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2- El significado “común” o “natural” de las expresiones que aluden a la acción de apoderarse de una cosa en el marco del artículo 164 del Código Penal no exige necesariamente que el sujeto activo, además de desapoderar de la cosa al sujeto pasivo con ese fin mediante su sustracción, obtenga su efectiva disponibilidad material. Ello es así por cuanto en el uso común del lenguaje español la conducta de apoderarse de algo es compatible con la acción de desplegar un poder físico sobre una cosa, tomándola y sustrayéndola del ámbito de custodia del sujeto pasivo sin necesidad de lograr su disponibilidad material.
Córdoba, 12 de marzo de 2012
¿Se han calificado correctamente los hechos al aplicar al caso la figura del art. 166 inc. 2, 1º supuesto del CP en forma consumada?
La doctora
I. Por sentencia N° 25 del 29 de septiembre del año dos mil nueve, la Sala Unipersonal de la Cámara en lo Criminal de Tercera Nominación de esta ciudad dispuso, en lo que aquí interesa, “…Declarar que Julio Alberto Mansilla, ya filiado, es autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el empleo de arma de fuego (art. 166 inc. 2, 1° sup. y 2° párr., CP) e imponerle la pena de siete años y ocho meses de prisión, con declaración de reincidencia, accesorias de ley y costas (arts. 12, 40, 41 y 50 C.P.; 415, 550 y 551, CPP)…”. II. Contra dicha resolución interpuso recurso de casación el Dr. Manuel A. Calderón, en su carácter de abogado defensor del imputado Julio Alberto Mansilla, invocando el motivo sustantivo del art. 468 inc. 1, CPP. Expresa el recurrente que se ha aplicado erróneamente la ley penal sustantiva al encuadrar los hechos probados en la figura de Robo Calificado por el Empleo de Arma de Fuego consumado (art. 166 inc. 2, 1° sup. y 2° párr., CP) en lugar de aplicar esa misma figura en su modalidad tentada, a partir de la puesta en relación de dicha disposición legal con la cláusula general del art. 42, CP. Expresa que el entendimiento del delito de Robo como una figura que se consuma con el desapoderamiento sin necesidad del apoderamiento de la cosa ajena si bien constituye una posición difundida en la doctrina no se condice con el texto legal y las consiguientes exigencias derivadas del principio de legalidad. En efecto, la doctrina local de esta Sala suscribe a la teoría de la ablatio rei, en la cual el delito se perfecciona con el sólo desapoderamiento del sujeto pasivo, al extraer la cosa del ámbito de custodia de su tenedor, sumado a una intención de disponer de ellas, lo cual, por ende, no es necesario que se produzca. Sin embargo, ello no se condice con la acción de apoderamiento contenida en el texto legal que exige además del desapoderamiento de la cosa, su apoderamiento por parte del sujeto activo -y no la mera intención de hacerlo-. Ello por cuanto la acción de apoderarse de una cosa ajena requerida por la figura legal comentada, debe entenderse en un sentido natural y no técnico por integrar una norma penal dirigida a motivar a los ciudadanos comunes. Máxime cuando el legislador no ha señalado expresamente su interés en asignar a ese término un significado particular distinto del que le atribuye el ciudadano común. Tal como, por el contrario, se plantea con las expresiones definidas por el art. 78, CP. Y es claro que si el legislador hubiera querido significar una acción de desapoderamiento, hubiera recurrido a esta expresión y no a la de apoderamiento de la cosa ajena. Así las cosas refiere que en el diccionario de la Real Academia Española la acción de apoderarse es definida como la de hacerse dueño de alguna cosa, expresión esta última que conceptualiza como la condición de quien tiene el dominio o señorío sobre persona o cosa. En ese mismo cuerpo se entiende por dominio, al poder de un sujeto de disponer libremente de lo suyo, y por señorío, al dominio o mando sobre una cosa. Por ende, en un significado normal o natural del término, se apodera de una cosa aquél que teniéndola bajo su dominio, puede disponer libremente de ella. Un poder de disponer que implica una serie de facultades como las de usarla, regalarla a otra persona, cambiarla de color, destruirla, etcétera. De modo que conforme también a la Real Academia Española, disponer implica “…ejercitar facultades de domino de las cosas, enajenarlas o gravarlas, en vez de atenerse a la posesión y disfrute. Testar acerca de ellas…”. En consecuencia, señala, la acción de apoderarse importa la constitución de un estado de cosas que puede estar presente o no con la simple extracción del objeto del ámbito de custodia del tenedor. De modo que, aunque en ciertos casos el sólo desapoderamiento implica el nacimiento de un nuevo ejercicio de poder sobre la cosa -fundiéndose ambos momentos en uno solo- en otras oportunidades, la capacidad de disponer de la cosa no existirá por la sola detentación de la cosa fuera del ámbito de custodia de su tenedor, tornando dirimente analizar las circunstancias particulares del caso para establecer el momento en que las cosas pasan del poder de la víctima al del ladrón determinando la consumación del delito. En definitiva, identificar el apoderamiento con la sustracción de la cosa, importa asignar al término un sentido que no coincide con el de su significado normal y natural, sin que medien razones para hacerlo. Por lo tanto, la teoría de la ablatio rei aplicada al caso no se condice con el significado natural que debe otorgarse al término apoderarse. Luego, surgiendo de la descripción de los hechos consignados que la conducta de Mansilla sólo importó una acción de desapoderarse, su sanción por la figura agravada del art. 166 inc. 2, 1º sup., 2° párr., sólo puede proceder en términos de una tentativa en el marco de la disposición general del art. 42, CP, al no haber consumado el apoderamiento de la cosa requerido por el delito en cuestión. En efecto, los hechos probados sólo dan cuenta de un hecho de desapoderamiento de las cosas ajenas de la víctimas, pero no de uno de apoderamiento de ellas, pues esto último exigiría la disponibilidad material de la cosa por parte del sujeto activo aunque sea por breves instantes. Ello es así por cuanto, si bien tras desapoderar a las víctimas del dinero, Mansilla se dio a la fuga, al hacerlo fue perseguido en forma inmediata y sin solución de continuidad por éstas, quienes lo aprehendieron momentos después juntamente con los policías que llegaron al lugar. En respaldo de ello, transcribe el relato del hecho del requerimiento y los testimonios de Aiza, Sasseroli, Bosco y Sigampa sobre lo ocurrido, de los que entiende, surge con claridad que, en los hechos que se tuvieron por probados, Mansilla nunca tuvo la oportunidad de disponer del dinero que sustrajo debido a la actuación de los damnificados, quiénes corrieron detrás suyo tras los hechos hasta lograr aprehenderlo. Por lo tanto, el delito furtivo atribuido no llegó a perfeccionarse debiendo atribuirse al encausado, sólo en grado de tentativa.III. Adelantamos que el recurso interpuesto no puede prosperar. 1. Esta Sala ha sostenido reiteradamente (“Fernández”, Sent. Nº 35 del 29/5/1998; “Daer”, Sent. Nº 14 del 16/3/1999; “Agüero”, Sent. Nº 99 del 16/11/2000; “Oliva”, Sent. Nº 56 del 2/7/2003 -entre otros-), que el apoderamiento como acción constitutiva del robo importa un acto material (desplazamiento de la cosa que está en poder de la víctima al autor), sumado al propósito del agente de someter la cosa a su propio poder (Cfr. Núñez, Ricardo, Delitos contra la propiedad, Bibliográfica Omeba, 1951, pág. 78, 111; Soler, Sebastián, Tratado de Derecho Penal Argentino, T. IV, ed. T.E.A., 1970, pág. 170/171). Por ello, se ha señalado que el delito se consuma cuando el bien sale de la esfera de poder y vigilancia del tenedor para pasar al del delincuente, cualquiera sea el tiempo en que el mismo se mantenga en su poder de hecho. Así, el autor se apodera del objeto, cuando aniquila esa tenencia con intención de someterlo a su poder, pues la libre disponibilidad física de la cosa por parte del reo, importa la perfección del delito respecto de su autor, pero no constituye su consumación, la que ya ha sido lograda a través del desapoderamiento sufrido por la víctima (Esta ha sido, también, la posición de la Sala, con otra integración, en “Heredia”, Sent. Nº 17 del 7/5/1971; “Pino”, Sent. Nº 19 del 18/8/1986; “Romero”, Sent. Nº 7 del 15/4/1992 -entre otras-). En definitiva, para la consumación del apoderamiento típico, basta con que, en la esfera objetiva, el sujeto activo desapodere de la cosa a la víctima, en tanto, en la esfera subjetiva, tenga el propósito de someterla a su propio poder material, cualquiera sea el objetivo perseguido; sin necesidad de que ese propósito se realice mediante la obtención por parte del sujeto activo de la efectiva disponibilidad de la cosa, pues esto último, importaría en todo caso, el agotamiento del delito ya consumado. Tal interpretación se opone de raíz a la postulada por el recurrente, pues entiende que para la consumación del delito, es necesario que el sujeto activo obtenga la efectiva disponibilidad de la cosa. Y no resulta de recibo contra tal intelección, el argumento central sobre el que éste asienta la interpretación que propone. Esto es, el contenido que pretende asignar al significado “común” o “natural” de la acción de apoderarse de la cosa, señalando que dicha expresión exige, necesariamente, además del desapoderamiento de la cosa del sujeto pasivo con ese fin mediante su sustracción, la obtención de su efectiva disponibilidad material. En efecto, en el uso común del lenguaje español, la acción de apoderarse de algo incluye la noción de “…coger alguien para sí una cosa sin más razón que su voluntad…”, siendo claro que por coger se entiende “…aproximar las manos a algo y moverlas para retenerlo en ellas…” (María Moliner, Diccionario de uso del español, 2° edición, edit. Gredos, Madrid –España-, 2001 pp. 216 y 665). En definitiva, apoderarse de la cosa es compatible con la acción de desplegar un poder físico sobre la cosa tomándola y ya en sintonía con la interpretación de esta Sala, sustraerla de ese modo del ámbito de custodia del sujeto pasivo desapoderándolo de ella. De modo que contrariamente a lo planteado por el recurrente, el uso natural y común de la expresión empleada por el legislador reviste una amplitud claramente compatible con la interpretación sobre el momento consumativo de la figura aplicada al caso realizada por el tribunal de mérito. Y por ende, la aplicación de la figura en cuestión en su forma consumada, en modo alguno puede considerarse reñida con las exigencias del principio de legalidad. El significado de uso natural y común del término en el lenguaje español se ajusta a la interpretación de esta Sala que se cuestiona. Voto pues negativamente en relación con esta cuestión.
Las doctoras
En este estado el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal;
RESUELVE: I. Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Dr. Manuel A. Calderón, en su carácter de defensor del prevenido Julio Alberto Mansilla, contra la sentencia N° 25 dictada el 29 de septiembre de 2009 por la Sala Unipersonal de la Cámara en lo Criminal de Tercera Nominación de esta ciudad.II. Con costas (arts. 550/551, CPP).
