RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS

Robo de tarjetas de débito y crédito. Denuncia del titular a la entidad reguladora. Eficacia. Irrelevancia de la no comunicación del hecho al banco. Posición privilegiada de la entidad bancaria. Indebida inclusión del actor como deudor del sistema financiero. Obrar antijurídico. Procedencia de la demanda. DAÑO MORAL. Quantum. Disidencia. PÉRDIDA DE CHANCE. Procedencia Relación de causa El actor promovió el presente juicio ordinario en contra del Banco Itaú Buen Ayre SA persiguiendo la suma de $ 57.000 con más sus intereses y costas. Explicó que el 11/8/07, aproximadamente a las 20.30, y luego de extraer dinero de un cajero automático, al dirigirse a su automotor fue interceptado por un sujeto que le robó con un arma de fuego la suma de $ 1.400 como así también las tarjetas de crédito Visa, Mastercard y Banelco que poseía. Dijo que las tarjetas habían sido emitidas por la demandada en virtud del paquete de productos que había contratado. Agregó que en forma inmediata realizó la denuncia policial pertinente, como así también informó a Visa y Mastercard del hecho delictivo. Que el 23/8/07, al recibir el resumen de la tarjeta Mastercard, advirtió la existencia de gastos que no le pertenecían y que ascendían a $920 y habían sido realizados el día 11/8/07; asimismo, detectó que le habían sido liquidados gastos correspondientes a la tarjeta Visa por $ 2.063, que no había realizado y fueron impugnados. Relató que dichas sumas fueron debitadas abusivamente. Manifestó que el Banco Itaú le acreditó las sumas de $ 750 y $ 2.011,20 imputados a la restitución del pago de las tarjetas Mastercard y Visa, respectivamente. Añadió que se vio impedido de acceder a diferentes créditos que pretendió obtener, principalmente destinados a la adquisición de un automotor para su utilización como remise, como consecuencia de la información errónea basada en el supuesto carácter de deudor del sistema financiero volcada en las bases de datos del BCRA. Reclamó el daño material consistente en la suma abonada a la demandada y los gastos de honorarios, la pérdida de chance originada en la imposibilidad de acceder a un crédito para la compra de un automotor durante varios meses y el daño moral consecuencia del actuar de la accionada. El banco demandado contestó demanda y solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. La sentencia de primera instancia admitió la demanda por la suma de $ 22.000, e impuso las costas a la vencida. El magistrado señaló que el contrato celebrado establecía que ante el robo de las tarjetas de crédito el titular debía informar su sustracción a la entidad reguladora –en la especie, Visa y Mastercard–, y dado que ello fue debidamente cumplido por el actor, concluyó que los débitos que la demandada realizara a su cuenta resultaron improcedentes, como así también los reclamos que le efectuara. La sentencia determinó que debía restituir la suma de $ 2.000 abonada por el actor por el saldo deudor de la cuenta y los honorarios pagados, en concepto de daño material. Por otro lado, el a quo desestimó el reclamo efectuado por el rubro pérdida de chance. Finalmente, y con base en la incorrecta inclusión del actor en los registros de Organización Veraz SA por el término de nueve meses, el sentenciante otorgó la suma de $ 20.000 en concepto de daño moral. En contra del citado pronunciamiento apeló el accionante y la parte demandada. El contenido del recurso deducido por el banco accionado puede sintetizarse en lo siguiente: aplicabilidad del plazo de prescripción reglado por el art. 793, CCom; inexistencia de obrar antijurídico de su parte; y improcedencia del rubro daño moral y excesiva cuantía de la indemnización otorgada por tal concepto. De su lado, el único agravio sostenido por el actor se endereza al reconocimiento del rubro indemnizatorio pérdida de chance.

Doctrina del fallo 1– En la especie, el actor suscribió con el banco demandado una “Solicitud de apertura de conjunto crediticio”. De las condiciones generales y particulares se desprende que el banco ofrecía al actor la apertura de una cuenta corriente, una caja de ahorro y la emisión de tarjeta de crédito, entre otros servicios. Resulta conocida esta modalidad de contratación en la práctica negocial. Los bancos habitualmente a través de un “único producto” ofrecen a sus clientes una multiplicidad de servicios. Si bien en lo inmediato tales ofertas pueden responder a determinadas necesidades de los usuarios, lo cierto es que su fin mediato es la fidelización del cliente. Se trata, así, de un método para mantenerlo cautivo. (Voto, Dra. Tévez).

2– La modalidad negocial a través de la cual se relacionaron las partes evidencia una estrecha e íntima vinculación entre todos y cada uno de los diversos servicios brindados por el banco accionado a favor del actor (caja de ahorro, cuenta corriente y tarjeta de crédito). Así se corrobora a través de la cláusula general que faculta al banco accionado a transferir fondos entre cualquiera de las cuentas que posea el cliente en el banco y efectuar débitos y créditos sobre ellas para compensar saldos para el pago de cheques, débitos automáticos, tarjetas de crédito y servicios, comisiones, etc. (Voto, Dra. Tévez).

3– Dada la íntima vinculación entre los productos, y visto el carácter profesional del banco especializado en el rubro (art. 1, CCom. y art. 902, CC), debe concluirse que no podía la accionada desconocer los movimientos, saldos, operaciones y transacciones relativas a cada uno de los diversos productos brindados al actor. Era ella quien manejaba y concentraba toda la información relativa a los servicios ofrecidos al cliente, pudiendo incluso hacer uso de su facultad de compensar saldos prevista contractualmente. (Voto, Dra. Tévez).

4– De la cláusula octava del contrato de tarjeta de crédito a través del cual se vincularon las partes, surge que para el caso de hurto, robo o extravío de la tarjeta, “A fin de quedar cubierto desde la cero hora del día en que se efectúe la denuncia, el titular deberá comunicar de inmediato el hurto, robo o extravío a la entidad reguladora... La falta de cumplimiento estricto de estas cláusulas hará solidariamente responsable al titular y/o usuarios adicionales, en los importes que llegaran a adeudar con motivo de la utilización de la tarjeta por personas no autorizadas... En todos los casos el banco aceptará lo que informe la entidad reguladora…”. (Voto, Dra. Tévez). 5– Para el supuesto de robo de la tarjeta debía el titular y/o usuarios adicionales comunicar el hecho a la entidad reguladora (a la administradora del sistema), es decir, en autos a Mastercard y Visa. Y lo que éstas resolvieran respecto de la denuncia debía ser aceptado por la entidad emisora, esto es, el banco demandado. En consecuencia, el argumento del banco según el cual no le fue comunicada la denuncia del hecho delictivo carece de virtualidad. Es que tenía aquél una posición negocial privilegiada, pues reunía toda la información que se generaba en punto a los movimientos bancarios ejecutados por el actor en todos los servicios del “paquete” contratado. (Voto, Dra. Tévez).

6– Así como la entidad bancaria realizó el débito en la cuenta corriente –frente a la falta de pago de la tarjeta–, debió revertirlo de inmediato generando el crédito respectivo cuando, al mes siguiente, las operaciones objeto de impugnación y sujetas a investigación por las administradoras se neutralizaron. Tal era la conducta exigible al banco, no sólo en virtud de aquella cláusula inserta en el contrato de tarjeta de crédito que le imponía aceptar aquello que informara o decidiera la entidad reguladora, sino, además, por consecuencia de la privilegiada posición en que se encontraba. (Voto, Dra. Tévez).

7– El art. 28, ley 25065, establece que: “Mientras dure el procedimiento de impugnación, el emisor:… b) podrá exigir el pago del mínimo pactado por los rubros no cuestionados de la liquidación”. Desde esta perspectiva, debe también ameritarse que obró antijurídicamente la accionada; así pues, pese a que los consumos habían sido cuestionados por el actor, a través de débitos realizados en cuenta corriente pretendió percibir el saldo por ellos generado. (Voto, Dra. Tévez).

8– En autos, de la prueba producida surge que el accionante denunció a Mastercard la sustracción de las tarjetas el mismo día del robo. Y si bien Visa informó no poseer en sus registros información respecto de la titularidad de una tarjeta de crédito por parte del actor, ninguna trascendencia reviste el hecho de que los archivos hubieran sido “depurados”. Aunque sólo haya sido acreditada en forma parcial la denuncia realizada por el demandante, es de juzgar que su proceder resultó diligente y acorde con las obligaciones contractualmente asumidas. El tenor literal del contrato suscripto por las partes establecía únicamente la obligación a cargo del actor de denunciar el robo de las tarjetas a Visa y Mastercard, aspecto que fue debidamente cumplimentado; por lo que resulta inaudible el alegado desconocimiento del hecho delictivo por parte de la demandada. (Voto, Dra. Tévez).

9– Se exige a las entidades a través de quienes materialmente se prestan los servicios, atención y cautela en el cumplimiento de sus tareas de contralor. Dada la existencia de débitos y reclamaciones injustificadamente realizadas por el banco accionado, así como la incorporación del informe que erróneamente reputaba al actor como deudor del sistema financiero, se considera verificado en autos el obrar antijurídico de la demandada. (Voto, Dra. Tévez).

10– Con relación al daño moral, no se desconoce que cuando aquél tiene origen contractual (art. 522, CC) debe ser apreciado con criterio estricto, desde que generalmente en ese ámbito de interacción humana sólo se afectan intereses pecuniarios. Corresponde a quien reclama la indemnización la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral. El mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los términos de la norma citada (Minoría, Dra. Tévez).

11– En autos, se encuentra acreditado el obrar antijurídico de la demandada a través del improcedente débito de gastos no efectuados por el actor con sus tarjetas de crédito, comisiones, IVA e intereses, como así también la incorrecta inclusión del accionante en las bases de deudores del sistema financiero. Por otro lado, fueron numerosas las oportunidades en que el actor debió concurrir a la sucursal de la demandada a fin de poder hallar una solución a su problema, que no fue brindada por el banco. A ello cabe agregar la circunstancia de haber sido informado el actor como deudor del sistema financiero por una deuda que en rigor no existía. Tal situación vivenciada por el demandante razonablemente pudo aparejarle sinsabores, ansiedad y molestias, que de algún modo trascendieron la normal adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias. (Minoría, Dra. Tévez). 12– Tras haber sido víctima de un hecho delictual que derivó en la sustracción de su dinero y tarjetas de crédito, el actor debió padecer el reclamo de la entidad bancaria por gastos que no había realizado, y la incorrecta inclusión en las bases de datos crediticios como deudor moroso del sistema financiero. Frente a esta situación, el reconocimiento del daño moral no merece reproche. Sí, en cambio, asiste razón a la demandada recurrente en lo que respecta al monto concedido por tal tópico indemnizatorio. (Minoría, Dra. Tévez).

13– Si bien resulta indiscutible la injusta y errónea inclusión del actor como deudor de la demandada tanto en la base de datos del BCRA, como también en los informes emitidos por Organización Veraz, lo cierto es que existen motivos que imponen la reducción del “quantum” resarcitorio. De la constancia obrante en autos surge que el actor figuró registrado como deudor solamente con un atraso en el pago de su cuenta corriente entre los meses de noviembre del año 2007 y enero de 2008; y que la calificación que le fue otorgada fue la de “riesgo medio” conforme la circular A 4738 del BCRA. Es decir, no figuró como “irrecuperable”, circunstancia que sí hubiera producido un significativo desmedro y un padecer mayor en el ánimo del accionante. Por ello se estima razonable reducir la indemnización concedida en concepto de daño moral a la suma de $ 5.000. (Minoría, Dra. Tévez).

14– La pérdida de chance tiene lugar “cuando el agente de un acto antijurídico, mediante su acto, ha roto o interrumpido un proceso que podía conducir a favor de otra persona a la obtención de una ganancia o a la evitación de un daño”. (Voto, Dra. Tévez).

15– Las diferentes probanzas incorporadas abonan la postura sostenida por el actor apelante en el sentido de que su indebida inclusión como deudor de la demandada tanto en la base de datos del BCRA, como en la de Organización Veraz, fue la causa motivante del rechazo de las solicitudes de crédito por él efectuadas para comprar un automotor. Por ello, la indebida inclusión del actor en tales bases de datos resulta verosímilmente la causa de que sus solicitudes creditorias no tuvieran favorable acogida. En conclusión, el banco demandado, como generador de tal información errónea, deberá responder por la probabilidad o chance de obtener un crédito que vio frustrada el actor. (Voto, Dra. Tévez). 16– Con relación al monto de la indemnización por pérdida de chance, el actor solicitó la suma de $ 35.000, conforme la estimación que realizó de la ganancia que habría generado un remise por el plazo de los siete meses durante los cuales le fue imposible acceder a un crédito. Ahora bien, a los fines de evaluar dicha indemnización debe apreciarse tal probabilidad en concreto y no la ganancia o la pérdida que era el objeto de aquella, ya que no puede olvidarse que lo frustrado es propiamente la “chance”, la cual –por su propia naturaleza– es siempre “problemática en su realización”. (Voto, Dra. Tévez).

17– La indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido. La “chance”, en verdad, es una probabilidad conjetural, futura, de obtener ventajas. Esas ventajas o la evitación de ciertas pérdidas no son desde tal óptica ciertas e irrefragables, sino que siempre se valora el riesgo de que ocurran o no y si la conducta antijurídica de la demandada ha impedido acceder a la probabilidad de éxito. (Voto, Dra. Tévez).

18– La chance frustrada, que no es más que privar a alguien de la oportunidad de participar en un hecho o evento de resultado incierto aunque probable en grado serio, importa reclamar la imposibilidad de entrar en la disputa o evento del cual se habría definido la obtención o no del beneficio; de allí que el monto del resarcimiento no se determina por el daño y su cuantía, o el beneficio esperado, sino por la pérdida de la oportunidad, la que naturalmente es menor. (Voto, Dra. Tévez).

19– En el sub lite, resulta dirimente a los fines de determinar la extensión de la pérdida de chance, circunscribir el período durante el cual el actor se vio impedido de acceder a un crédito para la compra del automotor como consecuencia de encontrarse informado como deudor del sistema financiero (arts. 901 y 520, CC). Además, evaluada la probabilidad de ganancia del automotor destinado a la actividad de remise informada por el perito contador –$ 5.000 mensuales– visto el período durante el cual se vio impedido el actor de adquirir un automotor por no poder acceder al crédito (de aproximadamente tres meses) y el hecho de que el servicio del auto sería canalizado a través de la sociedad de la que forma parte (lo que implicaba una ganancia como propietario del automotor y otra independiente como socio de la sociedad); se estima prudente conceder por la franquicia de pérdida de chance la suma de $ 7.000. (Voto, Dra. Tévez).

20– El agravio moral debe ser entendido aquí en su doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder. Este perfil bifronte resulta particularmente relevante en estos casos, por las condiciones que inviste la demandada en relación con las legítimas expectativas del usuario de sus servicios (art. 902, CC). Si, como ocurrió en autos, el banco incurrió en un incumplimiento u observancia deficiente de las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido y quebró con tal proceder las legítimas expectativas del usuario de sus servicios, por lo que debe responder por los perjuicios irrogados. (Mayoría, Dr. Ojea Quintana).

21– No se puede ameritar la conducta del accionado con los mismos parámetros aplicables a un neófito, pues su actividad profesional debe ajustarse a un estándar de responsabilidad agravada. El art. 954, CC, admite una nueva lectura, en clave de consumidor; la inexperiencia es la ineptitud negocial, la falta de habitualidad en el intercambio, y la ligereza –antes contemplada como misteriosa o inadecuada– surge nítida en la sociedad actual. No es ocioso destacar que el proveedor de bienes o servicios en estos tiempos no puede alegar el desconocimiento de errores o defectos, ni escudarse en su falta de intención maliciosa. Como sostiene Mosset Iturraspe, el derecho del consumidor guarda relación íntima con el mercado y con sus “fallas”; cuanto mayor e importantes sean éstos, mayor será el rol que debe desempeñar como ordenamiento tuitivo. (Mayoría, Dr. Ojea Quintana).

22– Proveedores probos, honestos, de buena fe, acostumbrados a transacciones en equilibrio, ven en este derecho la consagración de una ética empresarial, de una “moral negocial” que es buena, deseable y conveniente para toda la sociedad. El derecho del consumidor apunta a “limpiar el mercado”, a purificarlo, a superar sus vicios, sea en orden a la conducta de los que intervienen, sea en punto a usos y costumbres negociales. Derechos y economía confluyen en esta temática y aportan lo suyo para concluir en una “utilidad y justicia”, en un lucro con equilibrio, en el cual prive la solidaridad negocial. Y la aplicación de la normativa que protege los derechos de los consumidores y usuarios no puede soslayarse en atención a lo que dispone el art. 65, ley 24240. (Mayoría, Dr. Ojea Quintana). 23– Cobran especial relevancia a los efectos de ponderar el alcance cuantitativo del daño moral, el acreditado incumplimiento contractual atribuido a la entidad bancaria reclamada, así como la errónea publicación del actor como deudor de la aquí demandada en las bases de datos. Consecuentemente, conforme el anunciado carácter punitivo de este rubro indemnizatorio y los antecedentes de la lite, se estima dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos y según el criterio de razonabilidad, la indemnización debe ser disminuida a $10.000. (Mayoría, Dr. Ojea Quintana).

Resolución 1. Confirmar en lo sustancial la sentencia apelada, debiendo modificársela en lo que respecta: I) al rubro pérdida de chance: admitiéndolo por la suma de $ 7.000 con más los intereses a la tasa dispuesta por el a quo, desde la mora (que se tendrá por acaecida el 1/3/08 por ser la fecha del primer rechazo del crédito); II) al daño moral: reduciendo tal tópico resarcitorio a la suma de $ 10.000; y III) al daño emergente: deberá detraerse de la suma que concedió el a quo los montos indicados en el punto “b.2” “in fine” del Acuerdo que precede, de $ 144,30. 2. Las costas de ambas instancias correrán a cargo de la demandada en su condición de vencida (arts. 68 y 279, CPr.)

CNCom. Sala F. 4/5/11. Causa 068776. Reg. 43.456/2008. Trib. de origen: Juzg. Com. Nº 17 Sec. 34. “Fedunkiw, Andrés Gabriel c/ Banco Itaú Buen Ayre SA s/ Ordinario” &#9632;

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