Incidente de determinación de daños y perjuicios. Presupuestos. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA. Art. 459, CPCC: Interpretación. CULPA, ABUSO DEL DERECHO, MALA FE del embargante: Inexistencia. Falta de acreditación del daño invocado. Rechazo de la demanda. COSTAS. Orden causado 1- La responsabilidad por daños y perjuicios generados por la traba de medidas cautelares se rige por los principios y normas generales de la responsabilidad civil. De suyo que, a fin de su procedencia, debe concurrir la existencia de un hecho antijurídico que guarde un nexo adecuado de causalidad y sea atribuible con base en un factor de atribución.
2- Se ha sostenido que el factor de atribución de la responsabilidad de daños por medidas cautelares resulta de carácter subjetivo. Conforme tal tesitura, se exige la concurrencia del dolo, la culpa o abuso del derecho de quien solicita la traba de la medida cautelar. A la par, se ha propugnado que dicho sistema de responsabilidad civil responde a un factor objetivo de atribución. En este orden, excluyen la necesidad de tales extremos, ciñendo el deber de responder a la inexistencia del derecho que se pretende asegurar. En efecto, el aparente tenor literal de la manda del art. 459, CPCC, ha llevado a cierta doctrina a propugnar que nuestro régimen procesal se enrola en el teoría objetiva del factor de atribución de la responsabilidad por daños generados por traba de medidas cautelares. Ciertamente, reza mentada norma: «El solicitante deberá prestar fianza, u otra caución, según el caso, por las costas y daños y perjuicios, si resultare que el derecho que se pretende asegurar no existe…» Empero, no basta a fin de efectuar una recta exégesis de la norma atenernos a su literalidad, máxime cuando ésta dirige a conclusiones irrazonables como es sentar que el rechazo de la pretensión conlleva, sin más, la obligación de indemnizar el daño. Antes bien, el intérprete debe realizar una hermenéutica sistemática, razonamiento judicial que permitirá arribar a su verdadero sentido y alcance, y la teleología de la norma. En esta línea, cabe ponderar que la naturaleza sustancial de la norma no puede escindirse del diagrama de distribución de competencias legislativas establecidos por la Constitución Nacional, delegando las provincias al Congreso de la Nación la facultad de sancionar las normas de dicho corte (art. 75, inc. 12).
3- La interpretación de la manda del art. 459, CPCC, debe ser «conforme», es decir, conteste con la norma constitucional, y no de modo automático, sino que debe ser aplicado en concordancia con las normas de la legislación de fondo. Interpretación antitética, esto es, basada exclusivamente en el factor objetivo de la inexistencia del derecho asegurado, importaría legitimar la atribución legislativa sobre derechos sustanciales por parte del Estado local, lo que resultaría un temperamento contrario al precepto constitucional.
4- Ponderando las máximas del art. 1071, CC, una correcta inteligencia lleva a la conclusión de que será procedente la responsabilidad cuando se verifique una conducta contraria a los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlos o que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Se perfila tal actividad cuando se tergiversa el derecho otorgado a fin de garantizar sus derechos, vale decir, cuando se emplea la medida cautelar persiguiendo un fin distinto al pretendido por la norma, configurando un ejercicio abusivo del derecho. Se colige de ello que si la petición precautoria se comprende dentro de los parámetros del ejercicio regular del derecho, mal podría resultar fuente de una responsabilidad generadora de reproche civil de indemnización.
5- El juzgador debe tener en cuenta, al valorar la conducta del embargante, la especial circunstancia de que se trata la traba de una medida cautelar en sí misma, la prudencia y toma de los recaudos del caso. Desde otro costado, cabe ponderar que la responsabilidad bajo anatema se origina por la traba de medidas cautelares, en otras palabras, la actividad jurisdiccional con la finalidad auxiliar y subsidiaria de asegurar la eficacia y garantía del proceso, particularmente, del acto jurisdiccional pretendido. Más aún, las medidas cautelares cumplen una doble finalidad: garantizar los derechos subjetivos evitando que la dilación en su reconocimiento los torne ilusorios; y salvaguardar la función jurisdiccional, preservando su eficacia, en el sentido de que lo que pudiera ocurrir durante el trámite del proceso no la torne inoperante. No se concibe tal aseguramiento con independencia de la pretensión que se reclama en el juicio principal. La medida cautelar es, esencialmente, accesoria a éste.
6- La traba de toda medida cautelar presupone el anterior examen de los recaudos que la habilitan, a saber: la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela. El primer recaudo citado echa por tierra la tesis del factor objetivo de la responsabilidad por daños generados por medidas cautelares. El juez, al examinar la apariencia de derecho, realiza en cada caso un juicio de probabilidad sobre éste. Ello está conteste con la finalidad del instituto cautelar, el que atiende a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro de lo cual agota su virtualidad. Resultaría violatorio del principio lógico de no contradicción entender que el ordenamiento procesal, simultáneamente y en una misma relación, habilita la restricción de un derecho, aun cuando no exista certeza del que se pretende asegurar; y que luego lo condene si no se demostrara dicha certeza, al exigir simplemente la inexistencia del derecho que se pretende asegurar, como concebiría un factor objetivo de la responsabilidad por daños generados por medidas cautelares. La tesitura expuesta resulta más acorde con cierto sentido de justicia y de equidad.
7- En este marco, cobran relevancia las particularidades que, en el caso, rodearon a la acción principal, una demanda de daños y perjuicios por mala praxis, cuya causa petendi estribaba en la supuesta indebida ligación de trompas de Falopio practicada a la accionante sin su consentimiento, en ocasión de la cirugía de cesárea que se le efectuara. Como calificada doctrina señala, en este tipo de casos, la causa del daño resulta considerablemente dificultoso de identificar con precisión, puesto que escapan al saber normal y a las diligencias razonable de su averiguación. Entender, en tales circunstancias, que la sola inexistencia del derecho que se pretendió asegurar torna procedente una indemnización por daños generados por la medida cautelar, cuya previa legitimidad fue examinada por el tribunal, resulta contradictoria y –en definitiva– injusta.
8- Interpretar que la responsabilidad civil por daños del art. 459, CPCC, exige un factor de atribución objetivo, por el cual bastaría para la procedencia del resarcimiento el rechazo del derecho que se pretendió tutelar con la cautelar, sin otra consideración, resultaría discordante con el derecho a la garantía del debido proceso sustantivo y el deber de resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (arts. 18, CN y 3, CPCC, aplicable al caso por su naturaleza, evidentemente, procesal).
9- En autos, pese a que, originariamente, la actora había requerido como medida cautelar embargo sobre los pagos que una obra social le efectuara a la Clínica demandada, por la suma de $220.000, tras el pedido formulado por la embargada, la actora accedió a acordar que, si bien se mantuvo la medida cautelar dictada por aquella suma, se efectuaba mediante depósitos mensuales con carácter de intervención de caja a razón de $8.000 durante los diez primeros meses y, posteriormente, la suma de $10.000 mensuales hasta cubrir el monto total de la cautelar, en cuenta especial de plazo fijo mensual, renovable automáticamente, a la orden del Tribunal y pertenecientes a los autos. Deriva de tal convenio la inexistencia de culpa de la embargante. En efecto, el acuerdo a que arribaron las partes, en torno a la modalidad de cumplimiento del embargo, excluye todo atisbo sobre el ejercicio abusivo de derechos y la mala fe sindicada a la embargada. Ello toda vez que los términos del acuerdo implicaron –por un lado– renuncias en perjuicio de la actora, quien pese a habérsele concedido la traba del embargo de una suma total de dinero, accedió a que se practicara gradual y diferida en el tiempo, beneficiando a la embargada; y –por el otro– el depósito de dichos montos en cuentas de plazo fijo, tendiente a mantener el valor adquisitivo de éstos, también en favor de la embargante.
10- En autos, no puede desconocerse que ha sido la recurrente quien, voluntariamente, accedió a la medida cautelar que ahora señala como hecho generador del daño cuyo resarcimiento reclama. Ante este escenario, en virtud del principio de buena fe (art. 1198 del CC), resulta inadmisible que el recurrente pretenda la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto. Ocurre que a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe. La lealtad recíproca debe mantenerse en todas las etapas del contrato: en la negociación, la ejecución y la extinción de aquel.
11- No se quiere decir que la medida cautelar haya sido deseada por la embargada ni inocua para ella, sino simplemente que tales circunstancias demuestran que no existió culpa de la embargante que la coloque en la obligación de responder por los daños generados por la precautoria. Máxime, el embargante contaba de las vías procesales idóneas a fin de recurrir, levantar o modificar la cautelar cuya modalidad fue, expresamente, consentida por la recurrente, no obstante ello omitió impugnarla oportunamente. Ello demuestra, nuevamente, la conducta contradictoria de la propia incidentista.
12- En el caso, la recurrente reclamó el daño económico con motivo de la medida cautelar trabada en su contra, en otras palabras, el menoscabo que experimentó en su patrimonio, en sus elementos actuales o posibilidades normales, futuras y previsibles a raíz del hecho generador. Va de suyo que su indemnización, en términos razonablemente equitativos, luce orientado a recomponerlo. Trasladados tales lineamientos al subexamen, cabe precisar que no se perfila acreditado el daño reclamado.
13- No basta señalar que el daño resarcible que reclama, en los términos del art. 459, CPCC, se acredita in re ipsa como resultado de la retención del dinero que implicó el embargo y la consecuente indisponibilidad del capital, por cuanto tal extremo no posee fundamento legal; máxime ante la inexistencia de la antijuridicidad del supuesto hecho dañoso y del factor de atribución de la responsabilidad.
14- En el caso traído a resolver, surge palmaria la razonabilidad de creencia de que le asistía motivos suficientes para litigar. Ello, habida cuenta el aparente sentido y alcance de la norma del art. 459, CPCC, a partir de su exégesis conforme a su tenor literal, la que, en rigor, resulta irrazonable. A la par, la divergente doctrina tanto autoral como jurisprudencial relativa al factor de atribución de la responsabilidad por los daños generados por medidas cautelares, constituye razón suficiente para legitimar la exención parcial de las costas al incidentista, aun cuando este resultó vencido.
15- En el caso sub examine, era menester acreditar de forma indubitada la existencia del daño, dado que de otro modo estaríamos en presencia de la solicitud de indemnización de un daño hipotético o conjetural. Era necesario demostrar cuál fue la lesión que originó la traba del embargo solicitada en su momento por la parte demandante. Y, en este sentido, decir que el detrimento está dado por la diferencia entre la renta del capital que devengaba a la tasa de interés judicial desde que operó la traba del embargo, y la renta que produjo el dinero embargado al haber sido colocado a plazo fijo, se muestra como un perjuicio que no es cierto. (Voto, Dr. Sánchez Torres).
C1.ª CC Cba. 25/8/20. Auto N° 122. Trib. de origen: Juzg. 20.ª CC Cba. «Gómez, María Teresa c/ Cacciavillani, Nicolás Eduardo y otro – Ordinario – Daños y perj.- Otras formas de respons. Extracontractual», Expte. 4766718
Córdoba, 25 de agosto de 2020
Y VISTOS:
Los autos caratulados (…), venidos a la alzada con fecha 8/3/20, provenientes del Juzgado de Primera Instancia y 20.ª Nominación en lo Civil y Comercial, por haberse deducido recurso de apelación en contra del Auto N° 434, del 31/8/18, que resolvió:: «1) Rechazar el planteo de inconstitucionalidad impetrada respecto de los arts. 459 y 466 ambos del CPCC. 2) Hacer lugar parcialmente a la excepción de falta de acción, conforme lo dispuesto en el considerando respectivo. 3) Rechazar la demanda de daños y perjuicios impetrada por Clínica de la Concepción S.R.L., en los términos del art. 459 CPCC impetrada en contra de la actora María Teresa Gómez y de sus fiadores Dres. Antonio Eugenio Márquez, Javier Savid, Marcelo Ernesto Rodríguez Aranciva, Fernando D. González, María Verónica Martínez, María Soledad Cuesta Bazán, María Fabiana Pinta, Fernando Carlos Berardinelli, Luis Roberto Golmar, María Soledad Vega, Marcos Daniel Feducia, Valeria E. Sand, José Adolfo Vitar, Luisa Vitar, Miguel Ángel Tiezzi, Verónica Natalia Sastre, María Gimena Causarano, Roxana Patricia Pereda, Graciela Alejandra Arlla, Christian Boess, Gustavo Daniel Massari y Mariano Lampasona. 4) Imponer las costas por el orden causado. 5) (…) 6) Regular los honorarios profesionales de la perito contadora, Verónica Raquel Juárez, en la suma de $14.914,40. 7) Regular los honorarios de los peritos de control propuestos por las partes, Víctor Américo Suarez y Diego Lanza Castelli, en la suma de $7.457,20, a cada uno respectivamente, siendo los mismos a cargo de su proponente. Protocolícese,…»
Y CONSIDERANDO:
Los doctores Guillermo P.B. Tinti y Leonardo González Zamar dijeron:
I. La incidentista, Clínica La Concepción SRL, dedujo recurso de apelación en contra de la resolución, cuya parte resolutiva ha sido trascripta más arriba, el que fue concedido mediante proveído de fecha 19/12/18. Radicada la causa en esta Sede e impreso el trámite de ley, la parte recurrente expresó sus agravios. Éstos fueron contestados por los incidentados señor María Teresa Gómez y doctores Antonio Eugenio Márquez, Javier Savid, Marcelo Ernesto Rodríguez Aranciva, Fernando D. González, María Verónica Martínez, María Soledad Cuesta Bazán, María Fabiana Pinta, Fernando Carlos Berardinelli, Luis Roberto Golmar, Miguel Ángel Tiezzi, Verónica Natalia Sastre, María Gimena Causarano, Roxana Patricia Pereda, Graciela Alejandra Arlla, Gustavo Daniel Massari y Mariano Lampasona; por los incidentados doctores María Soledad Vega, Marcos Daniel Feducia, Valeria E. Sand, José Adolfo Vitar y Luisa Vitar; por el incidentado doctor Cristian Boess; y por los incidentados Marcos Daniel Feducia y Valeria Sand; todos solicitando el rechazo de la impugnación. Deducido recurso de apelación del incidentado Dr. Cristian Boess, por vía de adhesión, y solicitada la aplicación de multa del art. 83, CPCC, por éste en contra de apoderado de la incidentista Clínica La Concepción SRL, Dr. José Javier Díaz, la incidentista contestó los agravios, instando la deserción de la impugnación. Dictado y firme el decreto de autos, estas actuaciones han quedado en estado de ser resueltas. 1. Ingresando a la consideración de los agravios, adelantamos que corresponde el rechazo de recurso. A continuación exponemos razones: 1)a. En cuanto interesa al recurso, cabe señalar que el tribunal de primera instancia rechazó la demanda de daños y perjuicios promovida por la Clínica La Concepción SRL con motivo de la medida cautelar trabada en su contra, en su carácter de codemandada y tendiente a asegurar la eficacia del proceso. Asimismo, impuso las costas por su orden. Para así decidir consideró que: 1) respecto de la pretensión incidental, no se advertía conducta abusiva ni de mala fe por parte de la solicitante de la traba de la medida cautelar ni falta de derecho en tal requerimiento, y que no surgía demostrada la existencia del daño reclamado; y 2) respecto de la imposición de costas, que las corrientes doctrinarias y jurisprudenciales no resultan contestes sobre el tópico, lo que pudo generar en los incidentistas una convicción razonable de que les asistía derecho para reclamar. 1)b. En contra de tal pronunciamiento se alza la incidentista recurrente, cuyo disenso admite el siguiente compendio: 1)b.i. En primer lugar, critica la desestimación del factor objetivo de atribución de responsabilidad. En esta línea, fustiga que el juez de primer grado cimiente su decisión en que «no simpatiza» con la tesis de la responsabilidad objetiva, señalando que ello importa un estado emocional e irracional, lo que carece relevancia para motivar el fallo. Señala, en consecuencia, que descansando su decisión en el criterio de «simpatía» del a quo, aquella se ve privada de razones de verdadero corte jurídico. Manifiesta que carece de fundamento la aseveración del tribunal de primera instancia según la cual la tesis de la responsabilidad objetiva de los daños generados por medidas cautelares implica una reglamentación irracional y, por ende, inconstitucional de los derechos fundamentales. Postula que, mutatis mutandis, cabe trasladar al tópico el carácter incuestionado con el que, desde tiempo inmemorial, rige respecto del sistema objetivo en materia de costas judiciales. Denuncia irrazonable hacer cargar el costo del ejercicio de la cautelar a la embargada. Fustiga que el juez sostenga que, en última instancia, podría admitirse el abuso en la traba de la medida cautelar si se hubiese probado su ejercicio antifuncional y la relación de causalidad entre el daño y los embargos. A tal fin, postula que siendo aplicable la regla de la responsabilidad objetiva, no existe motivo para acudir al sistema resarcitorio del abuso del derecho. Arguye que el tribunal no explica razón alguna por la que se debe rechazar la responsabilidad objetiva. 1) b. ii. En segundo lugar, critica que se sentara la responsabilidad del embargante fundada en la culpa. En este derrotero, sostiene que aun entendiendo inaplicable el régimen de responsabilidad objetiva, la contraria debió haber sido condenada a resarcir el daño en los términos del art. 1109, CC. Afirma que el requerimiento de una cautelar constituye la utilización de una herramienta procesal, altamente, riesgosa y de inminente peligro, por lo que quien pretende servirse de ella debe extremar los recaudos en orden a evitar la provocación de perjuicios, lo que omitió efectuar la embargante, al no evidenciar la menor consideración por el resguardo de la integridad patrimonial del embargado, abusando del ejercicio del poder cautelar. Pregona que la incidentada utilizó la modalidad de embargo más perjudicial que el sistema prevé, el embargo de dinero; que se opuso a la sustitución de la medida cautelar; y que pese al rechazo de su pretensión, en todas las instancias, mantuvo con desidia el embargo hasta finalizado el pleito. Embate los argumentos exculpatorios del juez señalando que su ensayo de «justificación» de la derrota del embargante, con relación a la demanda de mala praxis, se cimienta en su parecer personal, principalmente, al señalar que aquella no derivó de una valoración de lo actuado y probado, sino de la prevalencia de una postura sobre la otra. Dirige su diatriba, asimismo, al temperamento del tribunal de primer grado según el cual la incidentista ofreció, voluntariamente, la sustitución de un embargo por otro, lo que implicó que, dentro del abanico de posibilidades, evaluó aquella que le resultara económicamente menos dañina a sus intereses. Sostiene, en su lugar, que frente al hecho inevitable que el embargo sobre dinero en efectivo habría de materializarse, se acudió al remedio de menos impacto financiero, por lo que la voluntad expresada tuvo por fin prevenir mayores daños. A su turno, señala que los argumentos vinculados a las vicisitudes del diligenciamiento del embargo en cuestión; la referencia a la prueba informativa; y la alusión a la prueba pericial contable conducen a la nada, por cuanto no es factible conocer qué conclusiones hace derivar de tales antecedentes ni de qué manera conducen a su decisión. 1) b. iii. Como tercer agravio, cuestiona que el juez haya entendido inexiste el daño reclamado. En esta senda, postula contradictorio sentar la falta de culpa en embargante y, simultáneamente, la inexistencia del daño, como surge de los considerandos de la resolución impugnada. Agrega que el juez no brinda argumento alguno a fin de motivar por qué sostiene que el daño no ha sido probado, más allá de la mención de las vicisitudes del diligenciamiento del embargo en cuestión, la referencia a la prueba informativa y la alusión a la prueba pericial contable, que itera conducen a la nada. Concluye que el daño se acredita in re ipsa, como resultado de la retención del dinero que implicó el embargo y la, consecuente, indisponibilidad del capital. Introduce la cuestión federal y el recurso extraordinario federal. 1) c. A su turno, el incidentado Dr. Christian Boess adhiere al recurso de apelación de la contraria y solicita aplicación de multa del art. 83 en contra de la incidentista. Funda su recurso de apelación en la errónea imposición de costas por el orden causado. Embate tal decisión argumentando que existiera doctrina y jurisprudencia disímil, respecto del factor de atribución de la responsabilidad invocada, no importa fundamento idóneo para la eximición parcial de las costas. Esgrime que el carácter de vencido del surge de la inexistencia de daño resarcible. Agrega que, aun estando ante responsabilidad objetiva, la existencia del daño requiere un examen judicial. Manifiesta que del objeto social de la incidentista surge que no comprende actividad financiera; que no se ha invocado la frustración de compra de bienes vinculados al objeto social; y que siendo que el dinero embargado estuvo depositado en plazo fijo, no puede afirmarse que el daño surgió in re ipsa por la traba de la medida cautelar. Concluye que la pretensión incidental no podría haberse acogido ni aun bajo la tesis responsabilidad objetiva. Aduce que la subsistencia de la cautelar se debió a la inactividad de la incidentista, quien debió solicitar su levantamiento. Con relación al pedido de aplicación de la multa del art. 83, CPCC, contra el doctor José Javier Díaz, aduce que la pretensión incidental se cuantificó en $349.866,76, con más intereses hasta su efectivo pago; que la división de dicho monto por los veintidós fiadores da un total de $415.211,56, sólo por capital de cada uno, aunque el pedido originario por este concepto se limitó a $10.000. Razona que la cautelar se trabó en diciembre de 2007, por lo que al pedir intereses en los términos del precedente «Hernández» hasta su efectivo pago, para cada uno de los fiadores, implica una pretensión que, al día de su interposición, asciende a la suma de $86.578,49. Señala que sobre dichos montos el juez de primer grado debió imponer costas a la incidentista a favor de cada uno de los incidentados gananciosos. Postula que lo pretendido por el rubro intereses importa un desconocimiento inexcusable del derecho, toda vez que de los arts. 1996 y 1997; del AR N° 768, Serie A, del 18/5/05; y de la doctrina judicial del TSJ Cba.; el monto por el que responde el fiador asciende a la suma de $10.000. Añade que la actitud temeraria del Dr. Díaz se cimienta en la inexistencia de su mandante, toda vez que la sociedad no existía al momento de la interposición del incidente, por la causal de imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto social, que sólo faltaba una asamblea o una declaración judicial que así lo reconozca por pedido de algún socio o de la Autoridad de Aplicación, lo que señala parece no haber acontecido, aunque ello no obste la maniobra. En tal línea, precisa que Clínica de La Concepción abandonó su domicilio social; vendió su denominación a terceros; no posee operatoria social, económica ni médica desde 2014; posee CUIT cancelado desde ese mismo año (RG 3832/2016); que se le dio baja definitiva en el 2017; no titular de automotores; que sólo poseía un bien inmueble al 2015, ofrecido a la venta, la que –finalmente– se concretó el 9/1/17; que no llevaba libros diarios desde 2008, que solo llevaba libro inventario hasta 2013; que el 30/6/14 celebró un contrato por el cual todos los empleados y servicios de la incidentista fueron trasladados a la firma Servicios Médicos SRL; y que no obra en su contabilidad el ingreso del dinero que estaba embargado a plazo fijo, restituido a su apoderado. Añade que en febrero de 2005, los Sres. Gastón Nicolás Ceballos, Leonardo Ariel Ceballos, Gonzalo Diego Ceballo y Liliana Graciela Martínez registraron la marca «Clínica la Concepción» en un porcentaje del 25% a nombre de cada uno de ellos, sin ser ninguno socios ni habitantes de nuestra ciudad, ante el Instituto Nacional de Propiedad Intelectual, sin oposición de la incidentista. En consecuencia, argumenta que no puede sostenerse que existiera sin trabajadores, sin contabilidad, sin espacio físico donde desarrollar sus actividades y habiendo vendido el nombre, por constituir este un elemento esencial de cualquier emprendimiento comercial, al punto que «Clínica de la Concepción» es el nombre de fantasía de un importante centro de salud, que funciona en calle San Lorenzo 47 de Córdoba. 2. Cuestión sometida a decisión. Tal como ha quedado trabada la litis recursiva, la cuestión traída a resolver estriba en torno a: i. cuál es el factor objetivo de atribución de responsabilidad por daños con motivo de la traba de medidas cautelares; ii. si existió culpa en el actuar de la incidentada; iii. si se demostró la existencia del daño reclamado; iv. si cabe declarar desierto el recurso del incidentado Dr. Boess; v. de resultar negativo este interrogante, si corresponde imponer las costas de primera instancia a la incidentista; y vi. si procede la aplicación de la multa del art. 83, CPCC, en contra del Dr. José Javier Díaz. 3. Solución del caso traído a resolver. En orden a brindar una fundamentación lógica, legal y razonable como exige nuestro ordenamiento jurídico (arts. 155, CN -seguidamente. CPcial.- y 326, CPCC, y 3, CCCN), incumbe abordar las cuestiones sometidas a decisión de este Tribunal, en el orden descripto en el acápite precedente, escindiendo sendos recursos. 3) a. Recurso de apelación de la incidentista. 3) a. i. En orden a dilucidar la cuestión, cabe precisar -primeramente- la plataforma fáctica sobre la que habrá que decidir. En esta dirección, ha de ponderar que la demandada formuló incidente de determinación de daños y perjuicios, en los términos del art. 459, CPCC, con motivo del embargo trabado por la actora, tendiente a asegurar el cumplimiento de la, eventual, sentencia a su favor, la que, a la postre, resultó rechazada. Cuantificó tales perjuicios en la diferencia entre la renta del capital devengada a la tasa de interés judicial (tasa pasiva promedio, con más un dos por ciento nominal mensual) desde que operó la traba del embargo; y la renta que produjo el dinero embargado al haber sido colocado a plazo fijo. A fin de elucidar la procedencia de la pretensión incidental, cabe ponderar que han quedado firmes las siguientes consideraciones. La señora María Teresa Gómez interpuso demanda de daños por mala praxis en contra del Dr. Nicolás Eduardo Cacciavillani y la Clínica de la Concepción. En esa misma oportunidad, la accionante solicitó se libr[ara] traba de embargo al Apross, a fin de que ret[uviera] los pagos que le efectuara a la Clínica de la Concepción, por la suma de $220.000, ofreciendo fianza judicial de los aquí incidentados (30/11/07). Frente a ello, el apoderado de la Clínica de la Concepción solicitó sustitución del embargo, solicitando que se trabara la cautelar ante la Apross y Consorcio de Prestadores de Salud por el porcentaje del 5% de toda suma que le correspondiera percibir, hasta completar las sumas de $70.000 y $150.000, respectivamente (21/2/08). En mérito de tal requerimiento, celebrada la audiencia del art. 58, CPCC, las partes arribaron al acuerdo, según el cual y en cuanto aquí interesa, se concluyó el incidente de sustitución de embargo y se mantuvo la medida cautelar dictada por la suma de $200.000, mediante depósitos mensuales con carácter de intervención de caja a razón de $8.000 durante los diez primeros meses y, posteriormente, la suma de $10.000 mensuales hasta cubrir el monto total de la cautelar; depósitos que se efectúan en cuenta especial de plazo fijo mensual, renovable automáticamente, a la orden del Tribunal y pertenecientes a estos autos (17/3/08). Tal acuerdo fue homologado mediante Auto n.° 128, del 18/3/08. Posteriormente, el apoderado de la Clínica de la Concepción solicitó sustitución de embargo ofreciendo en su reemplazo bienes (22/12/08). Habiéndose opuesto la actora a dicho requerimiento, el Tribunal rechazó el pedido de sustitución de embargo, con costas (Auto n.° 6, del 8/2/10 del cuerpo de sustitución de embargo). Apelada por la incidentista la citada resolución, ésta fue confirmada, con costas, por esta Cámara de apelaciones (Auto n.° 470, del 7/10/10). Interpuesto recurso de casación por la Clínica de la Concepción en virtud de losrios regulados al apoderado de la actora, el TSJ acogió la impugnación, sin costas y ordenó el reenvío de las actuación (Auto n.° 199, del 15/5/12); la C2.ª CC Cba. rechazó la apelación confirmando los honorarios regulados al apoderado de ambas partes (Auto n.° 470, del 4/12/12). Ínterin, la demanda de daños por mala praxis interpuesta por la Sra. Gómez en contra del Sr. Cacciavillani y de la Clínica de la Concepción fue rechazada, con costas, regulándose honorarios profesionales a los Dres. Antonio Eugenio Márquez y Fernando Caretó Loza, en virtud del incidente de idoneidad del testigo ($1.346,10, para cada uno de ello, con más el 21% en concepto de IVA para el último letrado mencionado) y del rechazo de la demanda ($78.228 más el 21% en concepto de IVA para el Dr. Caretó Loza; y $15.645, para el Dr. Márquez), (Sentencia n.° 40, del 1/3/11). Dicha resolución quedó firme, tras el rechazo de los recursos interpuestos en su contra (Sentencia n.° 184, del 1/11/11, dictada por esta Cámara de apelaciones; Sentencia n.° 195, del 17/10/12, y Auto n.° 73, del 23/4/13, ambos del TSJ; y resolución de fecha 21/8/13 de la CSJN). Habiendo pasado a autoridad de cosa juzgada, se ordenó la desafectación del plazo fijo ordenado en autos y la trasferencia de los fondos a la cuenta número 40744700 del Banco Provincia de Córdoba, Sucursal Tribunales (decreto del 18/3/14). Sobre esta cuenta se trabó embargo por la suma de $2.766,65, a fin de asegurar el cobro de los honorarios del Dr. Márquez (decreto del 9/4/14). Corolario de ello, se ordenó el levantamiento del embargo trabado en autos en contra de la Clínica de la Concepción, por la suma de $233.575,17; se mantuvo reserva de la suma de $65.014,40, a fin de garantizar el cobro de los honorarios a cargo de la embargada; se giró orden de pago a favor del Dr. José Javier Díaz, en su carácter de apoderado de la Clínica de la Concepción SRL, por $233.575,17, en concepto de restitución de capital (Auto n.° 411, del 12/6/14, del Tribunal de origen). Finalmente, se giró orden de pago a favor del Dr. Márquez, por la suma de $51.409,77, conforme Auto n.° 460, del 1/7/14. 3) a. ii. Sobre el factor de atribución de la responsabilidad. Determinada así la plataforma fáctica del recurso traído a resolver, corresponde adentrarnos a su juzgamiento. La responsabilidad por daños y perjuicios generados por la traba de medidas cautelares se rige por los principios y normas generales de la responsabilidad civil. De suyo que, a fin de su procedencia, debe concurrir la existencia de un hecho antijurídico, que guarde un nexo adecuado de causalidad y sea atribuible con base en un factor de atribución. Es este último elemento el que motiva el primer agravio del recurso de la inci
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