2- De acuerdo con este régimen, verificada la retención o el traslado ilícito, la CH 1980 habilita el procedimiento de restitución «inmediata» de los menores de 16 años, que podrán requerir las personas legitimadas a tenor del art. 8º, sea personalmente (art. 29) o a través de la Autoridad Central que establece el art. 6º como órgano encargado del cumplimiento de las obligaciones del Convenio. Las Autoridades Centrales tanto del lugar de residencia habitual del menor como del país donde fue trasladado, deberían actuar asistiéndose mutuamente (el espíritu de la Convención lleva ínsito un sentido de colaboración y confianza entre las autoridades de los países y de respeto mutuo por sus sistemas jurídicos), con las facultades y las obligaciones de los arts. 7º a 11, 15, 24 y 26 a 28 de la CH 1980.
3- La Convención de la Haya no aparece como una solución aislada de la problemática, sino que lo allí dispuesto también encuentra su respaldo en otro tratado internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), ratificado por nuestro país. La CDN, específicamente acoge la directiva que afirma «1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión de acuerdos existentes…» (art. 11, CDN).
4- Con relación a la Convención de La Haya, corresponde aclarar que la clara delimitación del «objeto» del Convenio pone de relieve la necesidad de que los Estados Parte, al receptar rogatorias enviadas por otro de ellos, actúen aceleradamente para evitar que el «secuestro» internacional concrete una situación de hecho cuya reversibilidad se torne de difícil resolución. Por tal motivo, la jurisprudencia de diversos tribunales ha puesto el acento en que el juzgamiento de las excepciones que el propio convenio establece se analicen con carácter «restrictivo».
5- Efectivamente, la propia Convención establece cuáles son los supuestos de excepción en los que el tribunal competente del Estado receptor de la rogatoria podría negar la restitución. Lógicamente, para que ello ocurra es indispensable que se plantee y acredite alguna de las situaciones que la CH 1980 expresamente prevé, recayendo la carga de la prueba sobre las personas que el art. 13 de la CH legitima para oponerse a la restitución. De todos modos, todo lo expuesto no puede hacer perder de vista el fin último que inspiró la aprobación de citado convenio: el interés superior del menor, por lo que ello es lo que debe priorizarse al analizar cada caso particular.
6- En tal sentido, de manera elocuente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que «En la jerarquía de valores que sustenta la Convención de La Haya, el primer lugar lo ocupa el interés superior del niño, que es incluso preeminente frente a los intereses personales y muy dignos de protección del guardador desasido por las vías de hecho…».
7- En el
8- La excepción aludida establece que el menor no será restituido «… si la persona, institución u otro organismo que se opone demuestra que: b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable… «. Sin perjuicio de la causal alegada por la progenitora, debe repararse en que el CH 1980 agrega una circunstancia que puede ser valorada oficiosamente por el tribunal al disponer: «…La autoridad juidicial o administrativa podrá asimismo negarse a obtener la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones…».
9- En el caso, los agravios de la Sra. defensora oficial –quien actúa en representación de los intereses del progenitor– se dirigen, fundamentalmente, a señalar que el juez de grado no habría valorado correctamente la prueba que la madre del niño produjo para demostrar que el menor pudiera encontrarse, al momento en el que residía en Bruselas, frente a un peligro grave físico o psíquico. Los agravios apuntan a la ausencia de una prueba directa respecto a que su representado haya actuado con violencia física o psíquica respecto al menor y, al considerar que ese extremo no fue demostrado, deduce que la restitución ha sido erróneamente denegada.
10- La existencia de una prueba directa no ha sido impuesta por la Convención. Por lo que el juez puede –en el marco de la sana crítica– valorar la prueba en su conjunto y, con base en ello, elaborar una presunción judicial que corrobore los hechos alegados por la madre. No puede identificarse el carácter «restrictivo» apuntado anteriormente con el tipo de prueba en la que el juez puede apoyarse para concluir en la veracidad de los dichos de la progenitora. Así, es cierto que ninguno de los testigos percibió a través de sus sentidos los actos de violencia en sí mismos a los que el progenitor del menor sometía a su familia, pero las reglas de la lógica y las máximas de experiencia que rigen en nuestro orden procesal sí permiten formular la siguiente presunción judicial: aquellos pueden tenerse por acaecidos basándose en las circunstancias que sí pudieron corroborarse a través de la declaraciones testimoniales y el resto de la prueba.
11- Efectivamente, entre otras pruebas surge que la madre del niño tuvo que aceptar la ayuda económica ofrecida por personal de la Embajada Argentina para poder alimentarlo; que el traslado a Bruselas tuvo como antecedente la permanencia ilegal del progenitor en España; que la progenitora tuvo que refugiarse, junto a su hijo, en un hogar o albergue de la ciudad de Bruselas donde explicó la situación de gravedad que atravesaba su vínculo matrimonial, como así también el riesgo que corría su hijo; que la inmediata recepción por la entidad denominada «Maison Maternelle» se calificó como «urgente» en razón de violencias conyugales.
12- De la prueba rendida también surge que el niño se ha integrado al nuevo medio (Argentina), circunstancia que no sólo surge del informe ambiental sino también por lo expresado por el perito psicólogo y de la documental agregada a autos en la que da cuenta de su actividad y rendimiento escolar. Así, se puede concluir, con el carácter de presunción judicial, que la reinserción del niño en el contexto socioambiental y familiar que tuvo en la República de Bélgica pondría al niño en la situación descripta por el inciso «b» del art. 13 de la Convención. Es decir, se encontraría expuesto a un grave peligro físico y psíquico, que pone al menor en una situación intolerable.
13- Efectivamente, el padre se encuentra desempleado y no cuenta con una vivienda que garantice las condiciones de dignidad necesarias para que el niño crezca con plena salud física y psíquica; a ello se suma una circunstancia de ineludible ponderación: han pasado más de cuatro años desde que su madre lo trajo a la Argentina y en la causa no obran constancias de que –al menos en los últimos años– el progenitor haya tenido comunicación con el niño, lo que ha desdibujado notablemente la relación padre-hijo, cuyo restablecimiento de ningún modo podría conseguirse por intermedio de un acto que el niño –de acuerdo con su edad y sus propias manifestaciones– viviría como violento, y con un temor suficiente como para considerar que ello pondría en riesgo su salud psíquica.
14- Paralelamente, y pese a los agravios expuestos por la defensora oficial, no se coincide con que fuera necesario contar con referencias probatorias de actos de violencia «contra» el menor. Es indudable que éste –por su corta edad– estaba expuesto a la debilidad y padecimiento de su madre, lo que indirectamente lo colocaba a él como víctima de las desavenencias conyugales devenidas en actos de violencia. Es que la configuración de la causal en análisis en cuanto al peligro psíquico «…apunta a todas aquellas situaciones capaces de afectar de modo importante la correcta formación emocional o intelectual del niño. Igualmente, que de existir un riesgo serio y objetivamente constatable de que el retorno del menor secuestrado pueda implicar un peligro físico o psíquico para su persona, la excepción será de aplicación…».
15- En tal sentido, nuestro Máximo Tribunal Nacional al referirse a esta excepción ha señalado que «…La causal no apunta solamente a rechazar el regreso ante una situación de peligro externo en el país requirente sino también a ponderar si la reinstalación en la situación anterior a la retención ilícita coloca al menor en peligro psíquico, lo cual es un grado acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Está claro que la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución…».
16- Por último, aunque pueda ponerse en duda si el menor cuenta con un grado de madurez suficiente para tener en cuenta su opinión, en el presente caso –dada la lucidez que reveló el menor en la entrevista que mantuvo con los miembros del tribunal– no debe descartarse en el caso la existencia de otra de las excepciones que refiere el mentado art. 13 de la Convención, en tanto prevé la posibilidad de exceptuar el regreso si el niño manifiesta su oposición a la restitución, al comprobarse su grado madurativo para tener en cuenta su deseo en tal sentido. Más aún si se tiene en consideración que el niño ya se encuentra integrado al nuevo medio (Argentina) por el largo tiempo transcurrido desde su traslado hacia la Argentina (art. 12 y art. 13
17- Finalmente, lo cierto es que el «interés superior del menor» y las comprobadas circunstancias de potencial riesgo físico y psíquico del niño de autos, sumado al largo tiempo que demoró la tramitación de las pruebas (lo que contribuyó negativamente al sostenimiento del vínculo con su padre) aconsejan, en este dificíl caso, mantener la desestimación del pedido de restitución. No obstante lo anterior, y priorizando el mismo interés superior que aconseja la no restitución, se estima –con respaldo en el informe del perito psicólogo– que en la instancia de origen se evalúe la posibilidad de impulsar –a requerimiento de la Sra. Defensora Oficial que representa al progenitor o de la propia asesora de Incapaces– algún dispositivo de revinculación paterno-filial que permita a niño, más allá de la distancia física, poder restablecer la relación con su padre, ya que –pese a las circunstancias valoradas en esta causa– resultaría conveniente para el desarrollo psíquico del niño, evitando que la figura paterna permanezca o se consolide como una «ausencia».
Mar del Plata, Bs. As., 17 de julio de 2015
¿Es justa la sentencia de fs. 342/371?
El doctor
I. Antecedentes: A fs. 50/52 se presenta la Dra. María del C. Seoane de Chiodi, en su carácter de directora de Asistencia Jurídica Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Intenacional y Culto y como autoridad central para la aplicación del Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Ley 23.857) solicitando la restitución del niño H.E.H., la cual es solicitada por su padre el Sr. M.E.H. Señala que la localización del niño ha sido confirmada por Interpol, en la calle (…) de la ciudad de Mar del Plata. Informa que tanto la República Argentina como el Reino de Bélgica –lugar de residencia del Sr. M.E.H.– son parte del citado convenio multilateral, que en su art. 1 establece que su finalidad consiste en lograr la restitución de los menores trasladados o retenidos en forma ilícita en cualquier Estado contratante. Solicita que se radique el presente proceso ante el juzgado que resulte competente en la ciudad de Mar del Plata, a fin de que se ordene la inmediata restitución del niño al Reino de Bélgica, que es su país de residencia habitual. El ex Tribunal de Familia Nº 2 recepta la rogatoria y corre traslado de la solicitud efectuada, por el plazo abreviado de dos días, a la parte contraria. Asimismo fija audiencia a fin de que comparezca ante la jueza el equipo técnico y la Sra. asesora de Incapaces, la progenitora del niño, la Sra. M.S.B., y el menor H.E.H. A fs. 95/96 obra glosada el acta de la audiencia llevada a cabo con el menor y su madre, quien se presenta con patrocinio letrado. Se pone en conocimiento de la Sra. M.B. la recepción del exhorto diplomático y de sus alcances. La progenitora pide el rechazo del pedido de restitución por entender que no se dan los supuestos de los arts. 13 y 20 de la Convención y porque también se pondría en grave peligro la seguridad del niño que ya ha sido amenazado por su padre en reiteradas oportunidades. A fs. 97 el Tribunal de Familia Nº 2 procede a unir por cuerda los autos conexos caratulados «B., M.S. s/ Materia a Categorizar» (Expte. Nº 17455/11) de trámite por ante el mismo tribunal. A fs. 102 se presenta la Dra. Adriana Varela, asesora de Incapaces a cargo de la Asesoría Nº 3 Departamental contestando la vista conferida a fs. 97 y dictaminando que considera pertinente que se provea la prueba ofrecida por la Sra. B. a fs. 86/87 en la causa «B., M. S. s/ Materia a categorizar». El Tribunal de Familia Nº 2 dispone la apertura a prueba por el plazo de cuarenta días, a los fines indicados por el art. 13 de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y en orden a lo normado por los arts. 496 inc. 2º y 838, CPC. Asimismo, provee la prueba ofrecida por la accionada. El titular del Juzgado de Familia N° 4, el Dr. Facundo Dominoni, ordena que en atención al estado de autos pasen a resolver. II. La sentencia recurrida: El Sr. juez de primera instancia dicta sentencia rechazando el pedido de restitución internacional del niño H.E.H. a la República de Bélgica. Si bien considera que la sustracción por parte de la progenitora fue ilícita –desde que la radicación del menor en la Argentina no contaba con el asentimiento de su padre–, igualmente desestimó el requerimiento efectuado en los términos de la «Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores» por encontrar acreditada la excepción prevista en el inc «b» del art. 13 del citado tratado. Para resolver de tal forma entiende que con la prueba rendida «…se ha acreditado cabalmente la posibilidad de un riesgo grave, serio y no meramente hipotético o eventual, al extremo de proyectar que la procedencia del pedido de reintegro claramente provocará perturbación psico-físico-emocional del niño H., superior al derivado de la ruptura de la otrora convivencia con su progenitor en la República de Bélgica…». III. Recurso de apelación: A fs. 381 la Defensora Oficial, titular de la Unidad Funcional de Defensa Nº 3, interpone recurso de apelación y lo funda a fs. 421/431, agravios que son respondidos por la contraria. Su queja gira en torno a que el a quo haya tenido por configurada la excepción que establece el artículo 13, en su inciso b, de la Convención Internacional de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores para rechazar el pedido de restitución internacional, sin contar con prueba suficiente y concluyente sobre el «riesgo grave» o «peligro grave físico o psíquico» que puede significar el reintegro del niño H. al lugar que sus padres habían recientemente elegido para establecer su centro de vida, la República de Bélgica. Sustenta su agravio en que la sentencia en crisis atribuyó elevado grado de certeza a la prueba aportada por la Sra. M.S.B., que fue quien sustrajo intencionalmente al niño del contacto paterno y lo trasladó a la República Argentina vulnerando todos los derechos del menor. Señala que al valorar la prueba se han confundido los hechos propios de una relación conyugal deteriorada, con los hechos configurativos de la excepción que sirvió al sentenciante para rechazar la acción restitutoria internacional. Considera que la prueba testimonial fue erróneamente valorada por el juez de grado. Indica que a pesar de que el sentenciante no contaba con declaraciones testimoniales que refirieran su conocimiento personal respecto al Sr. E.H. (o que hubieran podido observar su interacción con el niño), concluyó –a su criterio, equivocadamente– que madre e hijo se encontraban en un círculo de violencia ejercido por el padre. Más aún, señala la apelante, si se verifica que ello resulta contradictorio con el informe relacionado con la inexistencia de antecedentes penales del Sr. M.E.H., agregado a fs. 177/180. Asimismo, la defensora recurrente manifiesta que aun cuando no hay pruebas de actitudes paternas violentas sobre el niño que conlleven a la configuración de un riesgo grave para él en caso de regresar con su padre, insiste en que en el decisorio en crisis se ha arribado a una conclusión equivocada confundiéndose los hechos propios de una relación marital deteriorada con los extremos exigidos por la excepción del inc. «b» del art. 13 de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Luego de efectuar un exhaustivo análisis de la prueba testimonial producida en el