RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

Objeto del proceso. Menores: RESIDENCIA HABITUAL: "Centro de vida". Ilicitud del traslado. CARGA DE LA PRUEBA. Grave riesgo: Excepción: No configuración. Medida de regreso: Seguridad. CONVENIO DE LA HAYA. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Protección Relación de causa En la causa a fs. 1/2 obra solicitud de restitución internacional de las menores A.M.G.L. y A.M.G.L. articulada por el progenitor, Sr. A.M.G., por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la República Argentina. Se expresa que las menores han sido retenidas ilícitamente por su madre, Sra. J.L., en el domicilio de xxx de la ciudad de xxx, provincia de Córdoba, por lo que se requiere su restitución al lugar de residencia habitual en Nueva Zelanda. Se deja expresa constancia de que el padre de las menores no ha prestado autorización para que sus hijas modificaran su lugar de residencia habitual. Y se adjunta nota de la Autoridad Central de Nueva Zelanda, legislación neozelandesa sobre la tutela y cuidado de los menores, solicitud de restitución de las menores, fotografías de las niñas y de su madre, relato del padre solicitante, contrato de alquiler, facturas de servicios, constancias escolares, actuaciones judiciales ante Tribunales de Familia de Nueva Zelanda, fotografías de la casa de residencia habitual de las niñas y diálogos de chats entre ambos progenitores. Finalmente se expresa que la sustracción debe ser considerada ilícita en los términos del art. 3 de la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores - Ley 23857, en atención a que el padre tenía junto a la madre el cuidado personal de las menores. A fs. 112 se imprime el trámite previsto por la ley 10419, se cita a la progenitora de las menores, Sra., se da intervención a la Sra. Asesora Letrada, Dra. Graciela Gamboa, como Representante Complementaria de las niñas; al Sr. Asesor Letrado, Marcelo Rinaldi en representación del progenitor requirente; y al Ministerio Público Fiscal (art. 14, ley 10419). A fs. 114 toma participación el Sr. Asesor Letrado por la defensa del progenitor requirente; a fs. 127 lo hace la Sra. Asesora Letrada en el carácter de representante complementaria de las menores conforme lo dispuesto el art. 103 inc. a del CCCN. A fs. 155/158 obran glosadas copias concordadas de valoraciones psicológicas de las menores A.M. y A.M. llevadas a cabo en el marco de los autos "L., J. c/ G., A.M. - Régimen de visita/alimentos - Contencioso - Expte. 7112769" que se tramitan por ante el Juzgado Civil, Comercial, Conciliación y Familia de 2da. Nom. de xxx. A fs. 199/205 comparece la Sra. J.L., acompañada de su letrada apoderada, Dra. V.D.S. y evacua el traslado corrido en relación con la presentación formulada por el Sr. G. y manifiesta que no procede el reclamo impetrado en razón de que las niñas no tenían su residencia habitual en Nueva Zelanda, sólo eran turistas en dicho país, sin proyecto de vida estable ni de ellas ni de sus progenitores. Afirma que no existe disposición judicial válida previa con relación al cuidado de las niñas, pues no resulta competente el juzgado neozelandés al tratarse de niñas turistas o estudiantes temporales, a lo que adiciona que no ha existido jamás dictado o notificación de resolución alguna ya que existía autorización plena y válida para que las niñas viajaran con su mamá a Argentina en cualquier momento, autorización que continúa vigente por no haberse revocado por parte del otorgante, lo que confirma la intención del Sr. G. en cuanto a su expresa voluntad de autorizar a sus hijas de ser trasladadas fuera de Nueva Zelanda. Continúa relatando que las niñas vivieron solo 16 meses de sus cinco y siete años en Nueva Zelanda, por lo que entiende no alcanza a cubrir con los presupuestos de residencia habitual durante la mayor parte de su vida, que establece la ley 10419. Agrega que las niñas no se encuentran incorporadas a una sociedad distinta que la argentina, donde están escolarizadas y solo interrumpieron su escolarización para acompañar a sus padres, de manera temporal, con la intención de que vuelvan a recibir educación en Argentina. Asimismo, expresa que se pondría a las niñas en un grave riesgo si viajaran y vivieran solas con su padre en virtud de la composición violenta de su temperamento y personalidad. Menciona el art. 2 de la ley 10419 y reitera que las niñas son ciudadanas argentinas y que su viaje a Nueva Zelanda no significaba un afincamiento definitivo, a lo que agrega que el propio accionante mediante comunicación vía mensajes le expresa que no permanecería en Nueva Zelanda sino que regresaría a Argentina o se mudaría a Canadá. Continúa relatando que las menores no fueron trasladadas de manera ilícita, pues se encontraban autorizadas por su padre de manera explícita para viajar con su madre por todo el mundo; tampoco había atribución de custodia explícita a favor del Sr. G. de manera previa al traslado, ya que jamás le fue notificada a la Sra. L. resolución alguna en tal sentido. Asimismo sostiene que en virtud de que las niñas no tenían su residencia habitual en Nueva Zelanda, el Sr. G. engañó al sistema neozelandés omitiendo adrede indicar que sus hijas no eran ciudadanas ni residentes, sino que tenían visas temporales y en virtud de ello la intervención de un tribunal de ese país resulta absolutamente improcedente. Manifiesta que las menores habitaron escasos 16 meses y asistieron a una guardería (kinder), no estaban escolarizadas, con la intención de contar sus padres con mayor libertad para conocer la ciudad y la sociedad neozelandesa, pero ellas continuaron manteniendo su lengua materna y no llegaron a afincarse o a afianzar vínculos en el país donde hoy se encuentra el Sr. G. Arguye que las visas temporales vencían con fecha 30/6/2017, una vez vencidas los progenitores las renovaron, expedidas hasta el 5/7/2018, luego de lo cual las niñas volverían con sus padres a Argentina, circunstancia que se aceleró cuando el Sr. G. amenaza de muerte a la Sra. L., por lo que el regreso se produjo el día 4/4/2018, solo tres meses antes de que vencieran las visas; a lo que agrega que el Sr. G. tampoco requirió jamás la renovación de las visas de sus hijas. En este contexto sostiene que actualmente las niñas se encuentran escolarizadas, viven con su madre, visitan casi a diario a su abuela materna y tienen un régimen comunicacional con la abuela paterna, todo lo cual evidencia que las menores se encuentran radicadas en su país natal y hacen de este su actual centro de vida, el cual nunca se modificó sustancialmente. Cita doctrina en apoyo a su postura. Transcribe artículos 3, 5, 13 y 20 de la Convención de La Haya de 1980 y sostiene que de restituirse a las niñas al cuidado de su padre, se encontrarían ellas al cuidado de una persona violenta y con inclinaciones sexuales de carácter depravado. Plantea excepciones en los términos del art. 22, ley 10419: A) Riesgo de peligro psíquico y físico derivado del traslado. Sostiene que el Sr. G. ejerció violencia física y psíquica contra la Sra. L., violencia que se fue desenvolviendo de manera paulatina luego de arribados a Nueva Zelanda, motivada por la enorme frustración que significaba para él no contar con los mismos ingresos que la Sra. L., quien percibía mucho más dinero por su trabajo y por la imposibilidad de dominar el idioma inglés. Ante ello es claro que el retorno de las niñas al país, quedando al cuidado de su progenitor, las colocaría en un estado de vulnerabilidad. B) Violación de disposiciones nacionales vinculadas a derechos humanos y libertades fundamentales. El traslado de las niñas a un país al cual no pertenecen, asistiendo sólo al reclamo de quien ejerció violencia física y psicológica sobre su madre estaría implicando una sanción para la progenitora, quien luego de ver frustrado el proyecto que poseía junto a quien fue su pareja, regresó al país de origen y reencauzó de inmediato la vida de sus hijas a la normalidad, las escolarizó y les dio un espacio amoroso y de contención, junto a la familia extendida, incluyendo la abuela paterna. Todo lo cual constituiría un grave caso de discriminación en virtud del género, ordenando a la mujer a someterse a los designios patriarcales y violentos del hombre de la familia. Ofrece prueba documental, pericial psicológica y testimonial. Asimismo, rechaza la prueba ofrecida por el progenitor, pues sostiene que esta luce improcedente en los términos de la limitación de la prueba que se fijan en la ley 10419, no aportando a la causa argumentos suficientes para justificar y fundar su postura. Las fotografías de las niñas y el padre no son prueba alguna ni del momento ni del lugar; las capturas de pantalla de los mensajes o whatsapps no constituyen prueba alguna y desconoce que esos mensajes hayan sido extendidos por la Sra. L.; las actuaciones ante el tribunal extranjero jamás le fueron notificadas, como tampoco la supuesta resolución dictada por los Tribunales de Familia neozelandeses, por lo que rechaza los anexos "G", "I" y "J" por resultar desconocidos e inoponibles a la compareciente. Reserva en Secretaría los pasaportes de las menores y formula reserva de caso federal. A fs. 217 comparece el Sr. Asesor Letrado, Dr. Marcelo Rinaldi en representación del señor, y contesta el traslado corrido de las excepciones interpuestas por la progenitora de las menores, entendiendo que resultan inadmisibles por encontrarse fuera de los supuestos previstos por el art. 22 , LPcial. 10419 y la ley 23857 que aprueba el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. En relación con la excepción "Riesgo de peligro psíquico y físico derivado del traslado", sostiene que el hecho denunciado no encuadra en ninguno de los supuestos legales previstos por el art. 22 de la normativa referenciada y su acreditación no consta en la presente causa. Sostiene que ello sería jurisdicción y competencia del Estado de Nueva Zelanda en virtud de ser allí donde se sucedieron los hechos denunciados como violentos a la persona de la progenitora, quien tiene la carga probatoria de su acreditación. Agrega que la violencia que se denuncia no puede ser analizada en este proceso pues la discusión se limita a determinar la residencia habitual de las menores y si su traslado y retención ha sido ilícita. Manifiesta que de admitirse dicha cuestión, se haría imposible toda restitución internacional de las menores, pues invierte la carga probatoria e impone al progenitor, con domicilio real en otro país, la obligación de acreditar en esta jurisdicción la falsedad de lo denunciado. Agrega que si dicha cuestión fuera admitida se fijaría un precedente haciendo incurrir a la República Argentina y al Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba en la responsabilidad internacional por incumplimiento. Con relación a la segunda excepción articulada, "Violación de disposiciones nacionales vinculadas a derechos humanos y libertades fundamentales", resulta improcedente en atención a que se efectúa una formulación genérica y abstracta de la normativa nacional e internacional, donde incurre en una falacia al eludir la cuestión principal al expresar solo su desilusión ante una resolución adversa. Asimismo, dice que la progenitora se victimiza invocando una cuestión de género, respecto de lo cual se agravia la defensa por entender que mancilla el buen nombre y honor de las madres y mujeres que han dado su vida e integridad para dar fruto a este nuevo paradigma. Por otro lado sostiene que la Sra. L. no puede desconocer la existencia de resoluciones dictadas por Tribunales de Familia de Nueva Zelanda que hacen cosa juzgada y maliciosamente han sido desconocidas por la progenitora, porque el affidavitt se concede a resoluciones para ser ejecutadas de acuerdo con el ordenamiento internacional, de manera que es en Nueva Zelanda donde la progenitora deberá articular la custodia de las menores en cuestión. Concluye que debe ser ordenada la inmediata restitución de las menores a la República de Nueva Zelanda dando acabado cumplimiento a la ley 23857 y la ley 10419. Impugna la prueba documental acompañada por la progenitora, a saber: fotografías, por ser instrumentos privados; mensajes de whatsapp toda vez que se trata de un juego de fotocopias que no emite certeza de que hubiera sido el progenitor de las menores quien los emitiera. Asimismo, impugna el informe psicológico en virtud de haberse realizado fuera del proceso, in audita parte y sin dar al progenitor la posibilidad de defenderse. Ofrece como prueba las constancias de autos, con excepción del material probatorio impugnado. Formula reserva de casación y del caso federal. A fs. 227/228 obra glosada acta de la audiencia convocada en los términos del art. 26, ley 103419, donde invitadas las partes a conciliar, tanto la Sra. L. como el representante del Sr. G. no llegan a acuerdo alguno con relación a la restitución internacional de las menores; sin embargo, la progenitora ofrece que siga el contacto del padre con las niñas como se viene realizando a través del régimen comunicacional vigente en la actualidad. Diligenciada la prueba, se corre vista a la Sra. Asesora Letrada interviniente como Representante Complementaria y al Ministerio Fiscal, los que son evacuados a fs. 383/391 y 380/381 respectivamente. Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta.

Doctrina del fallo 1- La situación planteada en autos debe ser resuelta teniendo en cuenta el contenido de las disposiciones establecidas en el "Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores", celebrado el 25 de octubre de 1980 por la Conferencia de La Haya, tratado al cual nuestro país se ha adherido a partir de la sanción de la ley 23857 del año 1990. Al respecto debe tenerse en cuenta que a partir de la reforma constitucional del año 1994 nuestro país ha incorporado el contenido de la Convención al ámbito de los derechos de rango constitucional (art. 75, in. 22, CN). Asimismo, debe destacarse que uno de los objetivos primordiales de las normas mencionadas es la protección de las menores involucradas y evitar los efectos perjudiciales que podrían ocasionarles un traslado ilícito o una retención ilegítima.

2- En virtud de ello, la Convención propone asegurar la restitución inmediata de niñas y niños que han sido trasladados o retenidos de manera ilícita a cualquier Estado contratante; como también velar para que los derechos de custodia y visita vigentes en uno de los Estados se respeten en los demás Estados que han intervenido en la celebración de la Convención. El objetivo del Convenio de La Haya es restablecer la situación anterior al traslado o retención ilícita mediante la restitución inmediata de las menores a su residencia habitual, impidiendo que los individuos unilateralmente puedan cambiar la jurisdicción a su criterio para obtener una decisión judicial que los favorezca. Al respecto se ha sostenido que "La finalidad primordial del Convenio es el "interés superior del niño" (arg. 3, Convención sobre los Derechos del Niño), el cual en el marco de ese instrumento consiste en la pronta restitución del menor a su residencia habitual. Este principio sólo puede ser desvirtuado por la aplicación de alguna de las excepciones previstas, que deben ser interpretadas restrictivamente".

3- También se ha dicho que "No se trata de los aspectos penales del desplazamiento ilícito, ni de una decisión relativa a la guarda del niño cuya competencia será la del juez de la residencia habitual; tampoco del reconocimiento o ejecución de decisiones extranjeras. En rigor, se trata de un trámite que tiende a adoptar las medidas urgentes, en un momento inicial a través de las autoridades centrales establecidas en los Estados Parte o en su defecto judicialmente, para el rápido retorno del menor. Se procura por tanto volver las cosas al estado anterior al hecho ilícito, salvo que se den algunas de las situaciones de excepciones reguladas expresamente en el art. 13 del Convenio".

4- Asimismo, este plexo normativo se aplica a todo menor de 16 años que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o visita, es decir, antes de que se produzca el traslado o la retención ilícita. Entender el alcance del CH 1980 "es fundamental para que los jueces resuelvan correctamente estos casos pues, de lo contrario, se incurre en el error más frecuente que consiste precisamente en resolver sobre la custodia, cuestión ajena al objeto de una solicitud de restitución, que ha de ser resuelta por el juez natural del lugar de residencia habitual del niño, una vez concluido el juicio de restitución".

5- Aunque la demandada se empeñe en sostener que el viaje al país requirente tenía por objeto conocer y permanecer como turistas, de las constancias de autos surge que ambas niñas fueron escolarizadas en una institución estatal. Se destaca que una de las niñas fue inscripta en el colegio primario Tinwald School ubicado en la localidad de Ashburton, que asistió allí desde que fue inscripta (4/9/17) y "… asistió a la escuela hasta que fue sustraída por su madre. En tanto que la otra niña asistió al Jardín de Infantes Aubrey Mason, en la misma localidad desde junio de 2017 hasta marzo de 2018, asistiendo en el último tramo del cursado, 5 días a la semana desde las 8:45 hs. hasta las 2:45 hs. En este punto de la resolución reflexionamos que resulta difícil pensar que un matrimonio se vaya de viaje como turistas a un lugar específico, y que tomen la decisión de escolarizar a sus hijas (en preescolar y escuela primaria) y contratar servicios de internet, alquiler, compra de vehículo y obtención de trabajo. Las reglas de la experiencia y el sentido común llevan al convencimiento de que la decisión de los progenitores ha sido la de radicarse en el país oceánico, al menos por un tiempo prolongado.

6- Con relación a la residencia habitual de la niñas, si bien la Convención no se detiene en calificar qué se entiende por residencia habitual, no caben dudas de que ella alude al centro de vida del menor; se trata de un punto de conexión diferente al domicilio y a la simple residencia o habitación, que implica la presencia, el asentamiento e integración del menor en un determinado medio. Al respecto, resulta acertada la reflexión de Goicoechea cuando advierte que "dependerá de las circunstancias de cada caso si la residencia habitual se genera por la permanencia estable en un lugar por el plazo de una semana, seis meses, uno o dos años. La edad del niño, las circunstancias que lo rodean y las acciones llevadas adelante por los padres serán los elementos que deberían indicarle al juez cuál es la residencia habitual del niño en el momento del traslado o retención ilícita".

7- Asimismo, el art. 4 del Convenio establece que este acuerdo internacional "se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la de infracción de los derechos de custodia o de visita …". En esta línea de pensamiento colegimos que por residencia habitual del menor debe entenderse el lugar (o el Estado en los términos del Convenio de La Haya) donde tiene su centro de vida.

8- El término “centro de vida” es una noción fundamental en esta materia, debiéndose interpretar que constituye el lugar en donde el menor se encuentra integrado. Entonces la residencia habitual es el lugar donde el niño desarrolla sus actividades, donde está establecido con un cierto grado de permanencia y el centro de sus vivencias. La CSJN en la causa "Wilner" del 14/6/1995 estableció que "la expresión residencia habitual que utiliza la Convención, se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores". También se ha sostenido al respecto que "La residencia habitual es donde el menor tenía su centro de vida. La residencia habitual del menor (no la de sus padres) adquiere la característica de norma indirecta, ya que ésta determina que serán los tribunales de la Autoridad Central del Estado de la residencia habitual del menor, quienes avalarán en primer lugar la existencia del traslado o retención ilícita de conformidad con lo previsto en el art. 3°. Así se ha sostenido que la residencia habitual constituye un punto de conexión sociológico, a diferencia del domicilio, de carácter normativo. Se trata, por ende, del lugar donde el menor desarrolla sus actividades, donde está establecido, con cierto grado de permanencia, el centro de sus afectos y vivencias. Se refiere a una situación de hecho y, para ello, no cabe tener en cuenta el consenso.

9- El concepto de residencia habitual no puede ser concebido sin tener en cuenta otro valor fundamental como es el interés superior del niño. Sobre el punto la CSJN ha expresado que "En la jerarquía de valores que sustenta la Convención de La Haya, el primer lugar lo ocupa el interés superior del niño, que es incluso preeminente frente a los intereses personales y muy dignos de protección del guardador desasido por las vías de hecho" (causa Wilner); y también ha sostenido que "el procedimiento de restitución inmediata instaurado por el CH 1980 se encuentra inspirado en la regla del interés superior del niño establecida por la Convención sobre los Derechos del Niño, dado que en su preámbulo los Estados firmantes declaran estar profundamente convencidos de que el interés del niño es de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia por lo que no existe contradicción entre dichas fuentes en tanto ambas propenden a la protección del citado interés superior; y que el CH 1980 parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos preservando el mejor interés de aquél mediante el cese de la vía de hecho".

10- Cabe citar el art. 2614 del CCCN que en su segundo párrafo establece que sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños o las niñas que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.

11- Hemos visto entonces que las niñas asistían regularmente a clases a la escuela primaria, la mayor, y preescolar la menor, hasta el último día lectivo previo a viajar a la Argentina; que transitaron por un periodo de adaptación que concluyó en que A. concurría cinco días por semana a clase. También hemos hecho referencia a las condiciones de trabajadores que tenían los progenitores, que ambos lo hacían en forma regular, que habían comprado auto y contratado servicios de internet y alquiler de una vivienda. Ello así, conforme al cúmulo de pruebas aportadas, no podemos menos que determinar que el centro de gravedad de las niñas de autos estaba en Nueva Zelanda cuando su madre dispuso su traslado a nuestro país.

12- Existe consenso en que no cualquier perturbación hace procedente la excepción de grave riesgo, sino que se requiere la demostración de un peligro calificado que pueda afectar al niño. Es decir, una situación en la que si se ordena el retorno, se afectaría la psicología del niño de forma inaceptable. Es una hipótesis que para tornarse operativa requiere que las niñas presenten un grado de perturbación emocional muy superior al que normalmente se deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres y esa situación excepcional exige una situación delicada, que va más allá que el natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente. La mera invocación genérica del beneficio del niño, o de cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar aquella situación excepcional que permita negar la restitución como tampoco son suficientes los perjuicios de tipo económico o educativo. Las excepciones contempladas en el art. 13, CH 1980, requieren una interpretación restrictiva -que es la que tradicionalmente ha sostenido la CSJN-, pero fundamentalmente una prueba contundente para que resulten procedentes.

13- Lo que la norma prevé con la excepción del art. 13 inc B) es que la restitución puede ser denegada si de ello resulta un daño psíquico o físico intolerable, por lo que el derecho del progenitor que requiere que cesen las vías de hecho queda supeditado al derecho del niño a ser protegido frente a estos riesgos.

14- En este contexto, no debe perderse de vista que la finalidad del convenio no solo radica en garantizar el regreso, sino que este debe ser seguro. Para ello, cuando los hechos invocados por el progenitor no resultan suficientes para denegar la restitución, pero que son situaciones que no deben ser pasadas por alto por los magistrados, como denuncias por violencia, la CSJN con acertado criterio ha echado mano a las medidas de regreso seguro. Éstas son herramientas dispuestas para asegurar que el retorno se lleve a cabo de modo tal que queden resguardados los derechos de los menores involucrados y siempre teniendo como punto fundamental el interés superior del niño, de manera que se les garantice mantener un contacto comunicacional fluido y natural con ambos progenitores al momento de arribar al país requirente, siempre y cuando no signifique la vulneración del Derecho interno del país requirente.

15- Ahora bien, resulta necesario destacar que una vez resuelta la restitución, esto no importa juzgar sobre la existencia de los hechos invocados por las partes, sino que a los ojos del juzgador estos no poseen el sustento fáctico que exige el Convenio para la aplicación de la excepción. En el caso, de los informes llevados a cabo, bajo ningún aspecto se advierte la existencia de grave riesgo físico o psíquico en caso de que se disponga el regreso de las niñas a Nueva Zelanda. La CSJN ya ha tenido oportunidad de afirmar que el proceso de restitución internacional no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia del niño, sino que lo debatido en autos trata de una solución de urgencia y provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia por ante el órgano competente del lugar de residencia habitual con anterioridad al traslado, desde que el propio Convenio prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícita y ello no se extiende al derecho de fondo.

16- Cabe reiterar que la decisión de restituir a las niñas a su lugar de residencia habitual con anterioridad al desplazamiento, poniendo de ese modo fin a una situación irregular, no implica resolver que éstas deberán retornar para convivir con su progenitor ni supone quitarle la guarda a la madre. La influencia que el comportamiento en el que pudiese haber incurrido el padre vaya a tener respecto de la custodia o guarda de las niñas no es materia de este proceso sino diferida a las autoridades competentes del Estado de residencia habitual en donde deberá investigarse la cuestión.

17- En el caso, el traslado de las menores ha sido llevado a cabo en forma ilegal por su madre en función de ello, y a fin de evitar cualquier desarraigo materno de las menores y para lograr brindarles una mejor y adecuada contención, se le impone a la progenitora que adopte todas las medidas necesarias para acompañar a sus hijas de regreso a Nueva Zelanda. Este traslado contrario a derecho se configura al haberse obviado la comunicación al progenitor o al tribunal interviniente de la decisión de viajar a Argentina junto con niñas.

18- Si bien la madre ha sostenido que el viaje al país requirente era de turismo y que la decisión de regresar siempre estuvo presente, no es menos cierto que tampoco ha arrimado elementos de prueba contundentes que acrediten tales extremos. Al respecto cabe manifestar que es el progenitor que se supone que actúa en contra de la ley quien debe demostrar que el otro progenitor consintió la modificación del estado anterior. En el marco de la carga probatoria mencionada y que establece la Convención Internacional, consideramos que no puede tenerse por acreditado desde ningún punto de vista la anuencia o conformidad del padre para el traslado de las niñas. Tanto así es, que la autorización invocada debe ser inequívoca, clara y concreta. Asimismo, es tan contundente la regla de la carga probatoria que recae sobre el retentor, que no podemos dejar de considerar la existencia de las actuaciones judiciales que tuvieron lugar en el país requirente. En mérito de lo expuesto, debe desestimarse el planteo defensivo efectuado en tal sentido.

19- En consecuencia, habiéndose determinado que la residencia habitual de las niñas, previo a su viaje a Argentina era Nueva Zelanda; que el traslado de las niñas por parte de su progenitora resultó ilícito y que el planteo defensivo no engasta en la excepción contemplada en el art. 13 del CH 1980, corresponde ordenar la inmediata restitución de las menores al país requirente.

Resolución I. Ordenar la inmediata restitución de las niñas A.M.G.L. y A.M.G.L. a Nueva Zelanda. II. Imponer a la señora J.L. la obligación de realizar todas las gestiones necesarias para el cumplimiento de la orden que se dispone en el plazo de 10 días de que quede firme la presente sentencia, bajo apercibimiento de considerar incumplida una orden judicial y remitir los antecedentes a la Justicia del Crimen (arg. art. 239, C. Penal). III. Exhortar a los padres a fin de que no obstaculicen el cumplimiento de la presente resolución. IV. Costas por el orden causado.

Juzg.1ª. CC, Conc. y Fam. Carlos Paz, Cba. 22/10/18. Sentencia N° 169. "Comunicación del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto - s/ Restitución Internacional de Menores Solicitada Por A M. G. - Comunic. Interjurisdiccional, Expte. xxx-". Dr. Andrés Olcese &#9632;

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