ROBO

CALIFICACIÓN. Robo con armas. Art. 166, inc. 2, CP. Hecho anterior a la reforma del CP, cometido con arma cuya aptitud para el disparo no fue acreditada. LEY PENAL MÁS BENIGNA. Alcance. Aplicación de oficio 1– La reforma del CP operada por la ley N°25882, al modificar la regla contenida en el art. 166 inc. 2, CP, introdujo agravantes claramente diferenciadas con relación al empleo de armas en el robo. Así, si en el robo se emplea un arma que no sea de fuego (inc. 2), la escala penal es de cinco a quince años de reclusión o prisión. Si se trata de un arma de fuego verdadera y operativa, mínimo y máximo se agravan –respectivamente– en un tercio. En cambio, si se emplea un arma de utilería o un arma de fuego verdadera, pero cuya "aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada", la pena es inferior: de tres a diez años de reclusión o prisión. Por lo que la nueva ley prevé de manera específica este último supuesto, al que reprime con la pena mencionada.

2– De acuerdo con el art. 2, CP, si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito es distinta de la que existe al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplica siempre la más benigna. Este artículo, en su primer párrafo, admite tanto la retroactividad como la ultraactividad de la ley penal más benigna y, por consiguiente, debe aplicarse de oficio por el juez, quien, sea que así actúe, es decir por propia iniciativa o a pedido de parte, no está limitado a que medie determinada etapa procesal, como aquella en la que puede fallar sobre el fondo de la causa.

3– En el marco de la interpretación que antes de la reforma se hacía de las normas vinculadas con el robo con armas, esta hipótesis –es decir, la de robos cometidos con armas cuya operatividad no ha sido acreditada– configuraba el delito de robo simple (art. 164, CP) con la agravante genérica del art. 41 bis y, por ello, debía ser reprimido en función de una escala con un mínimo de un mes y diez días de prisión a un máximo de ocho años de la misma especie de pena. En consecuencia, para supuestos como el de autos, en los que la operatividad del arma utilizada no ha podido tenerse por acreditada, la pena establecida por la ley 25882 –tres a diez años de reclusión o prisión– resulta más gravosa que la solución brindada por el TSJ bajo la vigencia de la anterior ley 20642 abrogada, existente al momento del hecho –6/3/2003–, por lo que corresponde la aplicación de esta última y no (como lo hizo el tribunal) de la nueva ley, vigente recién a partir del 26/4/2004.

16018 – TSJ Sala Penal Cba. 6/6/05. Sentencia Nº47. Trib. de origen: C4a. Crim. Cba. “Peralta, Sebastián Antonio p.s.a. de robo agravado –Recurso de Casación”

Córdoba, 6 de junio de 2005

¿Se ha aplicado erróneamente el artículo 166, últ. párr. del Código Penal, según ley 25882?

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por S. N° 35, de fecha 8/10/04, la C4a. Crim. de esta ciudad resolvió –en lo que aquí interesa– "I) Declarar a Sebastián Antonio Peralta,... co-autor responsable del delito de robo agravado por el uso de arma cuya operatividad no fue acreditada, y autor de violación de domicilio, en concurso real, en los términos de los arts. 166, últ.párr., ley 25882; 2, 1º. párr., 150 y 55, CP, e imponerle al nombrado la pena de tres años de prisión, con costas (arts. 9, 12, 40 y 41, CP; 412, 550 y 551, CPP). II) Unificar la sanción impuesta a Sebastián A. Peralta, ya filiado, en el presente decisorio con la que le impusiera la Excma. C5a. Crim. de esta ciudad, por sent. de fecha 24/10/00, en la pena única de 5 años y 6 meses de prisión, con adicionales de ley y costas, debiéndose efectuar los descuentos que por ley corresponda, a través del cómputo respectivo, una vez que quede firme la presente sentencia (CP., art. 58 y CPP art. 504)....". II. El Sr. asesor letrado Penal del 11° turno, Dr. Gonzalo Ponce de León, interpone recurso de casación al amparo del motivo sustancial (art. 468 inc. 1, CPP), denunciando la errónea aplicación de la ley sustantiva. Postula el contralor jurídico de la resolución, propugnando su corrección en punto a la subsunción legal, por entender que la disposición del art. 164, CP, es más benigna –conforme al art. 2, CP–, rechazando el criterio de la Cámara al encuadrar la conducta en el art. 166, últ. párr., ley 25882. Aclara que la reforma al art. 166, CP, según ley 25882, al establecer que si el robo se cometiere con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, se refiere al arma secuestrada y no apta para su uso específico. Considera que en autos, resulta de aplicación la ley anterior a la 25882, correspondiendo encuadrar el hecho en el art. 164, CP –robo simple–; consecuentemente, modificar la pena impuesta al encartado Peralta, por ser injusta y contraria al art. 2, CP. III. Con relación a la cuestión sometida a análisis, la sentencia exhibe las siguientes constancias: 1. La plataforma fáctica ha quedado fijada de la siguiente manera: "El día 6/3/03, siendo aproximadamente las 23, el imputado Peralta, en compañía de otro sujeto no identificado por la instrucción, se hizo presente en el domicilio sito en [...], con evidentes propósitos furtivos, y previo golpear la puerta de la vivienda, al ser atendido por uno de los moradores de ésta, M.A.I., quien les abrió la puerta, lo amenazaron con un arma de fuego tipo revólver, grande, color negro e ingresaron al domicilio. Una vez allí sustrajeron [...].2. La Cámara calificó legalmente la conducta desplegada en el suceso por el acusado Peralta, en los términos de los arts. 45, 166, últ. párr., 150 y 55, CP, esto es, robo calificado por el uso de arma de fuego no operativa y violación de domicilio, en concurso real. Se aclara que no habiéndose logrado el secuestro del arma utilizada y de conformidad a la jurisprudencia sentada por la Sala en "Roldán Raúl Gustavo", de fecha 30/8/04 y al art. 2, 1º. párr., CP, debe aplicarse el art. 166, CP, en su actual redacción y últ. párr. del mismo, por cuanto resulta más benigna para el imputado. IV. En primer término, corresponde señalar que, una vez declarada abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, este Tribunal tiene la potestad para brindar la solución jurídica adecuada del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por los impugnantes, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el Tribunal a quo en la sentencia de mérito y no se viole la prohibición de la reformatio in peius –arts. 456 y 479, CPP– (TSJ, Sala Penal, "Nardi", S. 88, 19/10/00; "Cuello", S. 39, 10/5/01; "González", S. 66, 27/7/01; "Sársfield Novillo c/ Croce", S. 100, 2/11/01; "Angioletti", S. 122, 27/12/01 -entre otros-. Cfr. Núñez, Ricardo C., "Código Procesal Penal", Lerner, Cba., 1986, p. 484, nota 2; Barberá de Riso, María Cristina, "Manual de casación penal”, Advocatus, Cba., 1997, pág. 23, 26 y 27).1. Como es sabido, en numerosos precedentes (desde "Arce", S. N° 127, 29/10/99; hasta los más recientes “Magallanes”, S. N° 28, 29/4/03; “Farías”, S. N° 59, 3/7/03; “Palacio”, S. N° 72, 25/8/03; “Molina”, S. N° 116, 1/12/03 –entre muchos otros–) destacábamos que la agravante del art. 166 inc. 2, 1er. sup., CP (texto según leyes N° 20642 y 23077), tenía su razón de ser no sólo en la intimidación de la víctima, sino además en el mayor peligro real que corre aquélla ante un objeto que tenga capacidad ofensora, por lo cual es necesario, cuando se trata de un arma propia y utilizada como tal, que la misma se halle en condiciones de operatividad. También decíamos en tales oportunidades que dichos requisitos no concurren cuando se emplean armas verdaderas que por su estado de deterioro no se encuentran en condiciones de ser accionadas (TSJ, Sala Penal, S. Nº 51, 19/11/76, "Oliva"), o bien descargadas (TSJ, Sala Penal, S. Nº 4, 28/2/77, "Utrilla"; S. Nº 36, 5/12/84, "Mansilla"), ya que un arma inepta para disparar, descargada o de juguete puede, al igual que el arma verdadera, apta y cargada, dominar psíquicamente a la víctima, facilitando el apoderamiento al anular su capacidad de resistencia, pero en esos casos ningún peligro se deriva para ella, a diferencia de aquellos en que el peligro existe objetivamente debido a las aptas condiciones de operatividad de un arma real. La reforma del CP operada por la ley N° 25882 (B.O. 26/4/2004), al modificar la regla contenida en el art. 166 inc. 2, CP (texto según leyes N° 20642 y 23077), introdujo agravantes claramente diferenciadas con relación al empleo de armas en el robo. Conforme a dicha modificación, si en el robo se emplea un arma que no sea de fuego (inc. 2), la escala penal es de cinco a quince años de reclusión o prisión. Si se trata de un arma de fuego verdadera y operativa, mínimo y máximo se agravan –respectivamente– en un tercio. En cambio, si se emplea un arma de utilería o un arma de fuego verdadera pero cuya "aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada", la pena es inferior: de tres a diez años de reclusión o prisión. Así, la nueva ley (26/4 del pasado año) prevé de manera específica el supuesto del robo cometido con un arma de fuego verdadera pero cuya "aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada", al que reprime con la pena mencionada. Resulta atinado recordar que a los efectos de la validez temporal de la ley penal, el momento de la comisión del delito es el de la conducta del partícipe en él, pues entonces estaba sometido a la obligatoriedad de la ley. Si la ley penal vigente en el momento del hecho es sustituida por otra, se produce "una sucesión de leyes penales". Ésta supone que entre el momento inicial de la comisión del delito y el momento final de la sentencia o de la subsistencia de la pena, han regido, sucesivamente, en relación a ese delito, dos o más leyes penales. La cuestión de cuál de las leyes sucesivas es la aplicable se resuelve de acuerdo con los criterios de la "ley más severa" y de la "ley más benigna". El criterio de la “ley más severa” funciona para que la nueva ley más gravosa para el imputado no tenga efecto retroactivo. Esto es una consecuencia de la garantía de legalidad (CN, 18), según la cual, con arreglo al lenguaje constitucional, la ley penal no puede tener el sentido de una ley ex post facto o sea de una ley posterior al hecho que empeore la condición del acusado. De acuerdo con el art. 2, CP, si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito es distinta de la que existe al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplica siempre la más benigna. El art. 2, CP, en su 1er. párr., admite tanto la retroactividad como la ultraactividad de la ley penal más benigna. La ley más benigna es la que, en la situación concreta, redunda en mayor beneficio para el individuo. Este beneficio puede tener su origen tanto en las disposiciones de la parte general como de la especial del Derecho Penal y que respecto del imputado se traduce en la aplicación de la ley más benigna sin limitaciones, puede consistir en que el hecho haya dejado de ser delito o que se le castiga menos severamente –como en el caso–. Los efectos de la ley más benigna, así sean los de la ultraactividad de la ley derogada o los de la retroactividad de la ley nueva, se operan de pleno derecho (CP, 2 parágrafo 3). La ley más benigna debe, por consiguiente, aplicarse de oficio por el juez, quien, sea que así actúe, es decir, por propia iniciativa o a pedido de parte, no está limitado a que medie determinada etapa procesal, como aquella en la que puede fallar sobre el fondo de la causa (Núñez, Ricardo C., "Manual de Derecho Penal -Parte Gral- 4ª. ed. actualizada por R. Spinka y F. González, pp. 91-94). 2. En el supuesto bajo examen, el juzgador ha estimado probada la utilización por parte de los imputados de un arma de fuego, para amedrentar eficazmente a sus víctimas, y lograr así más fácilmente su finalidad furtiva, lo que fue corroborado según la forma en que ha quedado fijado el hecho, sin que hayan podido acreditarse las condiciones de operatividad. En el marco de la interpretación que, antes de esta reforma, se hacía de las normas vinculadas con el robo con armas, esta hipótesis –es decir, la de robos cometidos con armas cuya operatividad no ha sido acreditada– configuraba el delito de robo simple (art. 164, CP) con la agravante genérica del art. 41 bis y, por ello, debía ser reprimido en función de una escala con un mínimo de un mes y diez días de prisión a un máximo de ocho años de la misma especie de pena. En consecuencia, para supuestos como el de autos, en los que la operatividad del arma utilizada no ha podido tenerse por acreditada, la pena establecida por la ley 25882 –tres a diez años de reclusión o prisión– resulta más gravosa que la solución brindada por esta Sala bajo la vigencia de la anterior ley N° 20642 abrogada, existente al momento del hecho –6/3/03–, por lo que corresponde la aplicación de esta última y no como lo hizo el tribunal de la nueva ley –vigente recién a partir del 26 de abril del año 2004–. Corresponde entonces encuadrar el ilícito en la figura de robo simple, art. 164, CP, más la agravante genérica del art. 41 bis . Este nuevo cuadro normativo debe a su vez traducirse efectivamente en una reducción del monto de la pena individualizada al encartado Peralta. Así votamos.

Los doctores María de las Mercedes Blanc G. de Arabel y Luis Enrique Rubio adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de casación deducido por el Sr. asesor letrado penal del 11° turno, Dr. Gonzalo Ponce de León y, en consecuencia, casar parcialmente la sentencia impugnada en cuanto dispuso: "I) Declarar a Sebastián Antonio Peralta, ya filiado, co-autor responsable del delito de robo agravado por el uso de arma cuya operatividad no fue acreditada y autor de violación de domicilio, en concurso real, en los términos de los arts. 166 –últ.párr.– (ley 25882), 2 -1er. párr.-, 150 y 55, CP, e imponerle al nombrado la pena de tres años de prisión, con costas (arts.9, 12, 40 y 41, CP; 412, 550 y 551, CPP). II) Unificar la sanción impuesta a Sebastián Antonio Peralta, ya filiado, en el presente decisorio con la que le impusiera la Excma. C5a. Crim. de esta ciudad, por sent. de fecha 24/10/00, en la pena única de 5 años y 6 meses de prisión, con adicionales de ley y costas, debiéndose efectuar los descuentos que por ley corresponda, a través del cómputo respectivo, una vez que quede firme la presente sentencia (CP, art. 58 y CPP art. 504)..." En su lugar, se debe resolver: "Declarar que Sebastián Antonio Peralta, ya filiado, es co-autor penalmente responsable del delito robo simple con la agravante del art. 41 bis y violación de domicilio en concurso real, en los términos de los arts. 45, 164, 41 bis , 150 y 55, CP e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de 2 años y 10 meses de prisión con adicionales de ley y costas (arts. 12, 40 y 41, CP; 550 y 551, CPP). Unificar la presente condena con la impuesta por Sent. N° 50, de fecha 24/10/00, por la Excma. C5a. Crim., de 3 años de prisión en forma de ejecución condicional, por considerarlo coautor responsable de los delitos de robo y violación de domicilio en los términos de los arts. 45, 164 y 150, CP, en la pena única de 5 años y 4 meses de prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 9, 12, 40, 41, 58 del C.P.; 550 y 551, CPP). III. Sin las costas, atento al éxito aquí obtenido (art. 550 y 551, CPP).

Aída Tarditti – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel – Luis Enrique Rubio &#9632;

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