reproche jurídico penal, por entender que nos encontramos frente a un robo simple que quedó en grado de conato (C.P., arts. 42 y 164). En tal sentido, adujo, por un lado, que no se probó el sustrato material de la «banda» que como requisito típico exige la agravante del art. 167 –inc. 2°- del C.P., en la medida que sólo se acreditó la participación en el hecho de dos personas. Y, por otro lado, que, teniendo en cuenta la dinámica del suceso que se tuvo por probada, no () puede afirmarse con certeza apodíctica que los intervinientes en el hecho hubieran dispuesto libremente de parte del dinero que previamente le habían sustraído a la propietaria del comercio, aún cuando al ser detenidos, tras su inmediata persecución policial, se les hubiera secuestrado una suma inferior a la que aquélla dijo haber tenido en la caja.-
Mientras que, con invocación del supuesto previsto en el art. 456 –inc. 2°-, el impugnante solicitó la declaración parcial de nulidad de la sentencia, porque la pena impuesta se apartó de la pedida por el fiscal y, además, porque no fue debidamente fundada y motivada. Al respecto, señaló, por un lado, que el fiscal en su alegato solicitó una pena de tres (3) años de prisión de efectivo cumplimiento por el hecho investigado en autos y el mismo monto punitivo como pena única producto de la unificación de condenas con la pena impuesta por el juzgado en lo correccional del departamento judicial de San Martín. Y, por otro lado, que la violencia física desplegada sobre la dueña del local por el menor no puede ser computada respecto de Sarmiento como circunstancia agravante y que tampoco puede serlo la secuela psicológica que llevó a la nombrada a cerrar su comercio, dada su imprevisibilidad para el sujeto.-
Hizo reserva de caso federal.-
III. Que durante el término de oficina, previsto por los arts. 465, primer párrafo, y 466 del C.P.P.N., se presentó el señor Fiscal General y solicitó el rechazo del recurso articulado por la defensa, por considerar debidamente acreditados los extremos relativos a la calificación legal negados por el impugnante y por entender que el tribunal de juicio no se encuentra limitado por la pena solicitada por el fiscal y que ello no implica menoscabo alguno para las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso legal (fs. 380/384 vta.).-
IV. Que celebrada la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., y la audiencia de conocimiento directo que prescribe el art.41 del Código Penal, de lo que se dejó constancia en autos, quedaron las actuaciones en estado de resolver. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Augusto M. Diez Ojeda, Mariano González Palazzo y Gustavo M. Hornos.-
El señor juez
I. Liminarmente, previo a ingresar al estudio de los agravios planteados por la defensa, corresponde recordar que los tres magistrados de «a quo», en relación las características sustanciales del hecho investigado y sin perjuicio de las particularidades que se destacarán en el acápite siguiente, tuvieron por acreditado que «el 29 de septiembre de 2009 aproximadamente a las dieciocho y treinta horas, dos jóvenes entraron al local de venta de ropa de niños, situado en Montevideo 762 de esta ciudad, a fin de apoderarse de dinero, para lo cual intimidaron a las señoras Rojas Duarte y Crespón. Uno ejerció violencia física sobre la primera –dueña del negocio- para que entregara la recaudación, otro custodiaba la puerta desde adentro para que nadie saliera o ingresara, mientras que desde el exterior del local otro joven controlaba el desarrollo del suceso.-
Cada uno de los intervinientes cumplió un rol diferente para, en consuno, logar el objetivo ilícito convenido entre ellos: la obtención del dinero de la caja del comercio. El menor –sobreseído por su edad- abordó a la dueña y para que le entregara el dinero primero la intimidó ordenándole que le diera plata, luego la tomó con fuerza del brazo y del cuello, a modo de abrazo, y la llevó rumbo a la caja. En el trayecto tropezó, cayéndose. Aquél interpretó que se resistía –según lo mencionado por Rojas Duarte- y reaccionó con violencia, levantándola de los pelos y arrastrándola detrás del mostrador para que le diera los valores exigidos.-
El cómplice que había ingresado con él controlaba la puerta y para evitar que la clienta, que estaba con su hijo de dos años, saliera la intimidó con la frase ‘andá para atrás, quedate quieta que lo mato a tu hijo’.-
Durante el desarrollo del hecho el tercer participante vigilaba desde la vereda, dónde su presencia fue observada tanto por la cliente como por el encargado del edificio al que el local pertenece. La clienta explicó haberlo visto controlar la situación desde afuera, ya que ella miraba para ese lado desde un principio cuando pretendió salir del local, lo que fue frustrado por la amenaza consignada. El portero del edificio lindero, González, sospechó del que operaba de campana al verlo en una actitud inusual en la entrada del edificio que lo alertó. Confirmó su inquietud de inmediato al ver que se lanzó a correr junto a otros dos jóvenes hacia Córdoba luego de escuchar un grito de la propietaria del negocio lindante. Los persiguió convencido de que eran delincuentes y por eso pidió colaboración a un patrullero que pasaba por casualidad. Continuaron la persecución los policías y él vio la detención de uno a lo lejos. Al volver se lo contó a la damnificada que, junto a la clienta fue a la comisaría.»
Mientras que, sólo los dos jueces que conformaron la mayoría, consideraron probado que «los asaltantes tuvieron poder de disposición del botín. Era simplemente dinero, tan pequeño y fácil de transmitir de uno a otro, que efectivamente, lo hicieron. Y así es como ese poder de disposición, se materializó en la entrega de una parte de la plata, que terminó esfumada a manos del tercero».-
Sobre esa base, el tribunal entendió, por unanimidad, que Sarmiento debía responder como coautor de robo agravado por su comisión en poblado y en banda (C.P. arts. 45 y 167 –inc. 2°-) y, sólo por mayoría, que el delito en cuestión había alcanzado su consumación, ya que, a juicio, de la votante en disidencia, había quedado tentado (C.P., art. 42).-
II. Reseñado cuanto precede y teniendo en cuenta que la significación jurídica del suceso investigado viene cuestionada a partir de la falta de acreditación del sustrato material del requisito típico «banda» de la agravante del tipo básico de robo (C.P., art. 164), así como también de aquél que presupone la afirmación del estado del iter criminis alcanzado en la ejecución del delito, comenzaré por analizar si la reconstrucción histórica del hecho en la que se apoya la corroboración de esos extremos en la sentencia impugnada se encuentra suficientemente fundada.-
Se afirmó que, además de Sarmiento y el menor que actuaron en el interior del local, existió un «tercer participante», quien «vigilaba desde la vereda, donde su presencia fue observada tanto por la cliente [Crespón] como por el encargado del edificio al que el local pertenece [González]. La clienta explicó haberlo visto controlar la situación desde afuera, ya que ella miraba para ese lado desde un principio cuando pretendió salir del local».-
Para respaldar dicho aserto, se tuvo en cuenta que, según la versión de lo acontecido que dieran durante la audiencia de debate –cuya reseña obra en la sentencia en crisis-, Crespón dijo que, recién después de haberle sacado el dinero a la dueña del local, «[c]uando el primero [el menor] se acercó a la puerta, ella se corrió y salieron los tres corriendo para el lado de Córdoba». Y que González relató haber visto «que había alguien [el supuesto «tercer interviniente»] sentado en la puerta de entrada del edificio. Le pareció raro porque nadie se sienta allí, ya que es una entrada muy baja. Cuando se fue a acercar, escuchó el grito de la señora del local de al lado y este muchacho se paró y salió corriendo. Como los gritos eran que le habían robado y vio salir corriendo a tres muchachos, los corrió como para que un policía los agarre. Ellos iban por Montevideo, cruzaron Córdoba y siguieron corriendo los tres juntos hasta mitad de cuadra entre Córdoba y Paraguay. Hasta ahí los vio a los tres juntos, tenían media cuadra de ventaja, luego él se desvió.»
Se acotó que «[e]l rápido asalto –de tres a cinco minutos, según Crespón- se desarrolló con clara división funcional entre ellos de la acción ilícita intentada: el menor intimidó a la dueña tanto verbal como físicamente obteniendo el botín; Sarmiento frustró la salida de la clienta Crespón con la grave amenaza de matar a su pequeño hijo y el tercero, prófugo, operaba de sostén, vigilando desde la vereda. Al final los tres huyeron juntos, a la vista de dos testigos: la clienta y el portero. Al final, los dos que estuvieron dentro del local fueron detenidos por los policías, que alertados por aquellos, continuaron la persecución». Se señaló que «[s]alieron sin dificultad con el dinero, charlando apaciblemente entre sí, sin tomar contacto con el tercero que no se acercó a ellos», en prueba de lo cual se destacó que «la damnificada fue elocuente al expresar su indignación por la impunidad que sintió al ver a los dos serenamente conversando entre sí, sin ni siquiera intentar irse rápido del lugar asaltado».
La argumentación reseñada revela, a mi juicio, con palmaria contundencia, que no se ha logrado acreditar en autos que el tercer sujeto al que se alude en la sentencia haya participado de algún modo en el suceso que tuvo por damnificada a Rojas Duarte. Pues, la caracterización que hicieran los testigos de su actividad en el marco de la secuencia fáctica global del suceso investigado (desde el arribo de los otros dos sujetos al comercio y hasta que éstos fueran aprehendidos) resulta insuficiente para asignarle la relevancia típica que le atribuyó el «a quo». En efecto, al encargado del edificio le pareció «raro» que estuviera «sentado» en el escalón del edificio sólo porque dicho escalón «era muy bajo». Más allá de eso, tanto él como la cliente que estaba dentro del local dijeron haberlo visto correr tras que la dueña del comercio saliera a la calle gritando. Y todos los testigos, incluida la damnificada, fueron contestes en cuanto a que Sarmiento y el menor, tras su egreso del negocio, no entablaron contacto físico ni verbal alguno con el tercer individuo en cuestión.-
En tales circunstancias, la afirmación de que el sujeto no habido se encontraba «vigilando» y «controlando» el suceso desde el exterior del local carece de sustento objetivo y aparece como una mera conjetura que sólo encuentra apoyo en la subjetividad de sus postulantes. Debo remarcar que tal es mi conclusión, aún cuando se haya acreditado que dicho individuo se paró y salió corriendo, en el contexto antes aludido. Pues, ni siquiera esa conducta alcanza para asignarle a la previa de «estar sentado» en el escalón del edificio contiguo el sentido típico aseverado por el «a quo» (participación como «campana»). Ello es así, en virtud de que, entre las reconstrucciones históricas posibles, las reglas de la lógica y la experiencia no permiten descartar que el tercer sujeto hubiera conocido y llegado a las inmediaciones del comercio con los otros dos y que, ante la toma de conocimiento de su designio delictivo, hubiera decidido mantenerse ajeno, permaneciendo sentado donde lo hizo, en una actitud estereotipadamente inocua, tal vez, inclusive, esperándolos, para finalmente, ante el grito de Rojas Duarte, salir corriendo con el propósito de no ser erróneamente vinculado al hecho delictivo. No hay dato objetivo que permita su refutación y, por ende, tampoco hay certeza para aseverar el tercer sujeto haya realizado algún tipo de aporte al ilícito pesquisado que lo convierta en «el tercer interviniente» (Cfr. C.S.J.N. in re «Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa -causa N° 1681-» [Fallo en extenso: elDial.com – AA2DB7 ] , C. 1757. XL, rta. el 20/09/05, Fallos: 328:3399, cons. 30).-
Por lo que llevo dicho, considero que no se encuentra acreditado siquiera el requisito numérico del sustrato fáctico de la agravante del robo aplicada por el sentenciante de mérito (167, inc. 2°), ya que, a mi juicio, la noción legal de «banda» exige una actividad organizada, de tres o más personas, para la realización de un delito, ordenada de acuerdo a un plan común previo y efectivizada a través de una división de roles y funciones. Pues, esa modalidad operativa se traduce en una mayor peligrosidad para el bien jurídico protegido y en una mayor eficacia delictiva. Circunstancias éstas en las que finca, precisamente, el fundamento de la agravante en cuestión.-
En otras palabras, sólo en la medida en que una pluralidad de sujetos activos actúen coordinadamente se configura la mayor capacidad de agresión al bien jurídico que castiga la norma en análisis. Sin embargo, aclaro que la agravante en cuestión no exige la acreditación de una estructura delictiva organizada permanente, que trascienda al robo, ni que entre sus integrantes exista un acuerdo para cometer una cantidad indeterminada de delitos distintos para el cual se organizaron como una «banda» (Cfr. mi voto en la causa nro. 8765, «Heredia Dávila, Jorge s/recurso de casación», rta. el 24/11/08, reg. nro. 10.799 de esta Sala IV. De igual opinión: causa nro. 7789 de la Sala II, «Navarro, Sergio Rubén s/recurso de casación», reg, nro. 9916.2, rta. el 27/04/07; causa nro. 7055 de la Sala I, «Benítez, Sergio Rubén s/recurso de casación», Reg. Nro. 9156.1, rta. el 18/02/2008; entre muchos otros).-
II. Por análogas razones, tampoco encuentro acreditado el sustrato fáctico que presupone afirmar que Sarmiento y el menor lograron consumar el robo. En efecto, aún cuando el monto de dinero incautado al tiempo de su inmediata aprehensión haya sido inferior al que la propietaria del local dijo que le había sido sustraído, lo cierto es que tal circunstancia, ponderada en el marco de la dinámica concreta que tuvo el hecho global, no permite inferir, sin hesitación alguna que los antes nombrados hubieran dispuesto libremente de parte del dinero que habían sacado de la caja registradora (nadie vio maniobra compatible).-
En tal sentido, coincido con la votante en disidencia, en cuanto a que a partir de la prueba reunida no se puede tener por acreditado que existió una disposición de la parte faltante del dinero durante las pocas cuadras que duró la huida de Sarmiento y del menor, con los policías pisándoles los talones y deteniéndolos a dos cuadras. Máxime, cuando, evaluado ex ante, esto es al tiempo de iniciar la huída y sin haber entablado contacto con persona alguna después de haber salido del comercio, tal hipotético descarte no los colocaba en mejor situación para el caso de ser aprehendidos.-
En síntesis, por lo hasta aquí manifestado, el hecho investigado en autos debe ser calificado como robo simple, en grado de tentativa, y resulta atribuible a Sarmiento a título de coautor (C.P., arts. 42, 45, 164).-
IV. Si bien la precitada modificación de la significación jurídica del hecho por el que viene condenado el nombrado en estas actuaciones comporta la necesaria y correlativa individualización de quantum punitivo, lo cierto es que, en atención a la preexistencia de la condena impuesta el 25 de noviembre de 2009 por el Juzgado en lo Correccional del Departamento Judicial de San Martín en la causa de su registro nro. 1709, en violación a las reglas del concurso (C.P., arts. 55 y 58–primer párrafo, segunda regla-), corresponde aquí dictar única y primera condena respecto de los hechos objeto de investigación en ambos procesos. Ello es así, toda vez que, al tiempo de comisión del suceso pesquisado en este legajo, el imputado aún no se encontraba cumpliendo pena por el hecho objeto de la condena dictada por la justicia bonaerense.-
No es ocioso recordar que este tipo de «unificación» persigue la finalidad de subsanar la imposibilidad material o procesal de juzgamiento simultáneo de una pluralidad de hechos concurrentes que debieron ser analizados en un mismo pronunciamiento y encuentra su fundamento en que la apuntada circunstancia no puede volverse en contra del imputado, multiplicando el número de condenas computables con consecuencias gravosas para el imputado, tales como impedir que la pena única dictada sea impuesta en forma condicional. Por tal motivo, la sentencia unificadora se considera única condena y al penado como primario, con todas las consecuencias legales que ello implica, tanto en lo relativo a los efectos sustanciales como a los procesales, cuando las normas de tal naturaleza exijan esa condición para gozar de ciertos beneficios o para el reconocimiento de determinados derechos (cfr. mi voto en causa nro. 11.388, «Ortiz, Antonio s/recurso de casación», rta. el 22/03/10, reg. nro. 13.160 de esta Sala IV, con cita de Baigún D.,Zaffaroni E. R. y otros, «Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial», Tomo 2-B, Ed. Hammurabi, 2da. Ed., Bs. As., 2007, pág 54).-
En ese marco, y en cuanto al caso en examen concierne, corresponde precisar que, dada la naturaleza de esta hipótesis de concurso real juzgado en pluralidad de sentencias, el tribunal que impone la pena total puede aplicar su propio criterio dentro de la escala que se indica para la pena total en los arts. 55, 56 y 57 del C.P., sin quedar obligado a respetar como mínimo la pena impuesta por la sentencia ant
