RESPONSABILIDAD BANCARIA

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. Negativa del banco a realizar operación de cambio de divisas y depósito de dinero. Traslado del cliente a otra sucursal. Salidera bancaria. Robo en la vía pública. DEBER DE SEGURIDAD. Análisis. Violación. LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Aplicación. DAÑO MORAL. Prueba. Procedencia. LEGITIMACIÓN PASIVA. Demanda contra el gerente del banco: Improcedencia Relación de causa En las presentes actuaciones, la actora demanda a HSBC Bank Argentina SA y a Francisco Merello –gerente de la sucursal– por daños derivados del incumplimiento contractual que les imputa. Reclama el cobro de la suma de $60.701,60 y/o lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse, con intereses y costas. Relata que a fin de cancelar el saldo del precio del rodado que había reservado, el 13/2/08 concurrió a la sucursal del banco demandado –entidad de la que era cliente– ubicada en el partido de Florida, Provincia de Buenos Aires, con el objeto de realizar una operación de venta de divisas para luego depositar el monto en pesos en la misma sucursal, en la cuenta corriente de titularidad del concesionario. Manifiesta que llevaba consigo us$ 13.400. Aduce que estando en dicha sucursal fue atendida por una cajera quien le informó que no podía materializar la transacción solicitada pues no era clienta del HSBC, ya que para las operaciones de cambio, los sistemas de registros de clientes de la originaria Banca Nationale del Lavoro (luego absorbida por el HSBC), de la que la actora decía era clienta, en ambas entidades financieras aún no habían sido unificados, razón por la cual en el HSBC no figuraban los clientes de BNL; postura que fue ratificada por el gerente de la sucursal. Expresó que, según indicaciones del gerente, debía trasladarse a la sucursal que originariamente había sido de la BNL, pues allí figuraba como clienta, lo que así hizo. Expone que luego de estacionar su vehículo y en momentos en que se dirigía a aquella sucursal en compañía de un amigo, fueron interceptados por dos personas desconocidas de sexo masculino que se movilizaban en una moto y que, por temor a que le hicieran algún daño, les entregó el sobre que contenía los dólares. Endilgó responsabilidad al HSBC y al gerente, ya que de haber ellos cumplido con sus obligaciones contractuales –cambio de divisas–, el daño no se habría producido. Reclama daños emergente, material, moral y psicológico. La entidad demandada contestó la demanda y solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Por su parte, el codemandado Merello opuso excepción de falta de legitimación pasiva con fundamento en lo dispuesto en el art. 1113, CC, y el hecho de haber sido demandado sólo por ser dependiente del HSBC. Sostuvo que era el principal quien, en su caso, debía responder. Subsidiariamente contestó demanda y solicitó su rechazo. La sentencia de primera instancia condenó al HSBC a abonar a la actora $10.000 en concepto de daño moral y $42.612 por daño emergente; ambas sumas con más intereses y costas. Asimismo, admitió la defensa de falta de legitimación pasiva que introdujo el codemandado Merello, con costas a la accionante. Para así resolver, la magistrada juzgó que el banco incurrió en incumplimiento contractual al violar su deber de seguridad, pues omitió realizar la operación pretendida por su cliente. Añadió que es un hecho público y notorio la inseguridad que impera en el país y destacó las innumerables salideras bancarias en las que los delincuentes individualizan a las víctimas dentro del banco. En tal sentido, destacó que no pudo desconocer HSBC el riesgo que asumía al no recibir el dinero que intentaba la actora depositar. Concluyó que la imposibilidad de realizar la venta de divisas tuvo origen en un incumplimiento culpable de la defendida, que obligó a la actora a retirarse de la sucursal con el dinero, conducta que fue la causa eficiente en los términos del art. 1109, CC, para que ocurriese el hecho delictivo. Contra tal pronunciamiento apelaron la actora y la entidad demandada. La accionante se queja porque se admitió la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado y por el rechazo del daño emergente y el psicológico. De su lado, la demandada HSBC se agravia porque considera que el robo no fue probado y que fue un error entender –como lo hizo la a quo – que aquél se encuentra acreditado con la declaración del amigo de la demandante, ya que no se valoró la subjetividad del testimonio ni las discordancias entre las declaraciones obtenidas en el fuero penal y en esta sede. También se queja porque entiende que no hay prueba de la cuantía del monto sustraído. Asimismo, sostiene que no hay relación de causalidad entre el incumplimiento que se le endilga y el robo, ya que su conducta no tiene entidad suficiente para endilgarse responsabilidad pues sólo se negó a la compra de dólares. Señala que existe un hecho de un tercero ajeno a su mandante que rompe el nexo de causalidad, y no hay prueba alguna de que hubiera faltado a su obligación de seguridad. Doctrina del fallo 1- Si bien la actora de autos fundó su pretensión en distintas normas del derecho civil, por el principio "iura novit curia" se resuelve esta litis –principalmente– con la aplicación de las pautas basilares y generales del estatuto protectorio del consumidor que fueran recepcionadas en el art. 42, CN y en las disposiciones de la ley 24240. Habilita la percepción de esta causa bajo tal amparo normativo el carácter de orden público de la ley consumeril que así caracterizó el legislador. Ello atento que, a partir del texto del art. 2, ley 24240, el banco debe ser calificado, genéricamente, como un prestador de servicios. Así, corresponde atribuir responsabilidad al HSBC por los daños que la actora padeció por violación del deber de seguridad previsto en el art. 42, CN, y en los arts. 5 y 6, LDC. Si bien estas normas son troncales para decidir el caso, se destaca que a la misma conclusión puede arribarse si se aplican al sub lite los principios que se desprenden del art. 1198, CC. 2- En el caso, el banco demandado no alegó que hubiera anoticiado previamente a los antiguos clientes de BNL que no podrían realizar cambios de divisas en sucursales originarias del HSBC. Y tampoco es objeto de discusión que la actora concurrió acompañada de una persona a fin de realizar la venta de dólares estadounidenses. Desde ese escenario fáctico, debe necesariamente concluirse que era absolutamente impensado para la actora –pues era cliente del HSBC y no tenía información en el sentido antes apuntado– que no podría efectuar la operación de cambio en la sucursal de Florida. Así las cosas, se desvanece la alternativa insinuada por la defendida según la cual la actora habría pergeñado, arreglado, organizado o planeado la denuncia. Es que no tenía aquélla conocimiento de que HSBC rechazaría la transacción cambiaria. Refuerza esta conclusión la presunción de buena fe que debe teñir las manifestaciones de la actora según las previsiones, principios y doctrina que se desprende de los arts. 2362 y 4008, CC; en tal sentido es la defendida quien debía demostrar lo contrario. 3- Pese a que lo expuesto despeja todo tipo de dudas en punto a la efectiva ocurrencia del delito, no sólo no sorprende el hecho de que la actora hubiera concurrido acompañada a la entidad bancaria sino, antes bien, todo lo contrario: resulta un hecho público y notorio –exento de prueba– que a fin de efectuar operaciones que tienen cierta trascendencia económica para el patrimonio del interesado, éste no concurre habitualmente solo sino en compañía de alguna persona de su confianza. 4- Con relación al monto que se denuncia como sustraído, en autos se acreditó que: i) debía cancelarse una obligación preexistente; ii) el monto que se denunció sustraído coincide en sustancia con el necesario para cumplir con el pago; y iii) la actora fue víctima de un robo luego de intentar materializar cierta venta de divisas; por lo que cabe concluir que la suma robada fue la denunciada. Se añade, además, que tal monto fue también el que sostuvo el testigo –que acompañó a la víctima– que poseía ésta al momento del robo. 5- Por otro lado, y con respecto a la imposibilidad de realizar la operación de venta de divisas, hay coincidencia en que la actora era clienta del HSBC por la fusión por absorción que se realizó sobre los activos y pasivos de BNL, y que tal información fue corroborada por el perito contador. Surge implícito de la contestación de demanda y de la declaración de la cajera del banco demandado que, sea que hubiesen sido clientes "originarios" o "posteriores", la defendida prestaba el servicio de compra-venta de divisas a todos los usuarios por igual. No obstante, la cajera y el gerente del banco demandado indicaron que la venta no se concretó pues los sistemas informáticos de registros de clientes del HSBC y de la BNL no estaban aún unificados; consecuentemente, para este tipo de operaciones no era reconocido el carácter de cliente. Esa fue la razón por la cual no pudo realizarse, en la extensión pretendida, la operación de venta de divisas. 6- Del simple relato de los hechos y manifestaciones de las partes surge que HSBC no brindó el servicio que prestaba cuando ello fue requerido por la actora, en razón de causas imputables exclusivamente a la entidad bancaria. En tal orden de ideas, evidente resulta que incumplió con su obligación. No obsta a ello que la limitación hubiera sido solo temporal. Así, pues, la mora en las obligaciones se produce al tiempo en que la prestación debió ser cumplida y, en el sub lite , cuando fue requerida (art. 509, CC). A mayor abundamiento, no debe perderse de vista que la actora intentó concretar la operación el 13/2/08 y que la fusión por absorción de las entidades bancarias comenzó a surtir efectos desde el 2/3/07. Así, el extenso período transcurrido entre una y otra fecha permite concluir que la traba solo tuvo causa en la conducta negligente de la defendida, que omitió arbitrar las medidas necesarias para homogenizar ambas bases de datos en un tiempo razonable. Acótase, finalmente, que tampoco arguyó HSBC que hubiera informado a la actora en tiempo oportuno la existencia de aquel impedimento (art. 8, LDC). 7- A los fines de decidir el punto y determinar si existe o no relación de causalidad entre el obrar del banco y el hecho delictivo y, en consecuencia, si le resultan atribuirles los daños aquí reclamados, liminarmente corresponderá fijar cuál era la extensión de las obligaciones del banco. Ello pues solo con dicha precisión podrá decidirse qué consecuencias se encuentran en relación de causalidad adecuada con la conducta debida. En efecto, no cabe pensar que HSBC sólo estaba constreñido a prestar simple y exclusivamente un servicio de caja a su cliente. Por el contrario, la extensión y contenido de sus prestaciones debe fijarse sobre la base fáctica del servicio principal prestado y los riesgos propios de la actividad desarrollada. En este sentido existen deberes colaterales con fundamento en la buena fe, como el deber de seguridad, que integran la relación contractual (art. 1198, CC). 8- Desde la perspectiva conceptual supra expuesta, nadie puede desconocer que resulta propio de la actividad bancaria y hace a su esencia, la custodia de valores para sustraerlos del riesgo del robo y/o hurto que importa la guarda propia o el traslado de capitales. En consecuencia, no resulta extraño a tal objetivo la adopción de medidas conducentes a fin de evitar la comisión de ilícitos y la disminución de la posibilidad de su ocurrencia. A la misma solución se arriba respecto del contenido prestacional al que las entidades financieras se encuentran obligadas, si se estudia la relación jurídica mantenida por las partes desde los principios contenidos en el art. 42, CN, y en la ley 24240. 9- Obsérvese que a partir de la reforma de 1994 en el art. 42,CN, se reconoció a los usuarios de bienes y servicios ciertos derechos con relación al consumo, a saber: a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, entre otros. Esta incorporación en aquella norma constitucional denota la trascendencia que han querido otorgar los constituyentes a tales derechos; y desde esa perspectiva normativa también deben analizarse sus consecuencias. Paralelamente, la ley de defensa del consumidor (ley 24240) consagra una norma específica que tiene como fin la protección de la salud e integridad física de los consumidores y/o usuarios. En efecto, el art. 5, ley 24240, legisla expresamente el deber de seguridad. En este sentido, el contenido de la obligación de seguridad en el marco de las relaciones de consumo supone a manera de principio incorporar al mercado productos y servicios seguros conforme a las exigencias normativas y a las expectativas legítimas del consumidor. 10- Analizada así la relación jurídica sometida a juzgamiento desde el deber de seguridad, sea que se lo considere incorporado al vínculo por fuente constitucional (art. 42, CN) o legal (art. 5, LDC y art. 1198, CC), evidente resulta que pesaba sobre el HSBC la obligación de adoptar aquellas medidas de prevención que fueran adecuadas a los concretos riesgos existentes en orden a la actividad profesional realizada. 11- Ahora bien, la extensión y contenido del deber de seguridad –art. 42 CN, art. 5 LDC y art. 1198, CC– tiene íntima vinculación con los acontecimientos que, según el vínculo, resulten previsibles. En el supuesto en particular, el deber de seguridad no podrá considerarse como una obligación de resultado que conlleve un factor de atribución objetivo. En este sentido, se ha dicho que "no es posible afirmar la existencia de una garantía de resultado, de manera que el usuario no sufra daño alguno". 12- Así, plasmadas las premisas básicas necesarias para resolver los agravios referidos a la inexistencia de relación de causalidad, corresponderá delimitar cuál es el contenido exacto de las prestaciones a las que HSBC se obligó en el contexto del servicio ofrecido. Así, como quedó dicho, uno de los principales servicios prestados por las entidades financieras es la custodia de valores para sustraerlos del riesgo del robo y/o hurto que importa la guarda propia o su traslado. En efecto, usuarios y clientes deciden, en el primer supuesto, dejar en depósito sus valores y reubicar su custodia en el banco y, en el segundo, realizar pagos a terceros mediante depósitos y/o transferencias bancarias. 13- A esta altura del pronunciamiento resulta una obviedad destacar que, a los fines de cumplir correctamente con sus obligaciones, deben los bancos adoptar medidas de seguridad dentro de sus sucursales para prevenir, evitar y/o paliar los robos y/o hurtos; y, en caso de que sucedan, disminuir al mínimo sus consecuencias. En el supuesto de autos, no cabe ninguna duda de que la defendida no prestó adecuadamente el servicio de seguridad dentro de sus instalaciones. Y este incumplimiento se encuentra en relación de causalidad adecuada con el daño objeto de reparación. Ciertamente, HSBC incumplió su obligación al haber dejado expuesta a la actora dentro del banco cuando le requirió la exhibición de los dólares que portaba y se negó injustificadamente a realizar la operación de venta de divisas. Tal conducta tuvo virtualidad suficiente para desencadenar la posterior sustracción del dinero, en momentos en que la actora, cumpliendo las instrucciones del gerente del banco, se dirigía a otra sucursal a fin de poder concretar la operatoria. Demostrativo de este incumplimiento es el propio relato de los hechos brindado por ambas partes en los escritos troncales del proceso, que resulta corroborado por los testimonios recabados en sede penal. 14- Resulta evidente que el banco debió –cuanto menos, temporalmente– adoptar otras medidas alternativas que tuvieran por objeto evitar el riesgo que conllevaba la exhibición de los dólares billete, para aquellos clientes que, como la actora, habían adquirido su calidad de tales por fusión por absorción sobre BNL y pretendían realizar la venta o compra de dólares en sucursales originarias del HSBC. La entidad bancaria era plenamente conocedora del impedimento para aquellos clientes y, no obstante ello, no adaptó su conducta a esta nueva contingencia. O, dicho de otro modo: debió la entidad, en todo caso, corroborar previamente la viabilidad de la operación antes de requerir al cliente la exhibición de las divisas. 15- Así, el obrar negligente del HSBC logró exponer al cliente frente a los malhechores, por lo que no cabe dudar de su responsabilidad en el caso. Véase que, como expuso la actora al realizar la denuncia penal –y luego fue ratificado por su acompañante– al momento de interceptarlos los delincuentes se dirigieron a ella en estos términos: "Dame la del banco, dale". Se subraya que ni al acompañante ni a la accionante le sustrajeron otros valores (vgr. cartera, billetera, celular, reloj, joyas) y que la acción delictiva fue únicamente direccionada contra la actora, sin que su acompañante hubiera sido agredido. El estricto relato de los hechos y los detalles de la ocurrencia del robo llevan a concluir que los delincuentes contaron con cierta información que sólo lograron obtener por desidia en el obrar del banco. Consecuentemente, el daño uí reclamado se encuentra en relación de causalidad adecuada con la conducta de la entidad. 16- No resulta eximente de responsabilidad el hecho de un tercero, como es el robo perpetrado por una persona ajena al banco. Así, en tanto que tuvo su génesis en la exposición y derrotero del cliente dentro de la entidad bancaria. Es ello lo que no permite desvincular al HSBC de su deber de seguridad y reserva en las operaciones efectuadas dentro de su ámbito. 17- Cuando el daño moral tiene origen contractual (art. 522, CC), debe ser apreciado con criterio estricto, desde que generalmente en ese ámbito de interacción humana sólo se afectan intereses pecuniarios. En este sentido, corresponde a quien reclama la indemnización la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral. Ello, pues, de su mismo concepto se desprende que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los términos de la norma citada. 18- Es ostensible, a poco que nos emplazamos en la situación de la accionante, que debió padecer tribulaciones anímicas de significación a raíz del incumplimiento del deber de seguridad por parte de la demandada. Es indudable que los sufrimientos que experimentara excedieron el concepto de mera molestia o incomodidad para tornarse una situación en la cual vio frustradas sus legítimas expectativas como cliente bancaria. Y desde esta perspectiva, acreditadas tanto la imposibilidad de realizar la operación de cambio como la sustracción del dinero –atribuible al banco en razón de la infracción al deber de seguridad–, debe tenerse por suficientemente acreditado el daño moral padecido. 19- Hay falta de legitimación para obrar cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso. Ello así, están contestes las partes en punto a que el gerente del banco intervino en esa calidad, sin que hubiera invocado un obrar antijurídico a título personal, sino cumplido con las expresas directivas y decisiones que HSBC impartía. En tal sentido, no habiéndose formulado un reproche que exceda el normal y habitual desarrollo de sus funciones como dependiente del HSBC, no procede su condena. 20- Ello pues los actos realizados por representantes legales o convencionales en el ejercicio de las facultades que la ley o el mandato les confiere, son imputados a los representados (art. 1869, 1870 inc. 1º y 1946, CC). Por tanto, si el representante actúa culposamente en la ejecución de la obligación a cargo del representado, éste sufre las consecuencias del desacierto y responde del daño sufrido por el acreedor. Resolución I) Confirmar la sentencia de fs. 322/328 en lo principal que decide; II) modificarla en punto al daño emergente, conforme los alcances del pto. V. "j"; e III) imponer las costas de Alzada al HSBC quien resultó sustancialmente vencida. Las costas del rechazo del recurso contra la excepción de falta de legitimación pasiva se distribuyen por su orden (conf. arg. art. 68 y 71, Cpr.). CNCom. Sala F. 8/8/13. Reg.Cámara 32.212/2010 - Causa 57867. Trib. de origen: Juzg. 23 Sec. 45. "De Luca, Sandra Elena c/HSBC Bank Argentina S.A. y otro s/ordinario". Dres. Juan Manuel Ojea Quintana, Rafael F. Barreiro y Alejandra N. Tévez &#9632; RESPONSABILIDAD BANCARIA FALLO COMPLETO En Buenos Aires a los ocho días del mes de agosto de dos mil trece, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos "DE LUCA SANDRA ELENA CONTRA HSBC BANK ARGENTINA S.A. Y OTRO SOBRE ORDINARIO" (Registro de Cámara 32.212/2010; Causa 57867; Juzg. 23 Sec. 45) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Ojea Quintana y Doctor Barreiro Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 322/328? La Sra. Juez de Cámara Doctora Alejandra N. Tevez dice: I. Antecedentes de la causa.- a. Sandra Elena De Luca (en adelante, "De Luca") demandó a HSBC Bank Argentina S.A. (en adelante, "HSBC") y a Francisco Merello (en adelante, "Merello") por daños derivados del incumplimiento contractual que les imputó. Reclamó el cobro de la suma de pesos sesenta mil setecientos uno con 60/100 ($60.701,60) y/o lo que en más o menos resultara de la prueba a rendirse, con intereses y costas.- Relató que, a fin de cancelar el saldo del precio del rodado que había reservado de pesos cuarenta y dos mil ciento setenta y seis ($42.176), el 13 de febrero de 2008 concurrió a cierta sucursal del HSBC –entidad de la que era cliente- ubicada en el partido de Florida, Provincia de Buenos Aires. Ello así –prosiguió- con el objeto de realizar una operación de venta de divisas a pesos para luego depositarla, en la misma sucursal, en la cuenta corriente de titularidad del concesionario Francisco Osvaldo Díaz S.A. (en adelante, "Díaz S.A."). Denunció que llevaba consigo dólares billetes trece mil cuatrocientos (U$S 13.400).- Describió los hechos transcurridos dentro de la sucursal. Así, relató que tomó su turno y fue atendida por la cajera Gisela Liliana Fratto (en adelante, "Fratto") a quien le explicó la operación. Agregó que Fratto requirió que le exhibiera el dinero y que, minutos después, le informó que no podía materializar la transacción pues no era clienta del HSBC. Relató que frente a tal respuesta De Luca le explicó que la cuenta era originaria de la Banca Nationale del Lavoro (en adelante, "BNL") luego absorbida por el HSBC. Añadió que entonces Fratto le informó que para las operaciones de cambio los sistemas de registros de clientes de ambas entidades financieras aún no habían sido unificados, razón por la cual en el HSBC no figuraban los clientes de BNL. Expuso que Merello, Gerente de la sucursal, así lo ratificó.-Arguyó que según indicaciones del Gerente debía trasladarse a la sucursal sita en Olaguer y Feliú, que originariamente había sido de la BNL, pues allí figuraba como clienta. Dijo que así lo hizo y que, luego de estacionar su vehículo y en momentos en que se dirigía a aquella sucursal en compañía de su amigo Edgardo Víctor Laplaze (en adelante, "Laplaze") fueron interceptados por dos personas desconocidas de sexo masculino que se movilizaban en una moto. Ambos hombres –prosiguió-, insinuando tener un arma de fuego, le gritaron "Dame la del banco, dale, dale" (sic.; v. fs. 49 vta). Manifestó que, por temor a que le hicieran algún daño, les entregó el sobre que contenía los dólares.- Añadió que realizó la denuncia policial correspondiente.- Endilgó responsabilidad al HSBC y al Gerente Merello. Adujo que, de haber ellos cumplido con sus obligaciones contractuales –cambio de divisas-, el daño no se habría producido.- Reclamó: i) daño emergente, por pesos un mil quinientos ($1.500); ii) daño material, por pesos cuarenta y dos mil trescientos cuarenta y cuatro ($42.344), iii) daño moral, por pesos ocho mil ciento treinta y cinco con 80/100 ($8.135,80), y iv) daño psicológico, por pesos ocho mil cuatrocientos sesenta y ocho con 80/100 ($8.468,80).- Fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba.- b. A fs.105/121 HSBC contestó demanda y solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas.- Desconoció la documental.- Negó: i) que como consecuencia de la reserva de un vehículo, De Luca debía depositar en la cuenta corriente del concesionario Díaz S.A. pesos cuarenta y dos mil ciento setenta y seis ($42.176), ii) que concurriera el 13.02.08 a realizar tal operación con dólares trece mil cuatrocientos (U$S 13.400), iii) que Fratto solicitara la entrega de los dólares objeto de la transacción, iv) se dirigiera a otra sucursal acompañada, v) el robo, vi) tener responsabilidad alguna, y vii) los daños alegados.- Liminarmente expuso que, a partir del 02.03.07, según comunicación "B" nro. 8918 del BCRA, se hizo saber a todas las entidades financieras y al público en general que el HSBC había absorbido por fusión a BNL; ergo, todos los clientes de la BNL pasaron a integrar su cartera.- Dijo que con causa en la diversidad de sistemas de uno y otro banco, en ciertas sucursales los antiguos clientes del BNL no podían realizar todas las operaciones.- Reconoció que: i) el 13.02.08 la actora concurrió a la sucursal Florida para realizar una operación de venta de divisas para luego depositarla en cierta cuenta corriente, ii) la actora exhibió a la cajera dólares billetes, iii) aquella se encontraba acompañada de una persona de sexo masculino, y iv) el personal del banco le manifestó que no podía concretar la operación por la diversidad de sistemas del HSBC y BNL.- No obstante, negó que la accionante cargara con dólares estadounidenses trece mil cuatrocientos (U$S 13.400). Ello pues, si bien De Luca exhibió dinero, Fratto no corroboró la cantidad. Desconoció asimismo el hecho delictivo.- Agregó que Fratto y Merello ofrecieron a la actora y a su acompañante cambiar dólares estadounidenses cinco mil (u$s 5.000) -suma autorizada a los no clientes- y luego realizar el depósito. Alegó que, no obstante tal propuesta, se retiraron de la sucursal sin efectuar la transacción.- Arguyó que durante la permanencia de la actora en el banco todo se desarrolló con normalidad y sin indicios de que De Luca sería luego víctima de un hecho delictivo. Dijo que tampoco advirtió la presencia de los supuestos delincuentes.- Tras ello, concluyó que cumplió con su deber de seguridad respecto de aquellas personas que utilizan los servicios e instalaciones del banco, sean clientes o no, pues destacó que el delito no ocurrió dentro de su sucursal.- Sostuvo que tomó conocimiento del hipotético siniestro el 14.3.08 al recibir un oficio cuando ya habían transcurrido los cinco (5) días que el BCRA exige para la guarda de las filmaciones que capturan la cámaras de seguridad.- Aludió a la carga de la actora de acreditar el siniestro y tachó al testigo Laplaze pues en sede penal dijo que era la "pareja" -vínculo asimilable al de cónyuge-. Señaló que De Luca y Laplaze declararon que no advirtieron anomalías en la sucursal que les hiciera pensar que serían víctimas de un ilícito.-Solicitó el rechazo de cada uno de los rubros indemnizatorios pretendidos y se opuso formalmente en los términos del art. 427 del Cpr. a la declaración del testigo Laplaze.- Ofreció prueba y fundó en derecho su pretensión.- c. A fs. 136/152 Merello contestó demanda y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas.-Opuso excepción de falta de legitimación pasiva con fundamento en lo dispuesto en el art. 1113 del CCiv. y el hecho de haber sido demandado solo por ser dependiente del HSBC. Sostuvo que era el principal quien, en su caso, debía responder.- Subsidiariamente contestó demanda.- Desconoció la documental y realizó, en lo sustancial, similares negativas a las efectuadas por HSBC.- Expuso que el 13.02.08 De Luca se acercó a su despacho y le relató que no le habían permitido vender divisas. Describió las explicaciones que le brindara, coincidentes con las plasmadas por HSBC en su contestación de demanda. Alegó que le ofreció que el banco comprara a cada uno –actora y acompañante- dólares estadounidenses cinco mil (U$S 5.000) y minimizar, así, el riesgo al que referiría De Luca.- Expuso que tomó conocimiento del supuesto robo recién el 25.04.08.- Desarrolló luego similares defensas y argumentos a los expuestos por la restante codemandada.- Ofreció prueba y fundó en derecho su pretensión.- II. La sentencia de primera instancia.- A fs. 322/328 la a quo dictó sentencia y condenó al HSBC a abonar a la actora pesos diez mil ($10.000) en concepto de daño moral y pesos cuarenta y dos mil seiscientos doce ($42.612) por daño emergente; ambas sumas con más los intereses y las costas del proceso. Admitió la defensa de falta de legitimación pasiva que introdujo Merello, con costas a De Luca.- Dijo que son contestes las partes en que: i) De Luca era cliente de HSBC por la fusión por absorción que se concretó sobre BNL, ii) el 13.02.08 De Luca concurrió a la sucursal Florida del HSBC para vender cierta suma de dólares estadounidenses y luego depositar el importe en una cuenta corriente, iii) tal operación no pudo concretarse por impedimentos del sistema informático, iv) Merello y Fratto informaron que, para realizarla, debía dirigirse a otra sucursal que originariamente hubiera pertenecido a BNL.-A través de las constancias de la causa penal y de la declaración del testigo Laplaze, la juez tuvo por acreditado que el 13.02.08 De Luca fue víctima del robo de dólares estadounidenses trece mil cuatrocientos (U$S 13.400) en la vía pública cuando se trasladaba hacia otra sucursal del HSBC para realizar la operación de cambio. Tuvo en cuenta para así concluir que no se invocó ni probó la existencia de falsa denuncia.- Restó virtualidad a los cuestionamientos a las declaraciones de Laplaze referidas a su vínculo con la actora y a la existencia de contradicciones. Sostuvo la magistrada, básicamente, que: i) había rechazado con anterioridad la oposición a la declaración testimonial, ii) aquel testimonio era en sustancia conteste con el efectuado en sede penal, y iii) no existía imputación de falso testimonio.- Asimismo, con la respuesta informativa que brindó la concesionaria Diaz S.A. y la consulta al BCRA de la cotización del dólar al 13.02.08, estimó veraz el monto de la suma denunciada como robada.- Tras ello, se introdujo en el análisis de la responsabilidad endilgada a HSBC. Juzgó que incurrió el banco en incumplimiento contractual al violar su deber de seguridad, pues omitió realizar la operación pretendida por su cliente. De no haber sido ello así –esto es, de haber efectuado la compra de dólares y posterior depósito- no habría De Luca -concluyó la magistrada- padecido el robo de su dinero.- Añadió que es un hecho público y notorio la inseguridad que impera en el país y destacó las innumerables salideras bancarias en las que los delincuentes individualizan a las víctimas dentro del banco. En tal sentido, destacó que no pudo desconocer HSBC el riesgo que asumía al no recibir el dinero que intentaba la actora depositar.- Desechó aquella excusa de la diversidad de sistemas pues dijo que tiene causa en la propia negligencia de la entidad.- Concluyó que la imposibilidad de realizar la venta de divisas, tuvo origen en un incumplimiento culpable de la defendida, que obligó a la actora a retirarse de la sucursal con el dinero; conducta que fue la causa eficiente en los términos del art. 1109 del CCiv. para que ocurriese el hecho delictivo.- Meritó que ninguna prueba fue acompañada que acreditara que fue ofrecido a la accionante y a su acompañante el cambio de dólares cinco mil (U$S 5.000).- Respecto de Merello, no encontró la juez mérito para atribuirle responsabilidad, y puntualizó que sólo

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