2– Aun cuando el tipo penal no haga expresa mención a las armas “de fuego”, resulta por lo demás evidente que son, sobre todo, ellas las que fueron tenidas en mente por el Legislador al sancionar el art. 166, inc. 2 del Código de fondo, por lo que aunque no estén “expresa y exclusivamente mencionadas”, tampoco están legal y expresamente excluidas. (Voto, Dr. Violini).
3– Si se entendiera que el art. 41 bis, CP, introduce un elemento típico y en función de él eleva la escala penal, la norma en cuestión resultaría inaplicable al caso por inconstitucional, en tanto estaría disvalorando normativamente en forma doble la circunstancia objetiva que fundamenta la incriminación, violentando de este modo el principio de “
4– Si bien es posible asimilar la «peligrosidad» tal como la planteara el fiscal, a la modalidad comisiva, en el caso dicha modalidad no puede descansar en el uso del arma, puesto que precisamente en función de esa doble característica (la utilización del elemento descripto en el tipo penal), la conducta resultó típica y antijurídica. Media aquí un supuesto de doble valoración vedado constitucionalmente (art. 18, CN). (Voto, Dr. Violini).
5– Para destacada doctrina, no existe discusión de que la prohibición de la doble valoración significa –en su forma más simple– que en la determinación de la pena no pueden emplearse ni como circunstancias agravantes ni como atenuantes los elementos del tipo legal, ni los puntos de vista que afectan a cada delito de la misma naturaleza, que han sido tenidos ya en cuenta en la creación del marco legal por el legislador, no pudiéndosela eludir con invocaciones retóricas, tales como vida humana floreciente, hombre en la cima de su creación o anciano vigoroso. (Voto, Dr. Borinsky).
6– Resulta improcedente la argüida infracción a las normas de graduación de la pena por la ponderación de la especie “arma de fuego” como circunstancia agravante tratándose de un robo con armas, ya que el arma de fuego tiene un mayor poder vulnerante que otras que satisfarían la exigencia del tipo legal, por lo que constituye agravante la mayor peligrosidad evidenciada mediante su uso, sin que ello importe una doble valoración de esa circunstancia. (Voto, Dr. Borinsky).
7– “El único requisito establecido en el art. 166 inc. 2, CP, respecto a la variable calificativa de la pena es que el robo se cometa con armas, y en ninguna parte habla de armas de fuego, con lo que el límite impuesto en el art. 41 bis, CP, no era óbice para mantener la agravante aplicada en origen. Pero como las críticas a la norma arreciaron y la jurisprudencia no fue uniforme, el Legislador sancionó la ley 25882, que terminó fijando el sentido y alcance del art. 41 bis en relación con el robo con armas, que manda no aplicar la agravante recogida en origen cuando es un elemento calificante de la figura; por lo que no corresponde computar como agravante genérica de un robo con armas el empleo de un arma de fuego, máxime cuando el fundamento se limita a la mención de su mayor poder vulnerante. (Voto, Dr. Borinsky )
La Plata, 28 de junio de 2007
ANTECEDENTES
1. En lo que interesa destacar, el Tribunal Oral N° 3 de Mercedes condenó a J.C.Z. a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas del proceso por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma de fuego (arts. 41 bis y 166 inc. 2, CP). 2. Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación la defensa oficial, por el cauce previsto en los arts. 448 inc 1, 450, 451 y 454, CPP, con cita de los arts. 18, 75 inc. 22, CN; 11, 15, 168, 171, CPcial.; 40, 41, 41 bis, 164, 166 inc. 2, CP; 1, 106, 210 y 373, CPP. A esos efectos, entiende que el sentenciante ha incurrido en violación a la prohibición de doble valoración, al ameritar en tres oportunidades distintas una misma circunstancia, a saber, la utilización de un arma de fuego. Así, describe que el parámetro mencionado ha sido valorado al momento de encuadrarlo dentro de la tipicidad del art. 166 inc. 2, CP, al aplicar la agravante del art. 41 bis del Código de fondo y, por último, al imponer como pauta agravante “la utilización de una pistola de grueso calibre”. Sin perjuicio de lo expuesto, entiende que al momento de ameritar las pautas mensuradoras de la pena, el
¿Es procedente el recurso interpuesto?
El doctor
1. En lo que respecta a la aplicación del art. 41 bis, CP, en los casos de robo calificado, es doctrina de esta Sala que dado el principio de legalidad restrictiva que informa a todo nuestro sistema penal (art. 18, CN), resulta evidente que si la norma del art. 41 bis sienta una cláusula de exclusión cuando “la circunstancia… ya se encuentra contemplada como elemento constitutivo o calificante del tipo”, no podría negarse que las armas de fuego se encuentran “contempladas” como elemento constitutivo del tipo agravado del art. 166 inc. 2, CP, a punto tal que la inclusión en esa figura de elementos que no son armas en sentido “propio” requirió de una específica elaboración doctrinaria y jurisprudencial en la materia, a efectos de no violentar el mencionado principio de legalidad. Ello significa que aun cuando el tipo penal no haga expresa mención a las armas “de fuego”, resulta por lo demás evidente que son sobre todos ellas las que fueron tenidas en mente por el Legislador al sancionar el art. 166 inc. 2 del Código de fondo, por lo que aunque no estén “expresa y exclusivamente mencionadas”, tampoco están legal y expresamente excluidas. Desde esta óptica, si se entendiera que la norma en cuestión introduce un elemento típico y en función de él eleva la escala penal, la norma en cuestión resultaría inaplicable al caso por inconstitucional, en tanto estaría disvalorando normativamente en forma doble la circunstancia objetiva que fundamenta la incriminación, violentando de este modo el principio de “
El doctor
El desplazamiento de la escala que resulta del voto que abre el Acuerdo en función de la inaplicabilidad del art. 41 bis, CP, y apoyado en la doctrina de la Sala II, se compadece con lo que venimos resolviendo en plurales precedentes, donde, entre otras consideraciones, hemos dicho que: Para Hans Heinrich Jescheck (v. Derecho Penal Alemán, Editorial Bosch, Barcelona, España, T. II, pp. 1201 y 1202), no existe discusión (Ibíd. la cita de Dreher, Bruns, y Jagusch en nota 48) que la prohibición de la doble valoración significa, en su forma más simple, que, en la determinación de la pena, no pueden emplearse ni como circunstancias agravantes ni como atenuantes, los elementos del tipo legal, ni los puntos de vista que afectan a cada delito de la misma naturaleza, que han sido tenidos ya en cuenta en la creación del marco legal por el legislador, no pudiéndosela eludir con invocaciones retóricas tales como vida humana floreciente, hombre en la cima de su creación o anciano vigoroso. Pero, apoyándose en la doctrina del Tribunal Supremo Federal advierte que, no obstante, pueden tenerse en cuenta modalidades de cada una de estas circunstancias, como en definitiva lo hiciera la Suprema Corte –y receptara la Sala III del Tribunal que integro–, en el ejercicio de sus funciones propias, al concluir que resulta improcedente la argüida infracción a las normas de graduación de la pena, por la ponderación de la especie arma de fuego como circunstancia agravante tratándose de un robo con armas, ya que el arma de fuego tiene un mayor poder vulnerante que otras que satisfarían la exigencia del tipo legal, por lo que constituye agravante la mayor peligrosidad evidenciada mediante su uso, sin que ello importe una doble valoración de esa circunstancia (cfr. P. 62.995, P. 69.080, P. 66.381, P. 52.663, P.72.840 y 82.854, entre tantos otros). Ya decía el entonces ministro Rodríguez Villar, el único requisito establecido en el art. 166, inc. 2, CP, respecto a la variable calificativa de la que se viene hablando, desde la sentencia de origen, es que el robo se cometa con armas, y en ninguna parte habla de armas de fuego, con lo que, a mi ver, el límite impuesto en el artículo 41
Con lo que no siendo para más, y dándose por finalizado el Acuerdo, el Tribunal decide dictar la siguiente
SENTENCIA: 1) Declarar procedente el presente recurso. 2) Casar la sentencia impugnada estableciendo que J.C.Z. queda condenado como autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de armas a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas, sin costas de Alzada; 3) Tener presentes las reservas planteadas. Rigen los arts. 18, CN, 168 y 171, CPcial., 40, 41, 41 bis y 166 inc. 2, CP, 106, 210, 373, 448 inc. 1, 450, 451, 454 inc. 1, 456, 458, 460, 530, y 531, CPP, y 14, ley 48.