RESTITUCIÓN DE MENORES

qdom Guarda judicial a favor del tío de los menores. Fallecimiento de la madre. Pedido de restitución del progenitor. Rechazo. CONSTITUCIÓN NACIONAL. Bloque de constitucionalidad. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Concepto. Aplicación. Menor como sujeto de derecho. Opinión del menor. Importancia 1– El principio de supremacía constitucional consagrado por el art. 31, CN, impone tener en consideración el vértice del ordenamiento, que luego de la reforma constitucional de 1994 lo constituye el llamado “bloque de constitucionalidad”. Allí se ubica la Constitución Nacional y los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), y entre ellos se destaca, por su aplicabilidad a la materia de que se trata, la Convención sobre Derechos del Niño. Sus normas, se ha entendido, son autosuficientes, pues no se requiere de una ley que implemente las disposiciones a nivel interno para sostener su operatividad. La norma instaura un nuevo paradigma respecto de la infancia y la adolescencia, al considerar a quienes se encuentran en tal situación no simples destinatarios de protección, sino como verdaderos sujetos de derecho, debiendo estos últimos ser respetados por la familia, el Estado y la comunidad. Asimismo, fija el encuadre del análisis a realizar dentro de la pauta del “interés superior” de los menores prevista en el art. 3, 1º párr., siendo ésta entonces la pauta de decisión en caso de conflicto de intereses.

2– No existe contradicción entre esta pauta de decisión e interpretación que suministra el derecho supranacional y el derecho interno, ya que resulta coincidente con la inteligencia que según la doctrina debe realizarse en la actualidad del mandato del art. 264, CC. Así se ha sostenido que “la patria potestad debe ejercerse con la idea puesta en el interés del hijo”, que “los fines de la autoridad de los padres son, en la ley, la protección y formación integral de los hijos. Esta adjudicación de fines a la patria potestad conlleva importantes consecuencias. Una de ellas es que la ley argentina ha consagrado la cláusula de beneficio de los hijos, que impone un modo de ejercer la autoridad de los padres: siempre en interés del hijo, siempre con la mirada puesta en el beneficio del hijo” .

3– Destacada doctrina señala que “los derechos inherentes a la patria potestad son acordados a los padres en razón de los deberes que deben cumplir y no tienen otro fin que hacer posible el mantenimiento y la educación del hijo, ya que es en vista a la protección del hijo que existe la potestad parental”.

4– El concepto de interés superior del niño encuadra dentro de las llamadas definiciones marco; es una idea en permanente evolución y transformación. Se trata de un término flexible, toda vez que permite y exige, en cada caso puntual, calificarlo y redefinirlo, atendiendo a las particularidades de la situación. Así el interés superior del niño dependerá de circunstancias específicas.

5– El cambio de paradigma que impone considerar a los menores como sujetos de derecho obliga a tomar debida nota de sus opiniones en tanto se hallen en condiciones de formarse un juicio propio. El menor debe ser considerado como protagonista de su vida y no mero espectador. La doctrina no es pacífica respecto al límite de edad necesario para que la opinión del niño se trasforme en relevante. Para algunos la edad mínima para que la opinión del niño pueda ser tenida en cuenta es la de 14 años; para otros, la cuestión deberá definirse en cada situación concreta ya que la ley no establece una edad mínima.

6– En el subexamen los menores de autos son ya adolescentes de 17, 15 y 13 años. Han sido escuchados por separado por el Tribunal en presencia de la Sra. asesora de Familia y las licenciadas del Catemu, siendo coincidentes en cuanto a su negativa rotunda de salir del ámbito de la familia materna para convivir con su progenitor, fundando sus posturas en las traumáticas vivencias que han tenido con él, que hasta la fecha no han sido superadas. Éstas por su gravedad no pueden dejar de ser consideradas y valoradas adecuadamente a la hora de discernir acerca de lo más beneficioso a sus intereses. En razón de todo lo expuesto, por el momento no están dadas las condiciones para modificar abruptamente la situación de hecho actual de los menores y ordenar la restitución al progenitor, por los perjuicios que ello ocasionaría a los hijos.

17035 – Juzg. 2ª Fam. Cba. 6/11/07. Auto Nº 1007 “S. C.G. c/ R.C.D.- Restitución de menores”

Córdoba, 6 de noviembre de 2007

RESULTANDO:

I. Que a fs. 11 comparece el Sr. […] con el patrocinio letrado de la Dra. […] y solicita la restitución de la guarda de sus hijos menores […], [...] y […]. Explica que en el año 2001 llegó a un acuerdo con la madre de los menores […] por el cual la guarda de los niños quedó a cargo de la progenitora, habiéndose acordado cuota alimentaria y régimen de visitas. Que el compareciente se ausentó del país por razones laborales, radicándose en EEUU desde el 13/11/01 hasta el 4/11/04, en que regresó al país. Que la decisión de viajar tuvo en miras ampliar las posibilidades económicas para él y sus hijos. Aclara que a pesar de su ausencia ha cumplido y sigue cumpliendo acabadamente con su obligación alimentaria. Que además de lo expuesto otorgó poder a un cuñado de […] –Sr. […]–, para que durante su ausencia cobrara el alquiler de la casa que constituyó el hogar conyugal y con el mismo abonara las cuotas de la hipoteca que gravaba dicha vivienda y el saldo fuese entregado a sus hijos; que asiduamente depositó sumas extras para gastos de los menores en forma de liberalidades. Explica que durante su estadía en EEUU ha mantenido contacto telefónico y virtual con sus hijos. Señala que a pesar de la distancia física, ha tratado de mantener la cohesión familiar, dentro de las dificultades que el resquebrajamiento en las relaciones conyugales posibilitó; que nunca abandonó a sus hijos ni moral ni psíquica ni económicamente. Que no obstante ello, ha notado un cambio radical de criterios morales y éticos en los niños, con referencia a los que el compareciente les inculcara durante su convivencia matrimonial, quienes tienen respuestas agresivas y cortantes con relación a lo que hace a la autoridad paterna, negándose a recibir instrucciones sobre temas domésticos, escolares, familiares, religiosos, etc., cuestionando su autoridad paterna; que asimismo ha notado en los niños un lenguaje adulto y hasta técnico en cuestiones referentes a negarle el ejercicio de los derechos-deberes que emanan de la patria potestad, lo que lo lleva a presumir que están siendo influenciados por terceros en su contra. Que quizás se les esté enseñando que su viaje al exterior implicó abandono de su parte. Explica que en diciembre de 2003 falleció la madre de los menores –Sra. […]–; que al tomar conocimiento de ello, envió ese mismo día a sus hijos el dinero necesario para costear los gastos de velatorio y entierro de su difunta madre. Que debido a la muerte de la progenitora de sus hijos y teniendo en consideración el cambio de actitud de los niños referido precedentemente, ha retornado al país ni bien pudo hacerlo, a los fines de hacerse cargo del cuidado, crianza y educación de sus hijos. Añade que la tardanza de unos meses en el regreso desde la fecha de muerte de la Sra. […] se debió a razones inmigratorias, ajenas a su voluntad. Que luego del fallecimiento de la madre, los familiares maternos (abuela y tíos) se encargaron de acompañar a los menores, pero habiendo retornado el padre al país y a los fines de evitar futuras contradicciones respecto de criterios prácticos, éticos y morales atinentes a los menores, por lo que solicita se le restituya la tenencia de sus hijos a fin de mitigar el resquebrajamiento de la relación paterno-filial que se produjo como consecuencia de la separación de los padres, como también impedir incidencias negativas en la estructura psicológica de los menores. Afirma que se encuentra impedido de ejercer los derechos que la ley le acuerda debido a la influencia que ejercen los terceros sobre sus hijos. Que a los fines de resolver la cuestión planteada deberá tenerse en cuenta el fallecimiento de la madre, el restablecimiento de la relación paterno-filial y la necesaria rectificación de las influencias negativas por parte de terceros. Agrega que habiendo concurrido al colegio de los niños, la Sra. directora le manifestó que tenía instrucciones de no entregarle ninguna documentación ni brindarle información; asimismo el tío paterno –[…]– le manifestó que no podía llevar a los niños con él, ni siquiera en cumplimiento del régimen de visitas que tenía acordado con la extinta madre y que sólo los podía ver en el domicilio de la abuela materna. Relata que durante su ausencia los hermanos de su difunta esposa concurrieron en forma oculta y maliciosa al juez de Menores de 2ª. Nom. manifestando que no conocían su paradero, que se había desvinculado en forma absoluta de sus hijos y que cumpliendo la voluntad de la progenitora tomaban a sus hijos a su cargo, habiendo el juez de Menores otorgado la guarda judicial de los niños al Sr. […]. Afirma que la abuela y tíos maternos inculcan a los menores miedos con relación al padre, contándoles historias falsas y quebrando su voluntad, que en vez de sumar restan, en lugar de unir, separan y los únicos perjudicados son los niños, por lo que entiende que se encuentran en una grave situación de riesgo para su integridad psico-emocional, moral, familiar y cultural. Que sus hijos, por sus edades, aún no tienen criterio propio válido para ser tenido en cuenta por el juzgador respecto de su conveniencia, máxime cuando existe tal manipulación perniciosa en sus cabezas. En razón de lo expuesto solicita la inmediata restitución de sus hijos. A fs. 36 ofrece prueba documental-instrumental, grabaciones informativas derivadas de comunicaciones telefónicas, pericia psicológica, testimonial, encuesta socioambiental. II. Al pedido de restitución se imprime el trámite previsto por el art. 507 y sig., CPC, corriéndose traslado a la contraria. III. A fs. 74/80 comparece el Sr. […] en el carácter de guardador de los menores […], […] y […]…, con el patrocinio letrado del Dr. […] y pide el rechazo del pedido de restitución incoado. Afirma que los menores fueron abandonados por el ahora reclamante sin razón ni justificación alguna. Que los niños han debido experimentar el abandono y el trato violento del padre, que se expresaba de modo sutil y a veces grosero y la que ejercería, luego del abandono, a través de esporádicos contados telefónicos que a lo largo de aquellos años de ausencia mantuviera con sus hijos. Por lo que entiende que los niños le temen como hombre violento y autoritario que impone su querer y parecer sin respeto alguno a sus legítimos derechos. Que fruto de esa situación no desean vivir con él y apenas desean que les visite, pero siempre en casa de su abuela y tía donde actualmente y desde hace años viven luego de la separación de sus padres y posterior viaje del padre a Estados Unidos, toda vez que temen represalias o ser llevados por la fuerza a cualquier parte. Por ello sostiene que es en salvaguarda del supremo interés de los niños, de su salud e integridad tanto psico-física como moral y espiritual que debe rechazarse la pretensión del progenitor. Afirma que durante los tres años de ausencia del padre, el contacto sólo fue esporádico y las más de las veces concluía abruptamente, toda vez que eran aquellas las oportunidades para agredirles de mil maneras. Sostiene que […] dio prioridad a otros intereses y sin dudarlo se fue del país durante tres años. Que esta decisión de abandonar a sus hijos agregó más daño al que ya soportaran los niños durante la convivencia de sus padres, violencia cotidiana, peleas, gritos, amenazas del esposo para con la Sra. […] (castigos severos y crueles). Que los niños no experimentan gratuitamente ese sentimiento de rencor hacia su padre, que tienen graves razones para negarse a convivir con él. Afirma que […] sembró en el alma de los niños la desesperanza, el dolor, la soledad, la angustia, la inseguridad, el desprecio y ahora cosecha su rechazo. Por lo que no es posible hacer prevalecer sobre ellos el derecho de su padre a establecer el pleno ejercicio de la patria potestad, tal como si nada hubiera ocurrido en la vida de los niños. Niega haber inculcado en ellos sentimientos de odio ni rencor hacia su padre, ni haber pretendido influir en un sentido u otro. Que la madre de los niños falleció luego de un buen tiempo de dolor y convalecencia a causa del cáncer que padecía y que […], sabiendo que los niños quedaban a merced de sus parientes afines, se despreocupó de sus hijos, dejando transcurrir casi un año para decidirse por su regreso. Afirma que estas razones, evidentes por sí mismas, obstan a que se pueda concretar la restitución de la guarda de los niños a su progenitor, toda vez que éste carece de principios morales y éticos como de toda responsabilidad para con sus hijos menores de edad, a quienes trata tal como si fueran objetos que pueden ser abandonados en cualquier tiempo y lugar sin importar con quién, y a los que un buen día recoge para llevarlos consigo, desarraigándolos de su medio social y familiar, de sus amistades y parientes, de su colegio y actividades, etc. Que los niños son sujetos de derecho, no meras propiedades de su padre, merecen el trato y consideración dignos de su persona. Ofrece prueba documental, instrumental, testimonial, confesional, pericial psicológica y psiquiátrica, informe ambiental y psicológico, presuncional e informativa. IV. Corrido traslado a la Sra. asesora de Familia, a fs. 539/541 comparece y señala que según las constancias de autos, […] y […] dejaron de convivir en el mes de abril del año 2001; desde la interrupción de la convivencia los menores quedaron bajo la guarda de su madre, acordándose en esa oportunidad un régimen de visitas acotado en el tiempo y a desarrollarse en la casa materna; que en noviembre de 2001 el Sr…. viaja a Estados Unidos, donde se radica con fines laborales. Que con fecha 7/12/03 fallece la Sra. […], quedando los menores a cargo de la familia materna. El Sr. […] regresa al país once meses después, el 11/11/04. En el mes de diciembre del mismo año deduce la demanda que da origen a estas actuaciones. Afirma la Sra. asesora de Familia que si ese Ministerio se limitara a realizar una interpretación literal de las normas contenidas en el Código Civil, indudablemente correspondería indicar que resulta aplicable al caso de autos la previsión del art. 264 inc. 3, CC. Que, sin embargo, se debe tener presente que la Convención de los Derechos del Niño forma parte del bloque de constitucionalidad y por lo tanto nuestra legislación debe ser interpretada a la luz de sus principios y normas. Especial atención merece la previsión del primer apartado del art. 3º en donde se indica que una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño. Que ese Ministerio adelante opinión en el sentido de que entiende que en este momento no están dadas las condiciones para que, atendiendo al interés superior de los menores, se ordene la restitución a su padre. Que ello así ya que analizadas constancias de autos resulta que esta solución no se identificaría en este momento con el interés superior de los niños, en especial teniendo en consideración los elementos aportados al proceso, entre ellas las manifestaciones del propio […], en cuanto a que la restitución de la tenencia implicaría mitigar el resquebrajamiento de la relación paterno-filial que se produjo como consecuencia de la separación de los padres, las declaraciones de los testigos y entre ellos la psicóloga tratante de […], el informe de los peritos psicólogo y psiquiatra oficiales, así como también el de la perito de control de la parte actora, lo manifestado por la Dra. […] –apoderada del Sr. […] – en cuanto a que la relación padre-hijos se ha deteriorado en forma alarmante a lo largo de los dos años desde que se encuentra tramitando el presente juicio; finalmente hace referencia al informe de las licenciadas del Catemu. Que lo expuesto lleva a ese Ministerio a la convicción de que no se encuentran dadas las condiciones para provocar un cambio en la situación de hecho actual de los menores, en atención a su interés superior, ya que tanto las pericias como los informes psicológicos, aun el dictamen presentado por la perito de control propuesta por el Sr. […], indican la necesidad de fortalecer el vínculo paterno-filial en forma previa a tomar una resolución en la que se ordenará la restitución de los menores a su progenitor, agregándose que ese cambio en la situación de vida de los menores no podría ser realizado en forma abrupta. Que […],[…] y […] se encuentran conviviendo con su familia materna desde que se produjo la separación de sus progenitores (abril del año 2001). En el año 2003 se produjo el fallecimiento de la Sra. […] y los menores continuaron viviendo en el domicilio de su abuela materna. Su padre regresó a la Argentina a fines del año 2004. Sin embargo, probablemente debido en alguna medida a la distancia que separa la residencia del progenitor y la de los menores, a pesar de haber transcurrido dos años desde el regreso del Sr. […] a la República Argentina, no se ha logrado afianzar el vínculo paterno-filial, el que ya se encontraba, al separarse los progenitores, de alguna manera resquebrajado. Sugiere la realización de una terapia vincular, a los fines de fortalecer el vínculo paterno-filial y tratamiento psicológico individual para el Sr. […] como para el menor [...]. V) A fs. 550 comparece el Dr. [...] y pone en conocimiento del Tribunal el fallecimiento de su poderdante Sr. […]. VI) A fs. 619 comparece la Srta. […] y pide se le otorgue la guarda de sus tres sobrinos, atento ser quien la asumió y ejerce en forma ininterrumpida desde el fallecimiento de su hermana. Señala que tanto ella como su hermano […] se hicieron cargo desde el comienzo de la convivencia (2001) del cuidado asistencial y protección de los niños. Que a raíz del fallecimiento de su hermano solicita la guarda de sus sobrinos, que él ejercía conforme lo ordenado en el año 2004 por el Juzg. de Menores de 2ª Nom. Destaca que los niños desde el año 2001 hasta la actualidad se encuentran viviendo en el mismo domicilio, sin cambios, bajo su cuidado y protección, razón por la cual resulta más que justificado que se le otorgue la guarda. Aclara que ésta le resulta indispensable para ejercer los actos de la vida diaria y cotidiana de sus sobrinos. Que es ella quien concurre a las reuniones del colegio, a quien se le comunican todas las modificaciones curriculares, es quien firma autorizaciones, etc. VII. Corrido nuevamente traslado a la Sra. asesora de Familia, a fs. 641/645 reitera los términos del traslado anterior a lo que añade que habiendo analizado pormenorizadamente las constancias de autos, estima que a pesar del tiempo transcurrido no se ha visto fortalecido el vínculo paterno-filial entre el Sr. […] y sus representados. Que si bien es cierto que ha fallecido el guardador de los niños, Sr. […], no es menos cierto que las condiciones de vida de […],[…] y […] no se han modificado en gran medida, ya que según resulta de los elementos de prueba acompañados en la presente causa, los niños conviven con su abuela materna y con su tía materna, […]. Todo lo precedentemente expuesto lleva a ese Ministerio a la convicción de que no se encuentran dadas las condiciones para provocar un cambio en la situación de hecho actual de los menores, en atención a su interés superior. A fs. 657 se decreta autos.

Y CONSIDERANDO:

I. El pedido de restitución de los hijos menores efectuado por el Sr. […]. II. Que impreso el trámite de ley y corrido traslado a quien fuera designado guardador de los menores, el Sr. [...], se opone a la solicitud, debiendo analizarse entonces la procedencia del requerimiento. III. Que habiendo fallecido el guardador designado judicialmente se presenta a fs. 619/621 la Srta. […] –hermana de la madre de los menores– peticionando se la designe guardadora de sus sobrinos. IV. Corresponde delimitar la normativa aplicable al caso. Al respecto, el principio de supremacía constitucional consagrado por el art. 31 de la Carta Magna impone tener en consideración el vértice del ordenamiento, que luego de la reforma constitucional de 1994 lo constituye el llamado “bloque de constitucionalidad”. En el mismo se ubica la Constitución Nacional y los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, CN), y entre ellos se destaca, por su aplicabilidad a la materia de que se trata, la Convención sobre Derechos del Niño. Sus normas, se ha entendido, son autosuficientes, pues no se requiere de una ley que implemente las disposiciones a nivel interno para sostener su operatividad. La misma instaura un nuevo paradigma respecto de la infancia y la adolescencia, al considerar a quienes se encuentran en tal situación no simples destinatarios de protección sino como verdaderos sujetos de derecho, debiendo estos últimos ser respetados por la familia, el Estado y la comunidad. Asimismo, fija el encuadre del análisis a realizar dentro de la pauta del “interés superior” de los menores prevista en el art. 3 primer párrafo, siendo ésta entonces la pauta de decisión en caso de conflicto de intereses. No existe contradicción entre esta pauta de decisión e interpretación que suministra el derecho supracional y el derecho interno, ya que resulta coincidente con la inteligencia que según la doctrina debe realizarse en la actualidad del mandato del art. 264, CC. Así se ha sostenido que “la patria potestad debe ejercerse con la idea puesta en el interés del hijo”, que “los fines de la autoridad de los padres son, en la ley, la protección y formación integral de los hijos. Esta adjudicación de fines a la patria potestad conlleva importantes consecuencias. Una de ellas es que la ley argentina ha consagrado la cláusula de beneficio de los hijos, que impone un modo de ejercer la autoridad de los padres: siempre en interés del hijo, siempre con la mirada puesta en el beneficio del hijo” (Código Civil Comentado 1 B, Alberto J. Bueres – Elena I. Highton, pág. 448); coincidentemente Planiol y Ripert señalan que los derechos inherentes a la patria potestad son acordados a los padres en razón de los deberes que deben cumplir y no tienen otro fin que hacer posible el mantenimiento y la educación del hijo, ya que es con vistas a la protección del hijo que existe la potestad parental”. (Derecho de Familia -Tomo 2 - Eduardo A. Zannoni, pág. 729). Ahora bien, este concepto de interés superior, como apunta Grosman, encuadra dentro de las llamadas definiciones marco, es una idea en permanente evolución y transformación. Se trata de un término flexible, toda vez que permite y exige, en cada caso puntual, calificarlo y redefinirlo, atendiendo a las particularidades de la situación. Así, el interés superior del niño dependerá de circunstancias específicas. V. Impuesta entonces la necesidad de descubrir el curso de acción que llevará a la defensa de dicho interés en el caso particular, debemos analizar las probanzas incorporadas a autos. En este sentido, cobra relevancia entre las testimoniales receptadas, la declaración de la Lic. S. B. I., terapeuta de […], quien señala a fs. 332 vta. que la presencia del padre era vivida como amenazante por […], quien sentía el constante riesgo de que lo sacaran de la familia materna. Afirma que en su intento de restablecer un vínculo sano entre el menor y su progenitor, procuró el rescate de aspectos positivos del papá, tarea que según la testigo se veía dificultada ante la negativa de éste de considerar los sentimientos e intereses del paciente. Por su parte, el Lic. en Psicología S. C., perito oficial designado en autos, puso de manifiesto la dificultad de relacionarse entre el Sr. […] y sus hijos y la imposibilidad del padre para escucharlos. Destaca que los tres menores fueron claros en cuanto a que no quieren vivir con él, y el Sr. […] no puede escuchar esto como una cuestión con la cual él tiene algo que ver, sino como algo impuesto a los niños. Los que, por su parte, dicen estar bien con quienes viven, no existiendo según el licenciado razón para no creerles. Entiende que la solución no será que se queden donde están y que se olviden del padre, el que –aunque como figura traumática– existe, y lo mejor para los hijos es que puedan correr al padre del lugar del causante de todos los males, vuelvan o no a vivir con él, que de nada serviría modificar la situación objetiva de los niños, si antes no hay una modificación en la subjetividad de cada uno de ellos. Por lo que afirma que en este momento no tiene sentido que los niños sean restituidos al padre, pero tampoco lo tiene que la familia materna niegue tal posibilidad; afirma que lo mejor para ellos sería un trabajo conjunto donde el resultado no signifique más pérdidas. Que por su parte la Lic. S. M. M. de L., perito de control de la parte actora reconoce que los adolescentes manifestaron su deseo de continuar viviendo donde lo hacen actualmente, que es necesario que los adolescentes y el padre tengan un vínculo más libre, el que se podría conseguir por medio de entrevistas psicológicas familiares, lo que redundaría en un beneficio para una mejor calidad de vida de todos ellos, independientemente de con quién convivan, y que la decisión que se tome no podrá ser hecha en forma abrupta. Asimismo destaca la necesidad de que tanto […] como […] realicen terapia. A fs. 495/497 obra informe del perito psiquiatra oficial Dr. C. A. suscripto asimismo por la Lic. M.; dicho informe se centra en el Sr. […] y si bien se afirma que no se detectaron signos ni síntomas que pudieran hacer pensar que no estuviera en condiciones de ejercer su paternidad, se hace también referencia a su imposibilidad de mantener con sus hijos una relación natural. Por su parte, las Lic. María Therisod, Elizabeth Wester y Verónica Bouvier, del Catemu, a fs. 533/535 sostienen que en la organización de la vida cotidiana se observa la existencia de un conjunto de normas y pautas que rigen la vida familiar de manera estable y organizada. Cada uno de los hermanos mantiene hábitos de alimentación y descanso, desarrollando actividades acordes con sus edades, necesidades e intereses. Que la dinámica familiar del grupo extenso constituye un grupo con características de cohesión y sólidos lazos afectivos. Los tres jóvenes mantienen posicionamientos diferentes con relación a su padre, en todos los casos influidos por sus vivencias durante la convivencia con éste. Concluyen que existe un marco de control y contención material y afectiva por parte de la familia materna; destacan el deseo coincidente de los tres de continuar viviendo con la tía y abuela materna, situación que afirman se sostiene adecuadamente desde hace cinco años aproximadamente y afirman la convivencia [conveniencia] de no modificar la situación de convivencia actual de los jóvenes, así como el régimen de visitas establecido con su padre. Además de lo expuesto, la ley 26061 en su art. 3º incorpora como pauta relacionada con el interés superior del niño el concepto de “centro de vida”, entendido como el lugar donde los niños y adolescentes han transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia, el que tiene una importancia decisiva a la hora de determinar aquello que resulta más conducente al pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los menores. Sobre el punto cobran relevancia las manifestaciones de las licenciadas del Catemu en cuanto la forma en que se desarrolla su cotidianidad. A todo lo señalado se agrega que el cambio de paradigma que, como fue señalado precedentemente, impone considerar a los menores como sujetos de derecho, obliga a tomar debida nota de sus opiniones en tanto se hallen en condiciones de formarse un juicio propio (art. 12 de la Convención citada). El menor debe ser considerado como protagonista de su vida y no mero espectador. La doctrina no es pacífica respecto al límite de edad necesario para que la opinión del niño se transforme en relevante. Cecilia Grosman sostiene que la edad mínima para que la opinión del niño pueda ser tenida en cuenta es la de 14 años (“La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia”; ED 107-1011). En cambio, para María Victoria Pellegrini la cuestión deberá definirse en cada situación concreta ya que la ley no establece una edad mínima (“Derecho constitucional del menor a ser oído”, LL 1998 B 1336). En el subexamen los menores de autos son ya adolescentes de 17, 15 y 13 años. Han sido escuchados por separado por el suscripto en presencia de la Sra. asesora de Familia y de las licenciadas del Catemu, siendo coincidentes en cuanto a su negativa rotunda de salir del ámbito de la familia materna para convivir con su progenitor, fundando sus posturas en las traumáticas vivencias que han tenido con él, las que hasta la fecha no han sido superadas y que además expresaran en numerosas oportunidades conforme las constancias de los presentes obrados. Las vivencias, por su gravedad no pueden dejar ser consideradas y valoradas adecuadamente a la hora de discernir acerca de qué es lo más beneficioso a sus intereses. En razón de todo lo expuesto y en concordancia con lo dictaminado por la Sra. asesora de Familia, entiendo que por el momento no están dadas las condiciones para modificar abruptamente la situación de hecho actual de los menores y ordenar la restitución al progenitor, por los perjuicios que ello ocasionaría a los hijos. Sin perjuicio de lo expuesto, debe imponerse tanto al padre como a los menores la realización de terapia vincular y tratamiento psicológico individual a los fines de fortalecer el vínculo paterno-filial, el que será costeado por el padre, y acreditarse mensualmente su realización y evolución. VI. Que ante el deceso de quien fuera nombrado guardador de los menores corresponde la designación de otro, habida cuenta que no se hace por el momento lugar a la restitución, estimando que debe recaer dicho nombramiento en la Srta. […]. VII. Las costas deben imponerse al vencido en virtud de lo prescripto por el art. 132. LPF.

Por todo lo expuesto y lo dispuesto por los arts. 31, 75 y ctes. CN, 264 y sig., CC, 16, 85 y cctes., ley 7676,

RESUELVO: I) No hacer lugar a la demanda de restitución de hijos menores incoada por el Sr. […]. II) Imponer al mismo y a sus hijos […], […] y […] terapia vincular y tratamiento psicológico individual, lo que será costeado por el progenitor y deberá acreditarse mensualmente su evolución. III) Otorgar la guarda provisoria de los menores a la Sra. […] (tía de los menores) quien deberá aceptar el cargo con las formalidades de ley. IV) Imponer las costas al Sr. […]

Héctor Tizeira del Campillo &#9632;

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