RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES (Reseña de fallo)

Traslado de menores a otro país por el progenitor que ejerce la guarda. Autorización del otro progenitor. PRUEBA. CARGA DE LA PRUEBA. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Residencia habitual. Convenio de La Haya. Excepción: Falta de demostración del “grave riesgo” que implica la restitución. Retención ilícita. Configuración Relación de causa De las constancias de la causa resulta que el progenitor solicitó la restitución de sus dos hijas a España denunciando que en setiembre del 2012 existió un traslado ilícito a la Argentina por parte de la madre de las menores; solicita la restitución internacional conforme Convención de La Haya de 1980. La recurrente se agravia porque, según sostiene, existe en el fallo recurrido un inequívoco apartamiento de las normas del derecho internacional. Ello por cuanto la Vocalía I del Tribunal del Familia de Jujuy resolvió tener por acreditado que el traslado a la Rep. Argentina de las menores G. y A. S. A. con residencia en Tarragona, España, es ilícito y contrario a la normativa legal vigente del país requirente y, en su mérito, ordenó su inmediata restitución a aquel país, disponiendo la correspondiente notificación a la autoridad central argentina. Ordenó que dicho traslado deberá hacerse efectivo de manera ineludible bajo la guarda y protección de su madre debido a la corta edad de las menores y el vínculo inescindible existente entre ambas. Para así resolver, consideró que el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores ha tenido por finalidad la protección del menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita. Advirtió que, al contestar el traslado, la madre no presentó prueba alguna del consentimiento expreso del progenitor al traslado de las menores. Consideró que el padre ha demostrado presentar arraigo suficiente en su país de origen, relación laboral estable y vivienda para asegurar a las niñas las condiciones imprescindibles para un desarrollo saludable. Entendió evidente que el grupo familiar tenía fijada su residencia en Sant Carles de la Rápita, Tarragona, España, en donde se formalizó un convenio que representa el interés de todas las partes involucradas, ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Tortosa, España, que es el juez natural, y en donde las partes deben acudir para dirimir sus conflictos y decidir sobre lo más conveniente para el interés de las menores, de nacionalidad española, lo que amerita que las partes se sometan a la jurisdicción mencionada, por lo que ordenó el inmediato reintegro de las menores a su país de origen. En contra de este pronunciamiento, la progenitora interpuso recurso de inconstitucionalidad por sentencia arbitraria. Señala la existencia de un perjuicio actual, pues si quedara firme la sentencia recurrida, se deberá separar a las menores de su madre, lo que causará a las niñas un terrible daño al ser la única persona con quien han convivido desde su nacimiento, porque la recurrente se encuentra imposibilitada de viajar a España debido a las denuncias penales que el progenitor de la niña radicó en su contra, la falta de arraigo en aquel país y la carencia de ingresos suficientes para afrontar el pago de los onerosos gastos de justicia que deberá abonar para ejercer la defensa en aquel país. Señala que se omitió considerar que el convenio regulador firmado por ambas partes ante el juez competente y homologado, es ley particular para las partes. Asimismo que se violó lo preceptuado por el art. 3 de la Convención, porque las menores no fueron trasladadas ni retenidas ilícitamente, ya que el derecho de custodia fue convencionalmente acordado a la madre, es decir, el actor voluntariamente le cedió el derecho de custodia en forma exclusiva, y ella se limitó a ejercer tal derecho fijando la residencia de las niñas en Argentina, pues, conforme art. 5 de la Convención de La Haya, el derecho de custodia comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y el decidir sobre su lugar de residencia. Como consecuencia del ejercicio del derecho de custodia de la madre, el Sr. S. S. carece de legitimación activa para demandar la restitución de las menores. La defensora oficial de Pobres y Ausentes en representación del Sr. M. S. S., solicita su rechazo por los fundamentos que esgrime. A fs. 68/73 vta. contesta el traslado la defensora de Menores e Incapaces, quien solicita el rechazo del recurso. A fs.77/81 vta. de autos se expidió la Sra. Fiscal General Adjunto aconsejando rechazar el recurso, por lo que la causa se encuentra en estado de resolver. Doctrina del fallo 1- En el caso, no está en discusión que la residencia habitual de las menores estaba en España y que su madre ejercía su custodia. Sin embargo, ésta –como bien valoró el a quo – no acompañó prueba de la autorización paterna para cambiar tal residencia a la Argentina, siendo quien tiene la carga de la prueba de que el traslado ha sido consentido. Y si bien conforme convenio regulador del divorcio se atribuyó la guarda y custodia de la menores a su madre, fue “sin perjuicio de la patria potestad compartida que ostentan ambos progenitores sobre las menores”. De lo que resulta que el hecho de que la madre de las menores haya ejercido su custodia, de ninguna manera le daba libertad de trasladarlas y modificar su residencia habitual sin el consentimiento del padre. 2- No puede dejar de valorarse el detalle con que el convenio realizado ante el juez español reguló los derechos y obligaciones de las partes, ni la premura con la que actuó el progenitor al denunciar el traslado irregular. Tampoco que la madre cambió un régimen de visitas fijado judicialmente de manera unilateral. Tal conducta ilícita es reprochable y no puede ser convalidada o premiada. 3- Cabe concluir que se está ante una retención ilícita de las menores, pues otra interpretación ni es acorde a nuestro derecho ni al derecho español, porque no se otorga al custodio la facultad de decidir unilateralmente la salida al extranjero del menor. 4- Entonces, acreditada la ilicitud a la que el Convenio supedita la operatividad del procedimiento de restitución, tampoco se invocó ni acreditó el “grave riesgo” que justifica la excepción prevista en la Convención de La Haya cuando quien debe probar la existencia de estas causales es el sustractor, quien puede acompañar pruebas tendientes a demostrar la inconveniencia del retorno de las menores a su residencia habitual, circunstancias que deben ser analizadas con criterio restrictivo. Así se dijo: “A tal fin, es menester tener en consideración que el mencionado convenio determina como principio la inmediata restitución del menor y, en consecuencia, las excepciones a dicha obligación son de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad del convenio”. 5- El presente proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia del niño, sino que lo debatido en autos trata de una solución de urgencia y provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia del menor por ante el órgano competente del lugar de residencia habitual con anterioridad al traslado, desde que el propio Convenio prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícita y ello no se extiende al derecho de fondo. Por ello no se advierte el perjuicio actual que la recurrente invoca, puesto que la sentencia resuelve la restitución de las menores al lugar de residencia habitual, no trata ni la custodia ni el régimen de visitas, trámite que debe realizarse de manera urgente a fin de no consolidar la situación irregular. 6- El “interés superior del niño” es el primero en la jerarquía de valores del Convenio de la Haya y un principio de interpretación de éste pues se considera que “su mejor interés es regresar a su lugar de residencia habitual donde las autoridades judiciales de ese Estado podrán decidir cuál de las dos partes debe ejercer la custodia y cuál debe gozar de los derechos de visita y, en su caso decidir sobre la reubicación del niño”. Resolución 1) Rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto en autos. 2) Imponer las costas a la recurrente vencida. STJ San Salvador de Jujuy. 12/8/14. Expte. Nº 10.434/14. Trib. de origen: Trib. de Fam., Vocalía N°1 Jujuy. “Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en el Expte. N° C-005349/13 (Tribunal de Familia- Vocalía Nº 1) Exhorto/Oficio Ley Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores – España: S. S. M. c/ A. M., L. I.”. Dres. Sergio Marcelo Jenefes, Sergio Ricardo González, Clara Aurora De Langhe de Falcone, José Manuel del Campoy y María Silvia Bernal &#9632; RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Fallo completo San Salvador de Jujuy, República Argentina, a los doce días del mes de agosto del año dos mil catorce, los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia, Dres. Sergio Marcelo Jenefes, Sergio Ricardo González, Clara De Langhe de Falcone, José Manuel del Campo y María Silvia Bernal, bajo la presidencia del nombrado en primer término, vieron el Expte. Nº 10.434/14, caratulado: “Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en el expte. N° C-005349/13 (Tribunal de Familia- Vocalía Nº 1) Exhorto/Oficio Ley Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores – España: S. S. M. c/ A. M., L. I.”. El Dr. Jenefes dijo: La Vocalía I del Tribunal del Familia resolvió tener por acreditado que el traslado de las menores G. y A. S. A. hacia la República Argentina, con residencia en Tarragona -España, es ilícito y contrario a la normativa legal vigente del país requirente y en su mérito, ordenó la inmediata restitución de las mismas a España –lugar de su residencia habitual sito Tarragona España-, disponiendo la correspondiente notificación a la autoridad Central Argentina. Ordenó que dicho traslado deberá hacerse efectivo de manera inevitable bajo la guarda y protección de su madre debido a la corta edad de las menores y el vínculo inescindible existente entre ambas. Para así resolver, en lo que aquí interesa, consideró que el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ha tenido por finalidad la protección del menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita. Luego de reseñar la normativa vigente consideró que, al abrir la causa a prueba, se tuvo en miras garantizar el derecho de defensa de las partes. Valoró que el tribunal tomó impresión de visu del padre de las menores. Asimismo advirtió que, al contestar el traslado, la madre no presentó prueba alguna del consentimiento expreso del progenitor al traslado de las menores. Asimismo que las revocaciones agregadas en autos dan cuenta de que las autorizaciones para salir de España del padre a la madre con las niñas, sólo tenían un fin y/o motivo determinado. Esto es que eran temporales y no permanentes. Y si alguna duda existiera al respecto –sostuvo- que ante ella surge prístina la operatividad de la Convención. Agregó que las menores han sido evaluadas y observado el régimen de visitas por el equipo técnico del Tribunal de Familia, en donde se ha podido comprobar que la relación paterno filial es saludable, afectuosa y que la misma debe continuar ya sea, en forma personal o bien a través de Internet, con los mecanismos técnicos vigentes en la actualidad. Y teniendo presente la escasa edad de las menores deviene en innecesario ahondar aún más en esta relación ya que es positiva, entendiendo debe descartarse los supuestos de excepción previstos en el art. 13 y cs. de la Convención. Consideró que el progenitor ha demostrado presentar arraigo suficiente en su país de origen, relación laboral estable y vivienda para asegurar a las niñas las condiciones imprescindibles para un desarrollo saludable. Entendió evidente que el grupo familiar tenía fijada su residencia en Sant Carles de la Rapita, Tarragona –España- en donde se formalizó un convenio que representa el interés de todas las partes involucradas ante el juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Tortosa –España- que es el juez natural y en donde, las partes deben acudir para dirimir sus conflictos y decidir sobre lo más conveniente para el interés de las menores, de nacionalidad española. Lo que amerita –agregó- que las partes se sometan a la jurisdicción mencionada por lo que ordenó el inmediato reintegro de las menores a su país de origen. Concluyó en que la operatividad de la Convención surge palmaria ya que debe estarse a sus términos en lo que entiende por “ilicitud” por cuanto, la Sra. L. A. M., en ninguna de sus presentaciones, ha probado contar con la autorización expresa para el traslado de las niñas al país en forma permanente. Remitiéndose al dictamen de la Defensora de Menores sostuvo que no se encuentra dentro de las causas de excepción que prevé la Convención de la Haya que libera de la obligación de ordenar la restitución cuando existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. Por último destaca que en la jerarquía de valores que sustenta la Convención ocupa el primer lugar el interés superior del niño. En contra de este pronunciamiento, a fs. 10/30 de autos, los Dres. Ricardo Ruiz y Mariela Argañaraz en representación de la Sra. L. I. A. M. con patrocinio letrado de la Dra. Amalia Pigino interpusieron recurso de inconstitucionalidad por sentencia arbitraria. Señala la existencia de un perjuicio actual pues, si quedara firme la sentencia recurrida, se deberá separar a las menores de su madre, lo que causará a las niñas un terrible daño, al ser la única persona con quien han convivido desde su nacimiento pues, la recurrente se encuentra imposibilitada de viajar a España debido a las denuncias penales que el progenitor de la niña radicó en su contra, la falta de arraigo en aquel país y la carencia de ingresos suficientes para afrontar el pago de los onerosos gastos de justicia que deberá abonar para ejercer la defensa en aquel país. Se agravia de la sentencia recurrida porque se consideró ilícito el traslado de las menores, en clarísima violación al derecho internacional vigente, ignorando por completo el Convenio Regulador homologado por el juez español, por lo tanto en total desconocimiento de las circunstancias de la causa. Señala que se omitió considerar el convenio regulador firmado por ambas partes ante el juez competente y homologado, es ley particular para las partes. Asimismo que se violó lo preceptuado por el art. 3 de la Convención porque las menores no fueron trasladadas ni retenidas ilícitamente ya que, el derecho de custodia fue convencionalmente acordado a la madre, es decir, el actor voluntariamente cedió el derecho de custodia en forma exclusiva a la madre, quien se limitó a ejercer tal derecho fijando la residencia de las niñas en Argentina pues, conforme art. 5 de la Convención de la Haya, el derecho de custodia comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y el decidir sobre su lugar de residencia. Como consecuencia del ejercicio del derecho de custodia de la madre, el Sr. S. S. carece de legitimación activa para demandar la restitución de las menores. Se agravia en segundo término sosteniendo la incongruencia de la sentencia con los elementos de la causa. Refiere que tiene por ciertos extremos fácticos que no existen en el expediente como que las menores han sido evaluadas o el progenitor ha demostrado presentar arraigo suficiente. Se agravia porque, según sostiene, se omitió evaluar el interés superior de las niñas y se ignoró la absoluta integración de las menores al medio ni la inconveniencia de separar a niños de muy corta edad de su madre. También se agravia porque se omitió producir prueba relevante. Por último, sostiene que el fallo carece de fundamentación suficiente. Entiende además, no se debe ordenar la restitución de las menores por aplicación de lo previsto en el art. 13 de la Convención. Corrido el traslado, a fs. 52/61 de autos contesta el recurso la Defensora Oficial de Pobres y Ausentes Dra. María Julia Garay en representación del Sr. M. S. S., solicitando su rechazo por los fundamentos que esgrime y a los que me remito en honor a la brevedad. A fs. 68/73 vta. contesta el traslado la Defensora de Menores e Incapaces Dra. Ana María Cabana Fusz quien solicita el rechazo del recurso. A fs.77/81 vta. de autos se expidió la Sra. Fiscal General Adjunto, aconsejando rechazar el recurso por lo que, la causa se encuentra en estado de resolver. Adelanto opinión adversa al progreso del recurso. Comparto los argumentos dados por el Ministerio Público Fiscal en su dictamen. I.- Como lo dije en otras oportunidades el recurso de inconstitucionalidad es un remedio extraordinario y excepcional. La disconformidad manifestada por el recurrente es insuficiente para fundar la causal de arbitrariedad invocada. Este Superior Tribunal de Justicia reiteradamente ha sostenido que “no puede apelarse a la causal de arbitrariedad para plasmar meras discrepancias de apreciación con el criterio observado por el inferior en la ponderación de la prueba y en la aplicación del derecho. Los fallos judiciales, es cierto, deben ser fundados y constituir derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las constancias acreditadas en la causa”, agregando que "la tacha de arbitrariedad no puede admitirse para corregir en esta instancia extraordinaria sentencias equivocadas o que considera como tal el recurrente por discrepar con la apreciación de las pruebas y la interpretación de las normas de derecho común aplicables al caso. Esta causal no se refiere a tales discrepancias, sino a desaciertos de gravedad extrema que descalifican el fallo como acto judicial" (L.A. N° 29, F° 398/404, N° 140; L.A. Nº 49, Fº 5285/5286, Nº 1100; L.A. N° 53, F° 585/587, N° 195; entre muchos otros), lo que no advierto ocurra en autos. Por el contrario considero que la resolución impugnada cuenta con fundamentos suficientes de hecho y derecho y que no existe un apartamiento de la normativa vigente, por ende, se encuentra exenta de arbitrariedad. II.- En cuanto al agravio por la omisión de producir pruebas debo decir que, como lo sostuve supra, está vedado en esta instancia extraordinaria que se revisen cuestiones vinculadas con los hechos y con la prueba valorada por los jueces de la causa principal, a fin de no convertirnos en una tercera instancia. Sin perjuicio de ello no se advierte la omisión que denuncia la recurrente más aún -tratándose de un proceso urgente- que es autónomo respecto del contencioso de fondo, en donde deben respetarse, en la medida de lo razonable, los plazos establecidos en la Convención de la Haya de 1980. De lo considerado resulta no existe absurdidad en la valoración de la prueba, ni se omitió considerar prueba relevante o conducente para la resolución del litigio, por lo que no existe arbitrariedad que me lleve a descalificar el fallo recurrido. En relación la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que no tipifican la sentencia arbitraria los fallos que evalúan razonablemente la prueba acumulada (C.S.J.N. Fallos 301:532; 301:574, entre otros). III.- Concretando el análisis del caso diré que, la recurrente se agravia porque se ordenó la restitución internacional de las menores a su lugar de residencia, España. Corresponde señalar los antecedentes de la causa para una mejor comprensión del asunto. Los Sres. M. S. S. y L. I. A. M. en el año 2004 iniciaron una convivencia en Sant Carles de Rápita, España. Las partes contrajeron matrimonio en fecha 5 de agosto del 2006 en Tarragona - España. Fruto de esta unión nacieron sus dos hijas G. S. A. en 4 de abril del 2007 y A. S. A. en 10 de junio del 2009. En fecha enero del 2013 -previa separación de hecho- las partes se divorciaron de común acuerdo homologándose judicialmente el convenio regulador del divorcio por el juez de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Tortosa – España. De las constancias de la causa resulta que, el progenitor solicitó la restitución de las menores a España denunciando que en setiembre del 2012 existió un traslado ilícito de la madre a Argentina solicitando la restitución internacional conforme Convención de la Haya de 1980. La recurrente se agravia porque, según sostiene, existe en el fallo recurrido un inequívoco apartamiento de las normas del derecho internacional. Cabe considerar que, a fin de prevenir y reparar la sustracción parental de la trata de personas, los Estados concertan tratados internacionales que positivan el deber de cooperar, convirtiéndolo en una obligación internacional cuyo incumplimiento genera responsabilidad internacional del Estado interviniente (Cfr. Mariana Herz, “El Proceso de restitución de niños, niñas y adolescentes víctimas de sustracción parental internacional”, Revista de Derecho Procesal, Sistemas Cautelares y Procesos Urgentes, Ed. Rubinzal Culzoni, Pág. 180). En este marco, la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 (CLH) aprobada por Ley Nº 23.857, es un instrumento de cooperación entre autoridades centrales administrativas y judiciales a nivel interno e internacional. El ámbito de aplicación está determinado en su art. 1 del que resulta tiene por finalidad garantizar el retorno inmediato del niño que ha sido víctima de un traslado o retención ilícita a su lugar de residencia habitual donde, la cuestión de fondo –atinente a la custodia- podrá plantearse y ser resuelta por el juez natural. Otro de los objetivos es “velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes” (art. 1 b) CLH) (Cfr. Graciela Tagle de Ferreira, Francisco Javier Forcada Miranda, María del Carmen Seoane de Chiodi, La Restitución Internacional de Niños, Visión doctrinaria y jurisprudencial en Argentina y España, Ed. Nuevo Enfoque, Pág.36). La Convención tiende a la protección de un derecho esencial del niño, a no ser desarraigado por una vía de hecho, de su medio habitual de vida familiar y social. La recurrente sostiene que no existe traslado ni retención ilícito por detentar la custodia de las menores. No podemos desconocer que la definición de “derecho de custodia” no ha estado exenta de problemas de interpretación sobre todo por la tensión que existe, entre el derecho del progenitor conviviente a fijar libremente su residencia y, la necesidad de asegurar el contacto con el niño con ambos padres por el otro. La doctrina y jurisprudencia mayoritaria entienden que el progenitor que detenta la guarda física del niño en esos casos no tiene la custodia exclusiva y por ende el traslado se reputa indebido (Cfr. Mariana Herz, ob. Cit., Pág. 182). Asimismo no está en discusión que la residencia habitual de las menores era en España y que su madre detentaba la custodia de las menores. Sin embargo, la madre –como bien valoró el a quo- no acompañó prueba de la autorización paterna para cambiar tal residencia a la Argentina, siendo quien tiene la carga de la prueba de que el traslado ha sido consentido. Y si bien conforme convenio regulador del divorcio en fecha 18 de enero del 2011 se atribuyó la guarda y custodia de la menores a su madre fue “sin perjuicio de la patria potestad compartida que ostentan ambos progenitores sobre las mismas” (fs. 33 de la causa principal).De lo que resulta que, el hecho que la madre de las menores haya detentado su custodia, de ninguna manera le daba libertad de trasladarlas y modificar su residencia habitual sin el consentimiento del padre. No puede dejar de valorarse el detalle con que el convenio realizado ante el juez español reguló los derechos y obligaciones de las partes, ni la premura con la que actuó el progenitor al denunciar el traslado irregular. Tampoco que la madre cambió un régimen de visitas fijado judicialmente de manera unilateral. Tal conducta ilícita es reprochable y no puede ser convalidada o premiada. Así en su comentario al art. 3 de la Convención Javier Forcada Miranda refiriéndose al derecho a decidir el lugar de residencia, como elemento que caracteriza el derecho de custodia (en el derecho español) sostiene “Permitir la unilateralidad de este tipo de decisiones, supone admitir la legitimidad de una serie de consecuencias indirectas que casan mal con nuestro derecho vigente, ya que el progenitor custodio que altera unilateralmente el domicilio de sus hijos menores por cambio de residencia, altera a su vez, normalmente, la previsión judicial de atribución del uso de domicilio familiar (ex art. 96 C.C.) altera el sistema de visitas vigente del otro progenitor, supone de facto permitir una modificación de medidas al margen de la intervención judicial y obvia por completo, la real voluntad del menor cuyo preferente interés es objeto de una clara unilateral interpretación” (Cfr. Francisco Javier Forcada Miranda, ob.cit., Pág. 93). En igual sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Corresponde confirmar la sentencia que ordenó la inmediata restitución de un niño a España mediante el procedimiento establecido en el Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (CH 1980) si frente a la postura ambigua del padre recurrente, a la carencia de prueba documental que acredite la existencia de la autorización otorgada por la madre sin fecha de retorno y a que pesa sobre quien pretende evitar que el menor sea restituido la carga de probar dicha circunstancia que permita validar la situación que se encuentra cuestionada -lo que no ha ocurrido en el caso-, solo cabe concluir que se está ante una retención ilícita del niño.” (C.S.J.N.. Letra H Nro. 102 Año 2012 Tomo 48 Tipo REX, Autos: H. C. A. /s restitución internacional de menor s/ oficio Sra. Sub directora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, Fecha de Fallo: 21/02/13). También sostuvo la Corte “Por lo demás, la residencia habitual de un niño, no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia, que no es el caso de autos, en fraude a los derechos del otro padre y por vías de hecho” (C.S.J.N., Wilner Eduardo c/ Osswald, María Gabriela, 14/6/95). En igual sentido la Corte Suprema se expidió en fallo del 8/11/11 “F.R., F.C. c/ L.S., Y.U. s/reintegro de hijo”, en fallo del 22/8/12 “G., P.C. c/ H., S.M. S/ reintegro de hijo”, entre otros). Cabe concluir que se está ante una retención ilícita de las menores pues otra interpretación, ni es acorde a nuestro derecho, ni al derecho español pues no se da al custodio la facultad de decidir unilateralmente la salida al extranjero del menor. IV.- Acreditada la ilicitud a la que el Convenio supedita la operatividad del procedimiento de restitución, tampoco se advierte la situación de excepción prevista por el art. 13 de la Convención puesto que, en este proceso no corresponde evaluar si las menores se encuentran bien en su nuevo hogar sino si existe grave riesgo en restituirlas a su residencia habitual (Cfr. Comentario Graciela Tagle, ob.cit.,pág. 42). No se invocó ni acredito el “grave riesgo” que justifica la excepción prevista en la convención cuando, quien debe probar la existencia de estas causales es el sustractor, quien puede acompañar pruebas tendientes a demostrar la inconveniencia del retorno de las menores a su residencia habitual (Cfr. Comentario de Graciela Tagle, ob.cit., Pág. 179), circunstancias que deben ser analizadas con criterio restrictivo. Así se dijo “A tal fin, es menester tener en consideración que el mencionado convenio determina como principio la inmediata restitución del menor y, en consecuencia, las excepciones a dicha obligación son de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad del convenio (conf. parágrafo N° 34 del Informe explicativo de la profesora Elisa Pérez-Vera, Ponente de la Primera Comisión redactora del Convenio por encargo del Décimo Cuarto período de sesiones de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado). La Corte Suprema ha señalado que las palabras escogidas para describir los supuestos de excepción revelan el carácter riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de la causa a los efectos de no frustrar la efectividad del CH 1980 (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511 y 333:604)” (C.S.J.N., fallo citado del 21/2/13). Conforme lo sostenido, de las constancias de la causa no surge prueba que permita hacer operativa la excepción prevista en el convenio. Asimismo, no puede dejar de reiterarse que el presente proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia del niño, sino que lo debatido en autos trata de una solución de urgencia y provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia del menor por ante el órgano competente del lugar de residencia habitual con anterioridad al traslado, desde que el propio Convenio prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícita y ello no se extiende al derecho de fondo (conf. Art. 16 del CH 1980 y Fallos: 328:4511 y 333: 604). Por ello no se advierte el perjuicio actual que la recurrente invoca puesto que la sentencia resuelve la restitución de las menores al lugar de residencia habitual, no trata ni la custodia ni el régimen de visitas, trámite que debe realizarse de manera urgente a fin de no consolidar la situación irregular. V.- La recurrente se agravia porque al resolver no se consideró el “interés superior del niño”. Tal interés es el primero en la jerarquía de valores del convenio y un principio de interpretación del mismo pues se considera que “su mejor interés es regresar a su lugar de residencia habitual donde las autoridades judiciales de ese Estado podrán decidir cuál de las dos partes debe ejercer la custodia y cuál debe gozar de los derechos de visita y, en su caso decidir sobre la reubicación del niño” (Cfr. Comentario de Graciela Tagle al art. 1, ob.cit., pág. 37). La Convención de la Haya identifica el interés superior del niño con la restitución o el retorno del mismo al Estado de residencia habitual otorgando jurisdicción exclusiva al estado de residencia habitual del niño para resolver cuestiones vinculadas a la responsabilidad parental (Cfr. Mariana Herz, ob. Cit. Ed. Rubinzal-Culzoni, Pág. 181). De lo que resulta, no se advierte en el fallo recurrido un apartamiento a la normativa vigente. VI.- En cuanto a la omisión de escuchar la opinión de las menores, además de ser muy pequeñas y carecer del grado suficiente de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones (art. 13 del Convenio), no es el único elemento a ponderar a la hora de ordenar la restitución internacional ni descalifica el fallo impugnado. Por ello la C.S.J.N. dijo “En el marco del Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (CH 1980) la ponderación sobre la opinión del menor no pasa por indagar la voluntad de vivir con uno u otro de los progenitores y el convenio, por su singular finalidad, no adhiere a una sumisión irrestricta respecto de los dichos del niño involucrado, sino que la posibilidad del art. 13 (penúltimo párrafo) solo se abre frente a una voluntad cualificada, que no ha de estar dirigida a la tenencia, sino al reintegro al país de residencia habitual.” (Letra H Nro. 102 Año 2012 Tomo 48 Tipo REX Autos: H. C. A. /s restitución internacional de menor s/ oficio Sra. Sub directora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores Fecha de Fallo: 21/02/2013). Por otra parte el líbelo recursivo no otorga fundamentos atendibles que permitan descalificar el fallo como acto jurisdiccional válido, por lo cual opino que el recurso debe ser rechazado. Por último, no resultan suficientes las razones invocadas por la progenitora para reingresar a España, ni la imposibilidad de viajar con sus hijas a dicho país mientras se tramiten las acciones judiciales. Sin perjuicio de ello, habida cuenta de lo señalado por parte de la progenitora, este Superior Tribunal de Justicia entiende que corresponde hac

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES (Reseña de fallo)

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