ROBO

Acción constitutiva del robo: Apoderamiento. Consumación y perfeccionamiento del delito. Diferencias. Aniquilación del ámbito de custodia del tenedor. Quebrantamiento del ámbito de custodia general no personal. Perímetro de la vivienda no extensible a la línea de la vereda 1- El apoderamiento, como acción constitutiva del robo, importa un acto material (desplazamiento de la cosa que está en poder de la víctima al autor), sumado al propósito del agente de someter la cosa a su propio poder. Por ello, se ha señalado que el delito se consuma cuando el bien sale de la esfera de poder y de vigilancia del tenedor para pasar a la del delincuente, cualquiera sea el tiempo en que dicho bien se mantenga en su poder de hecho. Así, el autor se apodera del objeto cuando aniquila esa tenencia con intención de someterlo a su poder, pues la libre disponibilidad física de la cosa por parte del reo importa la perfección del delito respecto de su autor, pero no constituye su consumación, la que ya ha sido lograda mediante el desapoderamiento sufrido por la víctima.

2- Se ha señalado que para determinar en qué momento se lesiona esa tenencia, es decir, el poder material que ejerce sobre la cosa quien la tiene, es posible formular reglas generales que, en función de las distintas formas que el poder se manifiesta, o sea, de acuerdo con la manera en que el derecho violado es ejercido sobre la cosa, permiten resolver, en cada caso, si la objetividad material sobre la que recae la conducta ha dejado de ser tenida por la víctima. Sin embargo, puede suceder que la cosa sea tenida por su titular de manera sólo simbólica o representativa, o bien manteniéndola aquel dentro de una esfera o ámbito material en donde se ejerce efectivos poderes de dueño y custodio. En este supuesto y a los fines de establecer qué debe entenderse por aquella esfera, resulta útil analizar, entre otros aspectos, la naturaleza de los objetos sustraídos, es decir, la clase de objetos de la tenencia y el ámbito en el cual el sujeto pasivo ejerce su poderío sobre la cosa, pues esas pautas interpretativas proporcionan un dato que, implícitamente, permite determinar con arreglo a las circunstancias particulares del caso, si efectivamente se ha logrado aniquilar el ámbito de custodia del tenedor.

3- En correlación, autoriza denotar que, aun dentro de la teoría del desapoderamiento, en los supuestos de un ámbito material o real de custodia de cosas muebles que, a su vez, comprende dentro de él otros ámbitos de custodia, el desapoderamiento recién se tiene por consumado cuando el ámbito de custodia general es quebrantado y no el particular.

4- Examinando lo acontecido en el caso, se observa que si bien ha sido fijado un hecho único, éste puede dividirse en dos etapas perfectamente diferenciadas. Un primer momento consistente en el ataque perpetrado por el encartado mediante el empleo de un arma de fuego operativa y cargada, en perjuicio de tres amigos del dueño de casa a quienes desapoderó de efectos personales que portaban consigo (dinero, celulares, llaves del auto). Esos desapoderamientos fueron cometidos en la vía pública y quedaron consumados en el mismo momento en que los objetos se desplazaron de la esfera de poder y vigilancia de sus tenedores para pasar a manos del encartado. El imputado aniquiló esas tenencias con intención de someter los bienes a su poder sin importar la libre disponibilidad física de éstos, pues ello sólo interesa a los fines de la perfección del delito. La consumación se logró con el desapoderamiento sufrido por los damnificados.

5- En las circunstancias supra narradas, aparece el dueño de casa y amigo de las víctimas y al advertir el encartado su presencia, su ambición de bienes ajenos le presentó la factibilidad de un nuevo plan delictivo –como señala la a quo –, emprendiendo nuevamente su ánimo furtivo. Esta vez, los hechos sucedieron dentro de la vivienda de aquél, comenzando allí una segunda etapa del hecho, independiente de la anterior, en la que acontecen los desapoderamientos en contra de los dueños de casa y el hijo de ambos, siendo estos ilícitos los que quedaron tentados debido al arribo de personal policial que aprehendió en flagrancia al encartado logrando el secuestro del arma utilizada y de las res furtiva, ello a partir del pedido de auxilio efectuado por el dueño de casa, circunstancia ajena a la voluntad del autor, que le impidió consumar el desapoderamiento de los moradores.

6- Estos sucesos tentados, ninguna incidencia tuvieron en los desapoderamientos iniciales perfectamente consumados momentos antes, previo al inicio de este segundo tramo del hecho consistente en el ingreso a la vivienda. Repárese en que las tenencias lesionadas en primer término acontecieron en la vía pública fuera del ámbito de control o vigilancia de persona alguna, contrariamente a lo sostenido por el defensor, que pretende extender de hecho la esfera de custodia del dueño de casa afirmando que las tenencias de las víctimas (amigos) se realizaban dentro de un ámbito general donde el dueño de casa también ejercitaba efectivos poderes de dueño. Como concluyó la sentenciante, ello no fue así en el caso, pues la presunta actitud de vigilancia del dueño de casa no existía, ya que, previo a salir de su vivienda, no había advertido la presencia del encartado en el exterior y menos aún el ataque de éste a sus amigos; por ello, con su aparición sólo aumentó el propio riesgo, que fue aprovechado renovando las intenciones furtivas del imputado.

7- El perímetro de la vivienda del dueño de casa en modo alguno puede extenderse hasta la línea de la vereda, pretendiendo un ámbito de tenencia general que absorbe al personal; los límites del domicilio no protegían las distintas tenencias de los objetos personales que las otras víctimas portaban mientras se hallaban en la calle. El ámbito de protección general compuesto por las instalaciones de la morada, con ciertas medidas de seguridad (rejas), evidentemente no amparaba los bienes personales de los ocasionales amigos del dueño de casa mientras se encontraban fuera de la casa a la que arribaron.

TSJ Sala Penal Cba. 23/12/15. Sentencia Nº 1. Trib. de origen:C5a Crim. Cba.“Suárez (o) Rodríguez, Carlos Iván (o) Juan Carlos (o) Sergio Adrián p.s.a. robo calificado con armas –tentativa- etc. -Recurso de Casación” (SAC 1080120)

Córdoba, 23 de diciembre de 2015 ¿Ha sido inobservado el art. 42 del CP, respecto al art. 166 inc. 2° del CP?

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por sentencia Nº 5, de fecha 8 de marzo de 2013, la Cámara en lo Criminal de Quinta Nominación de esta ciudad de Córdoba, mediante su Sala Unipersonal, resolvió: “I. Declarar a Carlos Iván Suárez, ya filiado, autor de los delitos de robo calificado por el empleo de arma de fuego operativa reiterado –tres hechos, en concurso real–, robo calificado por el uso de arma operativa, en grado de tentativa y violación de domicilio, en concurso real, todo en concurso real (arts. 166 inc. 2, segundo párrafo, 150, 42 y 55 del CP) y condenarlo a la pena de siete años de prisión con accesorias legales y costas, con declaración de reincidencia (arts. 12, 40, 41, 29 inc.3º. y 50 CP, 550 y 551 CPP)…”. II. Comparece el defensor del imputado Carlos Iván Suárez y presenta recurso de casación en contra de la citada resolución invocando el motivo sustancial de dicha vía impugnativa (art. 468 inc. 1 CPP). Denuncia la errónea aplicación de lo dispuesto por el art. 164 del CP, en cuanto el a quo entiende que parte del delito atribuido a Suárez (tramo ocurrido fuera de la casa de la familia Magnín-Rodríguez) ha quedado consumado. Reflexiona que si se hubiera interpretado correctamente dicha disposición legal, se debería haber aplicado el art. 42 del CP con respecto a todo el delito y no únicamente con relación a lo ocurrido dentro del hogar de Magnín. Al desarrollar su agravio transcribe el art. 164 del CP, así como jurisprudencia de la CSJN y de este Tribunal, que constituye la doctrina en la que se sustenta el fallo en crisis. Entiende que el tenor literal de la norma en cuestión (art. 164, CP) –conforme el principio de legalidad– describe una acción “apoderarse de una cosa”, distinta a la interpretada por la juzgadora: “desapoderar a otro de una cosa con el fin de apoderarse de ella”. Explica que conforme al texto legal, la acción típica se consuma con el apoderamiento (libre disponibilidad física de la cosa) y no con el mero desapoderamiento junto a la intención de apoderamiento; en este caso, el delito aún está en grado de conato. Refiere que muchos autores de gran autoridad a partir del respeto al texto legal estiman que el apoderamiento exige que el autor no solo despoje a la víctima de la cosa, sino que haya tenido también la posibilidad de disponer de ella, aunque sea por breve tiempo. El aniquilamiento de la tenencia de la víctima es condición necesaria pero no suficiente para considerar consumada la conducta delictiva, pues falta un paso más para ello: la adquisición del poder sobre la cosa por parte del autor. El solo hecho de haber logrado el desapoderamiento constituye tentativa. Precisa que adhiere a esta línea de pensamiento la que también señala que el objeto específico de la tutela del delito en cuestión consiste en mantener incólume, al margen de la arbitraria intervención de terceros, ese vínculo fáctico de poder que efectivamente liga a la persona con la cosa y que se manifiesta en la posibilidad real de disponer materialmente de ella. La disponibilidad no nace mientras ella pueda ser impedida por la víctima, la autoridad u otra persona. Si existe –adita– la posibilidad de recuperar la cosa inmediatamente, no puede esgrimirse que el bien jurídico fue vulnerado en su totalidad. Cita jurisprudencia de la Cámara de Acusación que sostiene que la acción constitutiva de la conducta delictiva necesariamente se integra con el desapoderamiento de la cosa (desde el punto de vista del sujeto pasivo) y con el apoderamiento, toma efectiva de poder sobre ella (desde el punto de vista del sujeto activo). Si ocurre sólo lo primero, estaremos frente a una tentativa. Al enfocarse en el caso de su asistido, subraya que tal como ocurrió la dinámica del hecho, Suárez jamás logró consolidar su poder de hecho sobre los objetos sustraídos (ni siquiera con respecto a los desapoderamientos llevados a cabo en la vereda de la casa de Magnin). Objeta que la sentenciante, al concluir que el delito quedó consumado con relación a los efectos personales sustraídos en la vereda, ha aplicado erróneamente lo dispuesto por el art. 164, CP, pues incluso con relación a dicho tramo del suceso solo hubo desapoderamiento con intención de apoderamiento pero no el apoderamiento que la ley exige para tener por consumado el ilícito. Arguye que “…la interpretación pregonada por la a quo , al haber aplicado un tipo penal inexistente y más gravoso al que establece la ley, vulnera flagrantemente el principio de legalidad… de clara raigambre constitucional (art. 18, CN)” (fs. 274). En subsidio, postula que en caso de que esta Sala interpretara que su reiterada jurisprudencia cuanto la télesis por él pregonada, resultan compatibles con el texto legal, solicita la aplicación al caso de la teoría que él pretende, por tratarse de la más benigna, por aplicación del principio in dubio mitius: frente a dos o más hermenéuticas posibles, no sería viable establecer cuál es la correcta. Aclara que este principio es un derivado del principio de mínima suficiencia de jerarquía constitucional. En síntesis, solicita la corrección de la sentencia impugnada considerando que todo el obrar endilgado a Suárez ha quedado en grado de conato. En consecuencia, al variar el mínimo de la escala penal a tener en cuenta, debe efectuarse una nueva mensuración de la sanción a imponer al acusado, considerando justo una pena no superior a los cuatro años y diez meses de prisión. Efectúa reserva del caso federal. II.1. El defensor se agravia de la errónea aplicación de la ley sustantiva en orden al momento consumativo de los delitos de robo calificado atribuidos a su asistido, rechazando que no se considerara a todos en grado de tentativa. 2. Conforme la plataforma fáctica tenida por acreditada (descripta a fs. 252/254), la sentenciante, adhiriendo a la jurisprudencia de este Tribunal, condenó a Suárez por los delitos de robo calificado por el empleo de arma de fuego operativa reiterado –tres hechos, en concurso real–, robo calificado por el uso de arma operativa, en grado de tentativa y violación de domicilio, en concurso real, todo en concurso real (fs. 264vta./267). 3. La postura de esta Sala sobre la cuestión debatida sostiene (“Fernández”, Sent. Nº 35 del 29/05/1998; “Agüero”, Sent. Nº 99 del 16/11/2000; “Avendaño”, Sent. Nº 26 del 11/11/2005; “ Pancia”, S. Nº 270, 15/10/2009; “Pérez”, S. N° 316, 9/12/2009; “Herther”, S N° 214, 17/06/2015) que el apoderamiento, como acción constitutiva del robo, importa un acto material (desplazamiento de la cosa que está en poder de la víctima al autor), sumado al propósito del agente de someter la cosa a su propio poder. Por ello, se ha señalado que el delito se consuma cuando el bien sale de la esfera de poder y de vigilancia del tenedor para pasar a la del delincuente, cualquiera sea el tiempo en que el mismo se mantenga en su poder de hecho. Así, el autor se apodera del objeto cuando aniquila esa tenencia con intención de someterlo a su poder, pues la libre disponibilidad física de la cosa por parte del reo importa la perfección del delito respecto de su autor, pero no constituye su consumación, la que ya ha sido lograda a través del desapoderamiento sufrido por la víctima (esta ha sido, además, la posición de la Sala con otro integración, en “Heredia, Sent. Nº 17 del 7/5/1971; “Pino”, Sent. Nº 19 del 18/8/1986; “Romero”, Sent. Nº 7 del 15/04/1992, entre otras). Por otra parte, se ha señalado que para determinar en qué momento se lesiona esa tenencia, es decir, el poder material que ejerce sobre la cosa quien la tiene, es posible formular reglas generales que, en función de las distintas formas en que el poder se manifiesta, o sea, de acuerdo con la manera en que el derecho violado es ejercido sobre la cosa, permiten resolver, en cada caso, si la objetividad material sobre la que recae la conducta ha dejado de ser tenida por la víctima (“Agüero”, cit.). Sin embargo, puede suceder que la cosa sea tenida por su titular de manera sólo simbólica o representativa, o bien manteniéndola aquel dentro de una esfera o ámbito material en donde se ejerce efectivos poderes de dueño y custodio. En este supuesto y a los fines de establecer qué debe entenderse por aquella esfera, resulta útil analizar, entre otros aspectos, la naturaleza de los objetos sustraídos, es decir, la clase de objetos de la tenencia y el ámbito en el cual el sujeto pasivo ejerce su poderío sobre la cosa, pues esas pautas interpretativas proporcionan un dato que, implícitamente, permite determinar con arreglo a las circunstancias particulares del caso, si efectivamente se ha logrado aniquilar el ámbito de custodia del tenedor. En correlación, autoriza denotar que, aun dentro de la teoría del desapoderamiento, en los supuestos de un ámbito material o real de custodia de cosas muebles que, a su vez, comprende dentro de él otros ámbitos de custodia, el desapoderamiento recién se tiene por consumado cuando el ámbito de custodia general es quebrantado y no el particular (TSJ, Sala Penal, “Quiroga”, Sent. Nº 98 del 5/8/1999 –en la que se comparte los fundamentos del voto del Dr. Daniel Carrera, in re “Pons”, Sent. Nº 33 del 19/11/1992–). 4. Al analizar lo resuelto por el tribunal de mérito, no se advierte el yerro jurídico que se denuncia. Las críticas del defensor evidencian su disconformidad con la jurisprudencia de la Sala, postulando una doctrina más beneficiosa para su asistido. En efecto, examinando lo acontecido, se observa que si bien ha sido fijado un hecho único, éste puede dividirse en dos etapas perfectamente diferenciadas. Un primer momento consistente en el ataque perpetrado por Suárez mediante el empleo de un arma de fuego operativa y cargada, en perjuicio de D.D.A.C., Gaia y R.C., a quienes desapoderó de efectos personales que portaban consigo (dinero, celulares, llaves del auto). Esos desapoderamientos fueron cometidos en la vía pública y quedaron consumados en el mismo momento en que los objetos se desplazaron de la esfera de poder y vigilancia de sus tenedores para pasar a manos de Suárez. El imputado aniquiló esas tenencias con intención de someter los bienes a su poder sin importar la libre disponibilidad física de éstos, pues ello sólo interesa a los fines de la perfección del delito. La consumación se logró con el desapoderamiento sufrido por los damnificados. En esas circunstancias, aparece Magnín –dueño de casa y amigo de las víctimas– y al advertir Suárez su presencia, su ambición de bienes ajenos le presentó la factibilidad de un nuevo plan delictivo –como señala la a quo –, emprendiendo nuevamente su ánimo furtivo. Esta vez, los hechos sucedieron dentro de la vivienda de Magnín, comenzando allí una segunda etapa del hecho, independiente de la anterior, en la que acontecen los desapoderamientos en contra de Vilma Rodríguez, Horacio Magnin y el hijo de ambos, Gabriel Magnin, siendo estos ilícitos los que quedaron tentados debido al arribo de personal policial, a partir del pedido de auxilio efectuado por el dueño de casa, circunstancia ajena a la voluntad del autor que le impidió consumarlos. Estos sucesos tentados, ninguna incidencia tuvieron en los desapoderamientos iniciales perfectamente consumados momentos antes, previo al inicio de este segundo tramo del hecho consistente en el ingreso a la vivienda. Repárese que las tenencias lesionadas en primer término (DDAC, Gaia y RC) acontecieron en la vía pública fuera del ámbito de control o vigilancia de persona alguna, contrariamente a lo sostenido por el defensor, que pretende extender de hecho la esfera de custodia de Magnin afirmando que las tenencias de las víctimas (DDAC, Gaia y RC) se realizaban dentro de un ámbito general donde Magnín también ejercitaba efectivos poderes de dueño. Como concluyó la sentenciante, ello no fue así en el caso, pues la presunta actitud de vigilancia del dueño de casa no existía, ya que Magnin, previo a salir de su vivienda, no había advertido la presencia de Suárez en el exterior y menos aún el ataque de éste a sus amigos; por ello, con su aparición sólo aumentó el propio riesgo, que fue aprovechado renovando las intenciones furtivas del imputado. El ámbito de custodia de Magnin estaba determinado por el cerramiento de rejas de su vivienda; al momento de presentarse éste en la vía pública, DDAC, Gaia y RC, ya habían sido desapoderados de sus objetos personales. La primera etapa estaba consumada, pues a Suárez nada le restaba hacer para lograr sus fines. Se descarta que la tenencia de efectos personales de los damnificados haya sido dentro de un ámbito de custodia general, pues Magnin no ejercía ningún poderío sobre esos bienes. El perímetro de la vivienda de aquél en modo alguno puede extenderse hasta la línea de la vereda, pretendiendo un ámbito de tenencia general que absorbe al personal; los límites del domicilio no protegían las distintas tenencias de los objetos personales que las otras víctimas portaban mientras se hallaban en la calle. El ámbito de protección general compuesto por las instalaciones de la morada, con ciertas medidas de seguridad (rejas) evidentemente no amparaba los bienes personales de los ocasionales amigos del dueño de casa mientras se encontraban fuera de la casa a la que arribaron para buscar a Magnin para compartir un programa. De allí que los robos en perjuicio de DDAC, Gaia y RC quedaron consumados cuando Suárez aniquiló la custodia personal de los elementos pertenecientes a ellos. En síntesis, hubo dos tramos fácticos: uno acontecido en el exterior del domicilio de Magnin y otro, a continuación, a partir de que DDAC, Gaia y RC, junto a Horacio Magnin son conducidos al interior de la vivienda. Sólo el segundo tramo que comprende las secuencias posteriores es el que no pudo consumarse por el arribo de personal policial que aprehendió en flagrancia a Suárez logrando el secuestro del arma utilizada y de las res furtiva. Por todo ello, voto por la negativa a la presente cuestión. Los doctores Sebastián Cruz López Peña y María Marta Cáceres de Bollati adhieren al voto emitido por la señora Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal.

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Dr. Horacio Carranza en su carácter de defensor del imputado Carlos Iván Suárez. Con costas (arts. 550/551, CPP).

Aída Lucía Teresa Tarditti – Sebastián Cruz López Peña – María Marta Cáceres de Bollati &#9632;

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