RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO

Solicitud de remoción de palmeras de fundo contiguo. Violación de la distancia prevista por el art. 2628, CC. Posiciones doctrinarias. Exigencia de acreditar la aptitud para producir daños a la propiedad del reclamante. Falta de acreditación. Rechazo de la demanda 1– El art. 2628, CC, dispone que: “El propietario de una heredad no puede tener en ella árboles sino a distancia de tres metros de la línea divisoria con el vecino”. La interpretación del citado artículo ha dado lugar a distintas opiniones. Un sector, basándose en una interpretación “literal”, afirma que la facultad que la ley acuerda al propietario del fundo vecino para peticionar la extracción no se encuentra condicionada a la existencia concreta de un daño, sino que le basta al actor acreditar el hecho objetivo de la distancia para reclamar.

2– En sentido contrario, se sostiene que la mera presencia de árboles en el espacio delimitado por el dispositivo no es suficiente, sino que debe existir un plus, un efecto (daño, peligro o molestia de cierta importancia). “El buen sentido inspira también el ejercicio regular, razonable o no abusivo del derecho. No se puede hacer valer el derecho subjetivo emergente del dispositivo comentado, sin referencia a un interés (rectius, causa del derecho), merecedor de tutela jurídica”.

3– En la especie, la actora alega que ha acreditado, mediante “pericias e informes periciales”, no sólo las distancias a las que se encuentran las palmeras cuya extracción solicita con respecto del muro medianero, sino también los daños que esos árboles le causan a su propiedad. No obstante, de una valoración integral y en conjunto de la prueba producida surge que la actora no ha podido acreditar con el grado de certeza necesario que ella haya sufrido algún daño cierto o que exista un peligro de daño o una molestia de una envergadura tal que justifique la decisión de ordenar la remoción de las palmeras existentes en el patio de su vecina. Siguiendo la doctrina establecida al respecto por nuestro Máximo Tribunal provincial, la mera violación de las distancias establecidas en el art. 2628, CC, no resulta suficiente para justificar la remoción de árboles o arbustos si éstos no tienen aptitud para producir daños en la propiedad de la actora.

CCC y CA San Francisco, Cba. 23/2/12. Sentencia Nº 2. Trib. de origen: Juzg. 2a. CC San Francisco, Cba. “Celli de Rivoira, Aída Herminia c/ Macchieraldo de Reinero, Graciela María – Ordinario – Expte. 402734”

2a. Instancia. San Francisco, 23 de febrero de 2012

¿Es procedente el recurso de apelación deducido por la demandada?

El doctor Mario Claudio Perrachione dijo:

Estos autos, venidos del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Segunda Nominación de esta ciudad, por concesión a la demandada del recurso de apelación que interpusiera a fs. 208 en contra de la sentencia Nº 204 de fecha 18/5/10, en la que el señor juez resolvió: “I) Hacer lugar a la demanda incoada por la Sra. Aída Herminia Celli de Rivoira y, en consecuencia, condenar a la demandada Graciela María Macchieraldo de Reinero para que en el plazo de diez días remueva las dos palmeras que tiene plantadas en su propiedad sobre el costado oeste a una distancia de 1,05 m y 0,73 m respectivamente del muro medianero, colindante con el costado este del inmueble de propiedad de la actora, bajo apercibimiento de ordenarse su ejecución por ésta y a costa de la demandada (art. 818 in fine , CPC). II) Imponer las costas a la demandada que resulta vencida...”. I. El caso: A fs. 11/15 la señora Aída Herminia Celli de Rivoira promovió demanda ordinaria de daños y perjuicios en contra de la señora Graciela María Macchieraldo de Reinero a fin de que se la condene a remover, dentro del plazo que fije el Tribunal, las dos palmeras que tiene plantadas en su propiedad sobre el costado oeste de aquélla, colindante con el costado este del inmueble de su propiedad, las que se encuentran a una distancia del muro medianero muy inferior a la que estipula el art. 2628, CC. Relata que es propietaria del inmueble inscripto en la matrícula 522.089, sito sobre calle Poeta Lugones de esta ciudad, en el que se encuentra construida su casa habitación, la que colinda con la propiedad de la demandada en la que también se encuentra construida su vivienda familiar. Agrega que en el patio de esta última, inmediatamente a continuación del muro medianero que divide las propiedades, la demandada plantó dos palmeras que han logrado un desarrollo importante, los pájaros que han construido allí sus nidos producen suciedad y malos olores con sus excrementos y huevos, obligando a una limpieza continua e impidiéndole usar el tendedero de ropa. Sostiene que las raíces de esos árboles han puesto en peligro la integridad del muro medianero, apareciendo rajaduras en un placard de material existente en el mismo, lo que demuestra la alteración que viene sufriendo la pared. A fs. 41/43 la demandada, por intermedio de su letrada apoderada, contesta la demanda solicitando el rechazo con costas. Alega que los árboles en cuestión fueron plantados en su propiedad en el año 1993, cuando todavía era un terreno baldío. Agrega que la actora comenzó a construir su vivienda en el año 1995, situándola aproximadamente a 14 m de las palmeras, por lo que no le causaban ningún perjuicio. Niega que los pájaros continuamente ensucien el patio de la actora, y en lo que hace al placard, la palmera tiene raíz pivotante (profunda) no rastrera, por lo que tiene rebrotes radiculares y es una planta limpia. Destaca la fobia de la actora respecto de los árboles, que se demuestra en los permanentes cortes y retiros de aquellos de su propiedad y de sus vecinos, producto de sus constantes reclamos, por lo que, según afirma, la demanda se funda en la intolerancia de la accionante. II. El fallo: Hace lugar a la demanda deducida por Aída Herminia Celli de Rivoira y condena a la demandada Graciela María Macchieraldo de Reinero para que en el plazo de diez días remueva las palmeras en cuestión, bajo apercibimiento de ejecución. Impone las costas a la demandada. III. Los agravios: La demandada los expresa a fs. 222/224. Sostiene que el juez a quo se introdujo en llamada doctrina clásica al considerar que la norma establecida por el art. 2628, CC, es objetiva y que, por lo tanto, por la sola existencia de las palmeras a una distancia menor a la que dispone ese artículo resuelve la cuestión independientemente de la inexistencia de daños a la parte actora. Agrega que sólo aquellos árboles o arbustos que tienen aptitud para producir daños en la propiedad justifican la legitimación de un pedido con base en lo normado por el artículo citado. Asevera que la actora no acreditó la existencia de los daños que le provocarían los árboles cuya remoción solicita, por lo que deberá revocarse la sentencia en crisis y se deberá rechazar la demanda con costas a la actora en ambas instancias. La actora– apelada a fs. 226/228 v. contestó el traslado de esa expresión de agravios y solicitó el rechazo del recurso de apelación deducido por la demandada con costas. IV. La solución: La demandada–apelante se agravia de lo dispuesto por el juez a quo , argumentando que para que sea procedente la petición de extracción de árboles de un fundo vecino no es suficiente con acreditar que ellos se encuentran ubicados a una distancia menor a la que dispone el art. 2628, CC, sino que es necesario, además, que el peticionante acredite la existencia de un daño concreto. Agrega que la actora no cumplió con este último recaudo y, en consecuencia, debe revocarse la sentencia impugnada y rechazarse la demanda deducida en su contra. Que el art. 2628 Ib., dispone que: “El propietario de una heredad no puede tener en ella árboles sino a distancia de tres metros de la línea divisoria con el vecino”. La interpretación del artículo supra transcripto ha dado lugar a distintas opiniones. Un sector, basándose en una interpretación “literal”, afirma que la facultad que la ley le acuerda al propietario del fundo vecino para peticionar la extracción no se encuentra condicionada a la existencia concreta de un daño, sino que le basta al actor acreditar el hecho objetivo de la distancia para reclamar. (C2a. CC Cba, in re: “Márquez de Díaz Aída c/ Pedro Alejo Leonardi – Ordinario, Sent. N° 54, 20/12/83). En sentido contrario se sostuvo que la mera presencia de árboles en el espacio delimitado por el dispositivo no es suficiente, sino que debe existir un plus, un efecto (daño, peligro o molestia de cierta importancia). En ese orden de ideas se sostiene que “El buen sentido inspira también el ejercicio regular, razonable o no abusivo del derecho. No se puede hacer valer el derecho subjetivo emergente del dispositivo comentado, sin referencia a un interés ( rectius , causa del derecho), merecedor de tutela jurídica (TSJ, Sala Civil Córdoba, 30/5/91, Sentencia N° 18, “Bisio de Gotusso María Teresa del Valle c/ Lidita Zurbriggen de Castañeda – Daños y Perjuicios – Recurso de revisión”, Semanario Jurídico N° 844, 4/7/91, p. 208). La demanda de retiro de árboles o arbustos por la mera violación de las distancias reglamentarias, sin invocación de algún daño cierto, riesgo o peligro de daño, molestia de cierta intensidad, inconveniente de envergadura u otros, no merece ser aceptada (ibídem). En la especie la actora alega que ha acreditado mediante “pericias e informes periciales”, no sólo las distancias a las que se encuentran las palmeras cuya extracción solicita con respecto del muro medianero, sino también los daños que esos árboles le causan a su propiedad. De las constancias de autos surge que el cuadernillo de pruebas de la actora fue extraviado, razón por la cual el tribunal con fecha 13/4/09 ordenó rehacer aquel cuadernillo emplazando a las partes y a los peritos designados en autos: Ing. Civil Eduardo Jofre e Ing. Agr. Josefina Molina para que acompañasen las copias que obraren en su poder relativas a la presente causa. A fs. 142 se acompañó copia del informe de la perito Ing. Agr. mencionada, donde esta última describe minuciosamente las características de las palmeras en cuestión, pero dicho dictamen nada aporta respecto de eventuales “daños” que, por la ubicación de esos árboles, se habrían producido o podrían producirse en la propiedad de la actora. El perito ingeniero civil Eduardo Jofre manifestó, a fs. 145, que no tiene en su poder copias y/o documentación alguna sobre estos autos; por lo que las únicas constancias referidas a la pericia que aquél realizara en esta causa son el croquis de fs. 136, en el que se limita a detallar la ubicación de las palmeras; y el escrito de fs. 138 en el cual el perito oficial responde a los puntos de ampliación de la pericia de que se trata. De la lectura del último de los escritos mencionados surge que el mismo se refiere exclusivamente a una de las palmeras, a la cual se identifica con la letra “A”. Respecto de esta palmera el perito concluye que: “En virtud de que no se han detectado síntoma alguno (fisuras, cedimientos, etc.), a que posee el frente norte liberado para desarrollar sus raíces y a la mayor distancia al muro, se estima que la incidencia del crecimiento de la palmera “A” sobre la pared colindante en el mediano y largo plazo son casi nulas”. Además, en ese escrito el experto informa: “...el cuestionario requería saber la relación entre la rajadura (la única que se constató) con las palmeras, entonces la palmera “A” no tiene incidencia alguna sobre esa rajadura localizada en el encuentro de muros descripta en el informe pericial original” (ibídem). En conclusión, de conformidad con una valoración integral y en conjunto de la prueba producida en autos, entiendo que la actora no ha podido acreditar con el grado de certeza necesario de que ella haya sufrido algún daño cierto, o que exista un peligro de daño o una molestia de una envergadura tal que justifique la decisión de ordenar la remoción de las palmeras existentes en el patio de su vecina Graciela María Macchieraldo de Reinero. Ello es así, puesto que, siguiendo la doctrina establecida al respecto por nuestro Máximo Tribunal provincial en el fallo supra citado, la mera violación de las distancias establecidas en el art. 2628, CC, no resulta suficiente para justificar la remoción de árboles o arbustos, si ellos no tienen aptitud para producir daños en la propiedad de la actora. Que atento a la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre la cuestión controvertida en esta causa, las costas deben imponerse por el orden causado (art. 130 in fine , CPC). Voto por la afirmativa.

El doctor Víctor Hugo Peiretti adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

A mérito del acuerdo que antecede,

SE RESUELVE: 1. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada; y en consecuencia revocar la sentencia de primera instancia y rechazar la demanda incoada por la actora: Aída Herminia Celli de Rivoira en contra de la señora Graciela María Macchieraldo de Reinero. 2. Imponer las costas, en ambas instancias, por el orden causado y no regular honorarios a los letrados intervinientes en esta oportunidad.

Mario Claudio Perrachione – Víctor Hugo Peiretti &#9632;

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