ROBO

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Momento consumativo. Sustracción de efectos personales dentro de ámbito de custodia general. Tenencia simbólica y material. Teoría del desapoderamiento
1– El TSJ Cba. tiene dicho que el apoderamiento como acción constitutiva del robo importa un acto material de desplazamiento de la cosa que está en poder de la víctima hacia el autor, sumado a su propósito de someter la cosa a su propio poder. Por ello, se ha señalado que el delito se consuma cuando el bien sale de la esfera de poder y de vigilancia del tenedor para pasar a la del delincuente, cualquiera sea el tiempo en que se mantenga en su poder de hecho. La libre disponibilidad física de la cosa por parte del reo importa la perfección del delito respecto de su autor, pero no constituye su consumación, que ya ha sido lograda mediante el desapoderamiento sufrido por la víctima.

2– Para determinar el momento en que se lesiona la tenencia es posible formular reglas generales que, en función de las distintas formas en que el poder ejercido sobre la cosa se manifiesta, permiten resolver en cada caso si la objetividad material sobre la que recae la conducta ha dejado de ser tenida por la víctima. Así, cuando el titular del derecho afectado tiene la cosa consigo –mientras la porta o conduce–, el bien jurídicamente protegido se lesiona al serle arrebatado el gobierno de hecho sobre las cosas que tiene, de manera tal que éstas ya no son portadas o conducidas por aquél.

3– Puede suceder que la cosa sea tenida por su titular de manera sólo simbólica o representativa, o bien mantenerla éste dentro de una esfera o ámbito material en donde se ejercen efectivos poderes de dueño y custodio. En este supuesto y a los fines de establecer qué debe entenderse por dicha esfera, resulta útil analizar, entre otros aspectos, la naturaleza de los objetos sustraídos, es decir, la clase de objetos materiales de la tenencia y el ámbito en el cual el sujeto pasivo ejerce su poderío sobre la cosa, pues esas pautas interpretativas proporcionan un dato que implícitamente permite determinar con arreglo a las circunstancias particulares del caso, si efectivamente se ha logrado aniquilar el ámbito de custodia del tenedor. Por otro lado, cabe señalar que aun dentro de la teoría del desapoderamiento, en los supuestos de un ámbito material o real de custodia de cosas muebles que, a su vez, comprende dentro de él otros ámbitos de custodia, el desapoderamiento recién se tiene por consumado cuando el ámbito de custodia general es quebrantado y no el particular.

17353 – TSJ Sala Penal Cba. 26/6/08. Sentencia N° 161. Trib. de origen: C4a. Crim. Cba. “Fornari, Matías Damián y otro p.ss.aa. robo calificado con armas, etc. -Recurso de Casación-”

Córdoba, 26 de junio de 2008

¿Ha aplicado erróneamente el fallo recurrido el art. 55, CP, con respecto a los hechos atribuidos a Oscar Mario Mora?

La doctora Aída Tarditti, dijo:

I. Por sentencia Nº 1 del 9/2/06 la C4a. Crim. Cba., en lo que aquí concierne, resolvió declarar a Oscar Mario Mora autor responsable del delito de violación de domicilio reiterado –tres hechos– y coautor de los delitos de robo calificado por el uso de armas –cinco hechos, uno de los cuales debe ser agravado por la participación de un menor de 15 años de edad– y de resistencia a la autoridad en concurso real, todo en concurso real; y le impuso la pena de 14 años de prisión, con declaración de segunda reincidencia, adicionales de ley y costas (arts. 45, 150, 166 inc. 2, 239, 55, 9, 12, 40, 41, 41 quater, 50, CP; y arts. 412, 550 y 551, CPP). II.1. Con fecha 22/2/06, el acusado Oscar Mario Mora manifiesta su voluntad de impugnar en casación el fallo recaído en su contra. 2. El Sr. asesor letrado, Dr. José Manuel Lascano, comparece a fundar técnicamente la voluntad impugnativa expresada precedentemente por el acusado Oscar Mario Mora. Así, bajo el amparo del motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 2, CPP), se agravia del fallo de marras por entender que ha aplicado erróneamente el art. 55, CP, con relación a los hechos atribuidos a su asistido. Concretamente, sostiene que el a quo consideró que en cada una de las dos sustracciones (la primera en la vivienda de la familia Muñoz Roland, y el otro, en la de la familia Abiatte) se configuraron (empleando armas) dos desapoderamientos (en concurso real) de objetos muebles ajenos. Así, el a quo ha interpretado que en lo de la familia Muñoz Roland se menoscabaron las tenencias que ejercitaban independientemente Carolina y Milagros Muñoz Roland. Y en lo de la familia Abiatte se vulneraron la tenencia que ejercitaba la familia Abiatte en general, y la que ejercitaba la señora Hoffman de Abiatte en particular. Entiende que lo anterior implica sostener que la tutela de la figura de robo recae no sobre la tenencia de bienes muebles sino sobre el derecho de propiedad mismo. Así, como en el caso hubo dos damnificados, otros tantos son los delitos configurados. Este aumento en el conteo de los hechos atribuidos a su asistido (cuatro delitos de robo calificado por uso de armas) implicó una escala punitiva mayor (por aplicación de las reglas del concurso material), lo cual incidió en la pena concreta a él impuesta. En cambio, a su juicio, del análisis de los testimonios sobre cada uno de los hechos en cuestión se desprende la vulneración, en total, de dos ámbitos de custodia, uno por cada hecho. Así, en el primero, ambas hijas de la familia Muñoz Roland se encontraban en la vivienda y –obviamente– tenían todo a su cuidado, inclusive lo que cada una portaba en el interior de la casa, lugar donde se ejecutaron las acciones. A su vez, con mayor precisión, los testimonios concernientes al segundo hecho muestran que no hubo alteración de ninguna tenencia personal. De lo anterior se sigue, al entender del quejoso, que los objetos de ambas familias, inclusive los personales, se encontraban bajo el poder autónomo de quienes –indistintamente– en esos momentos se encontraban en cada domicilio en un espacio común determinado por los límites físicos de cada inmueble. Insiste en que en el contexto del primer hecho, tomar las pertenencias que en esos momentos portaba una de las personas que cuidaba la casa fue un acto más, teñido de la misma trama que cubría a cada una de las secuencias, cuyo objeto fue el apoderamiento de los objetos restantes. Por ello, entiende que corresponde atribuirle a Oscar Mario Mora únicamente dos hechos de robo calificado por uso de armas, y no cuatro, como lo hace el fallo recurrido. Ello repercutirá favorablemente –claro está– en una disminución de la pena a él aplicable. Para tal fin, solicita se tengan en cuenta en su favor edad, grado de instrucción y situación socioeconómica. Además, debe alterarse el peso otorgado a la agravante consistente en la pluralidad de delitos cometidos. Por todo ello, solicita se imponga a su asistido la pena de ocho años de prisión manteniéndose la reincidencia y las accesorias de ley (arts. 40, 41, 12 y 50, CP). III.1. En lo que aquí concierne, el a quo tuvo por acreditado que en el hecho nominado primero sus autores sustrajeron diversos efectos y dinero, que estaban dentro de la vivienda de la familia Muñoz Roland; y que –además– le sustrajeron a Carolina Muñoz Roland su billetera, que tenía consigo cuando estaba en el interior de dicha vivienda. 2.a. A su vez, con respecto al segundo hecho, quedó acreditado que los asaltantes sustrajeron diversos efectos, un arma y dinero que se hallaban en el interior de la vivienda de la familia Abiatte. b. Por otra parte, al dar respuesta a la segunda cuestión, el decisorio especifica que en el nominado segundo hecho los asaltantes también se apoderaron de cadenas y anillos de oro que la Sra. Hoffman usaba en el momento del hecho. IV. El núcleo de la cuestión aquí traída a estudio consiste en indagar si las sustracciones de efectos personales llevadas a cabo en ambos hechos (en el primero, la billetera que tenía Carolina Muñoz Roland; en el segundo, cadenas y anillos de oro que lucía la Sra. Hoffmann) dentro de un ámbito de custodia común brindado por las aludidas viviendas familiares, configuran o no un “hecho independiente” (art. 55, CP) con respecto a las sustracciones de diversos efectos detentados en dichos ámbitos de custodia generales. 1. Al respecto, la Sala tiene dicho (s. Nº 35, 29/5/98, «Fernández»; s. N° 14, 16/3/99, «Daer»; s. N° 99, 16/11/00, «Agüero»; y s. Nº 56, 2/7/03, «Oliva» [N. de E.- Publicado en Semanario Jurídico Nº 1431, Tº 88 -2003-B, p. 521 y www.semanariojuridico.info]) que el apoderamiento como acción constitutiva del robo importa un acto material (desplazamiento de la cosa que está en poder de la víctima al autor), sumado al propósito del agente de someter la cosa a su propio poder (cfr. Núñez, Ricardo, Delitos contra la propiedad, Bibliográfica Omeba, 1951, 78, 111, y Soler, Sebastián, Tratado, Derecho Penal Argentino, T. IV, ed. TEA, 1970, pp. 170/171). Por ello, se ha señalado que el delito se consuma cuando el bien sale de la esfera de poder y de vigilancia del tenedor para pasar a la del delincuente, cualquiera sea el tiempo en que éste se mantenga en su poder de hecho. Así, el autor se apodera del objeto cuando aniquila esa tenencia con intención de someterlo a su poder, pues la libre disponibilidad física de la cosa por parte del reo importa la perfección del delito respecto de su autor, pero no constituye su consumación, la que ya ha sido lograda mediante el desapoderamiento sufrido por la víctima (cfr. Núñez, Ricardo, Tratado, Derecho Penal Argentino, Editorial Bibliográfica Argentina, 1967, pp. 181/182, y Manual de Derecho Penal, Parte Especial, ed. Lerner, 1982, pp. 218, 219 y 227; Soler, ob. cit., pp. 170/171 y 173/178; Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, T. V, ed. Abeledo-Perrot, 1969, p. 435; Sánchez Freytes, Alejandro, Estudio de las figuras delictivas, ed. Advocatus, T. II-A, pp. 28/29 y 33/34). Ésta ha sido además la posición de la Sala, con otra integración (en «Heredia», S. Nº 17, 7/5/71; «Pino», S. Nº 19, 18/8/86; y «Romero», S. Nº 7, 15/4/92, entre otras). 2. Además, en otro precedente de la Sala (s. Nº 17, 23/5/91, «Escudero») se ha señalado que, para determinar en qué momento se lesiona esa tenencia –es decir, el poder material que ejerce sobre la cosa quien la tiene–, es posible formular reglas generales que, en función de las distintas formas que el poder se manifiesta –o sea, de acuerdo con la manera en que el derecho violado es ejercido sobre la cosa–, permiten resolver en cada caso si la objetividad material sobre la que recae la conducta ha dejado de ser tenida por la víctima («Agüero», s. N° 99, 16/11/00). Así, cuando el titular del derecho afectado tiene la cosa consigo, en cuanto la porta o conduce, el bien jurídicamente protegido se lesiona cuando al titular de esa tenencia le es arrebatado el gobierno de hecho sobre las cosas que tiene de manera tal que éstas ya no son portadas o conducidas por aquél. Sin embargo, puede suceder que la cosa sea tenida por su titular de manera sólo simbólica o representativa, o bien manteniéndola aquél dentro de una esfera o ámbito material en donde se ejercen efectivos poderes de dueño y custodio. En este supuesto y a los fines de establecer qué debe entenderse por aquella esfera, resulta útil analizar, entre otros aspectos, la naturaleza de los objetos sustraídos, es decir, la clase de objetos materia de la tenencia y el ámbito en el cual el sujeto pasivo ejerce su poderío sobre la cosa, pues esas pautas interpretativas proporcionan un dato que, implícitamente, permite determinar con arreglo a las circunstancias particulares del caso, si efectivamente se ha logrado aniquilar el ámbito de custodia del tenedor. Resulta pertinente traer a colación, aun cuando las circunstancias fácticas no son idénticas a las acaecidas en el caso de marras, que esta Sala en los autos «Daer» (S. N° 14, del 16/3/99) reparó, para proclamar la inexistencia del apoderamiento como acción constitutiva del robo, en la falta de quebrantamiento del ámbito de custodia general en el que se detentaba la cosa. Al respecto cabe señalar, como ya expresara esta Sala con la actual integración («Quiroga», S. N° 98, 5/8/99), que se comparten los fundamentos del voto del Dr. Daniel Carrera (in re TSJ, Sala Penal S. Nº 33, 19/11/92, «Pons»), quien postula que «aun dentro de la teoría del desapoderamiento, en los supuestos de un ámbito material o real de custodia de cosas muebles que, a su vez, comprende dentro de él otros ámbitos de custodia, el desapoderamiento recién se tiene por consumado cuando el ámbito de custodia general es quebrantado y no el particular». 3. Por tal motivo, si la sentencia tiene por acreditado que los autores del primer hecho desapoderaron a Carolina Muñoz Roland de su billetera cuando ella estaba en el interior de la vivienda familiar, resulta claro que existió un solo desapoderamiento (tanto de los efectos comunes de la familia Muñoz Roland como de los personales de la nombrada), el cual se consumó al quebrantarse el ámbito de custodia general de aquellos bienes: la vivienda familiar. Y lo mismo acontece con respecto al nominado segundo hecho. En efecto, si se tuvo por cierto que sus autores no sólo desapoderaron a la familia Abiatte Hoffmann de efectos comunes que se hallaban en la vivienda familiar, sino que también la desapoderaron a la Sra. Hoffmann de cadenas y anillos de oro que estaba usando en el momento del hecho, resulta claro que en dicho suceso existió también un solo desapoderamiento (tanto de los efectos comunes de la familia Abiatte Hoffmann como de los personales de la Sra. Hoffmann), el cual se consumó al quebrantarse el ámbito de custodia general de aquellos bienes: la mencionada vivienda familiar. Es que en ambos casos confluyeron un ámbito de custodia personal y otro real, toda vez que, si bien algunos de los bienes objeto de los respectivos desapoderamientos eran tenidos consigo por algunos damnificados, las mentadas tenencias se realizaban dentro de una esfera o ámbito material en donde aquéllos ejercitaban efectivos poderes de dueños y custodios. En definitiva, le asiste razón al recurrente en cuanto en cada uno de dichos sucesos no existieron dos hechos independientes (como sostuvo el a quo) sino un único delito de robo calificado por uso de arma (art. 166 inc. 2, 1er. sup., CP). V. Por otra parte, también cabe darle la razón al quejoso en cuanto a que, a pesar de haberse especificado en el fallo de marras que los autores del segundo hecho le sustrajeron a la Sra. Hoffmann efectos que llevaba consigo al momento del hecho (cadenas y anillos de oro), del testimonio de la nombrada (tenido por cierto en dicho decisorio) surge claro que dichos objetos no eran portados por ella en aquella oportunidad sino que se encontraban en el interior de uno de los cajones de la mesa de luz. VI. En consecuencia, a la presente cuestión planteada, voto afirmativamente.

Los doctores María de las Mercedes Blanc G. de Arabel y Luis Enrique Rubio adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de casación deducido por el acusado Oscar Mario Mora, fundado técnicamente por el Sr. asesor Letrado, Dr. José Manuel Lascano. Además, por no basarse en razones exclusivamente personales, el acogimiento del presente recurso también beneficiará al coimputado Matías Damián Fornari, con respecto al nominado segundo hecho (art. 452, CPP). En consecuencia: 1. Casar la s. Nº 1, del 9/2/06, dictada por la C4a. Crim. Cba., en cuanto declaró a Oscar Mario Mora autor responsable del delito de violación de domicilio reiterado –tres hechos– y coautor de los delitos de robo calificado por el uso de armas –cinco hechos, uno de los cuales fue agravado por la participación de un menor de 15 años de edad– y de resistencia a la autoridad en concurso real, todo en concurso real; y le impuso la pena de catorce años de prisión, con declaración de segunda reincidencia, adicionales de ley y costas (arts. 45, 150, 166 inc. 2, 239, 55, 9, 12, 40, 41, 41 quater, 50, CP; y arts. 412, 550 y 551, CPP). Y también en cuanto declaró a Matías Damián Fornari autor responsable del delito de violación de domicilio y coautor de robo calificado por el uso de armas reiterado –dos hechos–, en concurso real, y le impuso la pena de 6 años y 6 meses de prisión con adicionales de ley y costas, revocando la condena de ejecución condicional que le aplicó la C11a. del Crimen de esta ciudad (mediante S. Nº 45 del 26/11/03, y unificó dicha pena con la impuesta por el mencionado tribunal, en la pena única de nueve años y seis meses de prisión con adicionales de ley y costas –arts. 45, 150, 166 inc. 2, 1er. sup., 55, 58, 9, 12, 40 y 41, CP; y arts. 412, 513, 550 y 551, CPP). 2) En su lugar: 2.a. Declarar a Oscar Mario Mora autor responsable del delito de violación de domicilio reiterado –tres hechos– y coautor de los delitos de robo calificado por el uso de armas –tres hechos, uno de los cuales es agravado por la participación de un menor de 15 años de edad– y de resistencia a la autoridad en concurso real, todo en concurso real (arts. 45, 150, 166 inc. 2, 239, 55 y 41 quater, CP), e imponerle la pena de 13 años de prisión. 2.b. Declarar a Matías Damián Fornari autor responsable del delito de violación de domicilio y coautor de robo calificado por el uso de armas reiterado –un hecho– en concurso real (arts. 45, 150, 166 inc. 2, 1er. sup., y 55, CP), imponerle la pena de 5 años y 6 meses de prisión (arts. 9, 12, 40 y 41, CP; y arts. 412, 550 y 551, CPP) y unificar esta pena con la impuesta por la última condena (S. Nº 39 dictada con fecha 13/11/03) en la pena única de 8 años y 6 meses de prisión (arts. 58, CP; y art. 513, CPP). 2.c. Mantener las adicionales de ley y las costas impuestas a ambos en el fallo impugnado, como así también la declaración de segunda reincidencia establecida con respecto a Oscar Mario Mora y la revocación de la previa condena condicional de Fornari. II. Sin costas por lo actuado en esta Sede, en virtud del éxito obtenido (arts. 550 y 551, CPP).

Aída Tarditti – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel – Luis Enrique Rubio ■

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