RESOLUCIÓN CONTRACTUAL

Colocación y puesta en funcionamiento de ascensores en propiedad de la actora. Alegación de incumplimiento tardío. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS. Reglas. CCCN: Aplicación exegética. CARGA PROBATORIA. Incumplimiento. CLÁUSULA PENAL. Falta de acreditación del hecho desencadenante. RESERVAS. Alcance. CONFESIONAL FICTA. Valor. Rechazo de la demanda 1- Para la resolución del conflicto contractual juegan un rol fundamental la voluntad de las partes, el ejercicio regular de los derechos y el principio de buena fe (arts. 1197 y 1198, CC, 9, 10, 729, 959, 961, 1061 y 2651, CCC, entre otros).

2- La buena fe desempeña un rol esencial en cada una de las etapas del contrato. Esa buena fe se conecta con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, y determina que las obligaciones de las partes se rijan no sólo por lo asentado en el convenio, de conformidad con el tenor literal de sus respectivas declaraciones, sino también por lo presupuesto en él. De allí que las circunstancias del negocio, y su contexto, revisten primordial importancia para la interpretación de sus cláusulas con los actos precedentes.

3- Los contratos nacen para ser cumplidos, lo que exige atender no sólo a su letra, sino consultar también la finalidad perseguida por las partes. La recíproca lealtad que éstas se deben las obliga a desplegar una conducta activa y diligente haciendo todo lo posible para que el convenio alcance la función práctica y económica a la que estaba destinado. De allí que cada una de las partes queda comprometida, además de satisfacer el interés de la otra mediante la realización de la prestación principal, también a adoptar aquellas diligencias y medidas que, aunque accesorias y no explícitas, revisten un carácter subordinado y fundante de aquella otra (cfr. arts. 1197 y 1198, CC, 959, 961, 1061 y 2651, CCC).

4- Los criterios de interpretación de los contratos que el CCC preceptúa entre los arts. 1061 a 1068 responden a pautas doctrinarias y jurisprudenciales que fueron esbozadas durante la vigencia del anterior Código Civil. De ahí que constituyen líneas exegéticas que complementan la interpretación y aplicación de los arts. 1197, 1198 y cc, ordenamiento civil ya derogado. En definitiva, la tarea interpretativa debe llevar a descubrir la verdadera voluntad de los contratantes, conforme a la finalidad del contrato, la modalidad pactada y los hechos ejecutados para llevarla a cabo.

5- A los fines de determinar si en autos existió retraso en el cumplimiento de la obligación a cargo de la demandada, esto es, en la colocación y puesta en funcionamiento de dos ascensores en la propiedad de la actora, se debe aclarar que el cumplimiento de dicha obligación se encontraba sujeto a una condición suspensiva. Las partes establecieron que la obligación sería exigible cuando sucediera un hecho posterior a la celebración del contrato. En este sentido, debía demostrarse el cumplimiento de la obligación que tornaba operativa la penalidad reclamada por la actora, lo que además resulta esencial, pues permite determinar desde qué momento era exigible la obligación de la parte demandada y, en su caso, la aplicación de la cláusula penal.

6- En la demanda la actora manifiesta el día en que la demandada cumplió con la obligación a su cargo. Pero esta circunstancia fue controvertida por esa parte y la accionante no diligenció prueba alguna que acreditara su cumplimiento. La carga de la prueba incumbía a la actora, desde que el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato constituía el “hecho condicionante” al cual las partes supeditaron el inicio del plazo para el cumplimiento de la obligación de la contraria.

7- El efectivo cumplimiento de esa condición es lo que posibilita el cómputo de los plazos para acreditar el cumplimiento tardío que habilitaría la imposición de la cláusula penal pretendida. Ello justifica que el onus probandi de este basamento fáctico corresponda al accionante.

8- Debe probar quien está en mejores condiciones de hacerlo, es decir, quien ya tiene la información o la prueba, o tiene la mayor facilidad para acceder a ella.

9- En el caso, el conflicto en torno al cumplimiento fuera de término se torna difuso. Los certificados de terminación de montaje que acreditan la entrega definitiva de los ascensores presentan una serie de matices que no dejan en claro la fecha en que se recibieron los ascensores. La inclusión de las reservas, independientemente de la oportunidad en que se realizaron, cuestión que no ha sido acreditada en autos, no alcanza para tener por cierta una fecha distinta de la que surge en el margen superior derecho de los mismos certificados.

10- El valor probatorio que debe atribuírseles a la inclusión de reservas no fue regulado en el Código Civil, pero el CCCN receptó la jurisprudencia y doctrina imperante al señalar: “el deudor puede incluir reservas de derechos en el recibo y el acreedor está obligado a consignarlas. La inclusión de estas reservas no perjudica los derechos de quien extiende el recibo” (art. 898, CCC). En definitiva, las reservas constituyen sólo una manifestación de voluntad que en modo alguno puede perjudicar a quien extiende el recibo. De allí que el haberse consignado en la reserva una fecha distinta a la que surge del cuerpo del recibo, no alcanza para tenerla por cierta ni por aceptada o reconocida por el deudor. Tales manifestaciones de voluntad no sirven para desvirtuar las fechas de los recibos cuando no se ha probado de manera indubitable en este proceso judicial lo que allí se consignó.

11- En autos, resulta extraño que no se haya exigido el cumplimiento de la obligación. En efecto, no se acompañó ninguna interpelación al deudor que acreditara el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la actora y donde se exigiera la entrega definitiva de los ascensores. Máxime cuando de las constancias de autos surge que el vínculo contractual se perfeccionó por escrito mediante oferta- aceptación y por mail.

12- La ley no dice que la falta de contestación o respuestas evasivas deban necesariamente “ser” tomadas como confesión sino que “pueden ser” apreciadas en ese carácter, dando libertad al juez de valorar las respuestas de los accionados de acuerdo con las circunstancias del caso y con la prueba aportada al juicio por cada una de las partes. El verbo utilizado en la norma (“pueden ser”) no debe entenderse como un deber para el magistrado, quien se encontraría obligado en tal caso a considerar verdaderos los hechos no impugnados en la contestación. La ley debiera, para ello, expresar de manera clara y terminante un apercibimiento de esa índole, señalando que en tal situación el silencio del demandado “deberá” ser considerado una confesión o utilizando una locución semejante.

13- En el caso, si bien la demandada no compareció a la audiencia de absolución de posiciones, sí contestó la demanda y diligenció prueba. De allí que la falta de incumplimiento contractual encuentra respaldo en el conjunto de pruebas rendidas en la causa.

14- En la especie, se ha diligenciado prueba que, valorada a la luz de la sana crítica racional y el principio de buena fe, persuaden al Tribunal respecto de las conductas de las partes permitiendo al juzgador apartarse de la confesional ficta. Pues la confesión ficta no implica necesariamente otorgar a dicha modalidad de la confesión una entidad probatoria plena, sino que debe ser analizada de conformidad con las circunstancias del caso y demás prueba producida.

C6.ª CC Cba. 7/9/17. Sentencia N° 81. Trib. de origen: Juzg. 16ª CC Cba. “Desarrollos Ongamira SA c/ Ascensores Cóndor SRL – Ordinario - Cumplimiento / Resolución de Contrato - Expte. 5891605”

2ª Instancia . Córdoba, 7 de septiembre de 2017

¿Es ajustada a derecho la sentencia dictada?

El doctor Walter Adrián Simes dijo:

Estos autos caratulados (…), a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia N° 257, dictada con fecha 16/8/16, por la Sra. juez de Primera Instancia y 16.ª Nominación Civil y Comercial, quien resolvió: “…I. Rechazar la demanda interpuesta por Desarrollos Ongamira SA en contra de Ascensores Condor SRL II. Condenar en costas a la actora. III. [ omissis ]”. I. El pronunciamiento que decide rechazar la demanda en contra de Ascensores Condor SRL es apelado por la parte actora. Expresa agravios. Manifiesta que los argumentos vertidos por la Sra. jueza no constituyen una derivación lógica y razonada de la normativa aplicable y de las constancias de autos. En el primer agravio señala la incongruencia de la sentencia. Expresa que en autos se reclama el pago de la cláusula penal prevista para el cumplimiento retardado de las obligaciones asumidas por una de las partes de la relación contractual. Que si bien se ha reconocido el vínculo jurídico, se consideró que no hubo incumplimiento de la demandada y que, de existir, no fue acreditado. Considera que se ha omitido considerar dos circunstancias trascendentes: 1) la confesional ficta de la demandada, en particular las posiciones tercera, cuarta, quinta y sexta; y 2) el reconocimiento de la accionada en la contestación de la demanda de circunstancias particulares y de fuerza mayor que produjo el faltante de materiales y accesorios para la ejecución de obras a partir del 2013 en virtud de las trabas sobre el acceso a divisas para pagar servicios en el exterior a raíz de la resolución general 3276 de la AFIP y cc. Arguye que se ha ignorado el reconocimiento por parte de Ascensores Condor SRL de que existieron causas externas para no cumplir en tiempo propio la obligación, las que no han sido acreditadas por la demandada. Insiste en que la demandada planteó para exculparse del cumplimiento tardío inconvenientes en la importación de material para los ascensores. En segundo lugar reputa arbitraria la sentencia pues se consideró que el primer ascensor se colocó el 21/8/13 y el segundo el 25/11/13, cuando debieron ser colocados el mismo día, y luego se consideró que el cumplimiento fue oportuno y en tiempo útil. Cita el Considerando N° VI de la sentencia en cuanto señala “…mal puede Desarrollos Ongamira SA a posteriori – casi cinco meses después–, intimar a su vendedora a los fines del pago de una penalidad que a la fecha de la entrega relacionada, sostenía se había devengado a su favor (…)” y señala que el criterio de razonabilidad que expresa la Sra. jueza se contrapone con la facultad de accionar en cualquier momento establecido por la ley. Hace hincapié en que el tiempo para demandar cualquier derecho lo constituye el plazo de prescripción y no el de razonabilidad. Seguidamente se queja de que se haya considerado que la leyenda de fecha 13/2/14 fue insertada de manera unilateral con posterioridad a la confección del recibo cuando la demandada no impugnó de falsa la documentación. Por último considera que se ha omitido considerar prueba concluyente que demuestra el tiempo tardío en cumplir la obligación y el daño ocasionado a la actora que había vendido departamentos. En particular se refiere a las declaraciones testimoniales de Daniel Enrique Nieto, Mario Luciano Salvano, Romeo E. Petrei, Graciela Stacul y Martín Ferrel. Afirma que las obras previas a la colocación de los ascensores habían sido finalizadas en tiempo propio y que la demandada nunca objetó ni planteó inconveniente al respecto. Concluye en que se ha estructurado el iter lógico de la resolución en situaciones aparentes, que no existe prueba alguna en contra de la postura de la actora, y que se han obviado los testimonios a fin de elaborar una sentencia extraña a las constancias del expediente. Solicita en definitiva que se condene a Ascensores Condor SRL al pago de las sumas reclamadas por encontrarse acreditados los presupuestos de la responsabilidad por incumplimiento contractual. Corrido traslado a la parte demandada para que conteste los agravios, no lo hace, pese a encontrarse debidamente notificada, por lo que se le da por decaído el derecho dejado de usar. Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en condiciones de ser resuelta. II. El thema decidendum se circunscribe a determinar si la sociedad demandada colocó y puso en funcionamiento los ascensores contratados fuera de término y si, en virtud de ello, se encuentra obligada a responder conforme la cláusula penal prevista en la cláusula cuarta del contrato que vincula a las partes por el retraso en el cumplimiento de la obligación a su cargo. III. Consideraciones preliminares. Cláusulas contractuales. Las partes se encuentran vinculadas por la propuesta de suministro e instalación efectuada por Ascensores Condor SRL que fuera aceptada por Desarrollos Ongamira SA de fecha 30/1/13. En ese convenio se estableció: “Primera: La vendedora vende a La Compradora quien adquiere dos ascensores electromecánicos de nueve paradas de pasajeros cada uno según especificaciones técnicas adjunta y demás circunstancias que surgen del presupuesto N° 33928- E que forman parte integrante del presente contrato. La vendedora se obliga a colocar y poner en funcionamiento el objeto de esta compraventa en la propiedad de La Compradora, sita en Gral Deheza 268/276, Córdoba. (…) . Tercera: La vendedora se compromete a entregar en funcionamiento el objeto de esta compraventa, dentro del plazo de 120 días a partir de la aprobación del proyecto para la fabricación y de la entrega del pasadizo y sala de máquinas en condiciones de montaje; salvo causas de fuerza mayor o caso fortuito no imputables a la vendedora. (Ver cláusula quinta). Este plazo de entrega puede reducirse en caso que el proyecto sea realizado en base a medidas de obra garantizadas por la compradora (con un desplome máximo admitido de 3 cm. por lado), a través de planos de obra civil y nota firmada. La Compradora acepta y conoce que las especificaciones técnicas indicadas en este contrato podrán ser alteradas por razones de proyecto (como resultado de replanteo en obra) o porque así lo exigieran las disposiciones y/o reglamentaciones vigentes a la fecha de la instalación. Cuarta: “Vencido el plazo establecido en la cláusula tercera de este contrato y transcurridos quince días desde la fecha de tal vencimiento sin que la contratista cumpla acabadamente con todas las obligaciones a su cargo, el comitente tendrá derecho a reclamar en concepto de penalidad la suma de $1.000 por cada día de retraso y hasta tanto se haga efectiva recepción de la obra, mediante la suscripción del acta privada en los términos de la cláusula séptima de este instrumento. (…). Quinta: Las partes conocen y aceptan como condiciones necesarias para que la vendedora inicie la obra, objeto de esta compraventa, las mencionadas en cláusula sexta inciso “d” y siguientes: En condiciones de replanteo: Existencia de pasadizo con bajo y sobre recorrido, apto para medición definitiva. Existencia de sala de máquinas, paredes y techo. En condiciones de montaje: Pasadizo: Libre de materiales ajenos al montaje (andamios, cañerías, guinches, norias, etc.). Limpio de escombros, hierros salientes. Revocado cuando no sea de hormigón. Bajo recorrido con carpeta definitiva, nivelada. Sala de máquinas: Paredes completas, con ventanas, escalera de acceso y puerta completas y definitivas, con cerradura completa (2 copias); techo terminado, con iluminación definitiva (si hay ventilación cenital o aberturas en techo, con su tapa); tablero de fuerza motriz provisorio, con alimentación independiente trifásica 380 V más monofásica 220 V más tierra; extractor de aire con termostato y ganchos empotrados al techo para izaje de máquina.”. IV. Pautas para la interpretación del contrato. Para la resolución del conflicto juegan un rol fundamental la voluntad de las partes, el ejercicio regular de los derechos y el principio de buena fe arts. (1197 y 1198, CC, 9, 10, 729, 959, 961, 1061 y 2651, CCC, entre otros). La buena fe desempeña un rol esencial en cada una de las etapas del contrato. Esa buena fe se conecta con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, y determina que las obligaciones de las partes se rijan no sólo por lo asentado en el convenio, de conformidad con el tenor literal de sus respectivas declaraciones, sino también por lo presupuesto en él. De allí que las circunstancias del negocio y su contexto revisten primordial importancia para la interpretación de sus cláusulas con los actos precedentes. Los contratos nacen para ser cumplidos, lo que exige atender no sólo a su letra, sino consultar también la finalidad perseguida por las partes. La recíproca lealtad que éstas se deben las obliga a desplegar una conducta activa y diligente, haciendo todo lo posible para que el convenio alcance la función práctica y económica a la que estaba destinado. De allí que cada una de las partes queda comprometida, además de satisfacer el interés de la otra mediante la realización de la prestación principal, también a adoptar aquellas diligencias y medidas que, aunque accesorias y no explícitas, revisten un carácter subordinado y fundante de aquella otra (cfr. arts. 1197 y 1198, CC, 959, 961, 1061 y 2651, CCC). Los criterios de interpretación de los contratos que el CCC preceptúa entre los arts. 1061 a 1068 responden a pautas doctrinarias y jurisprudenciales que fueron esbozadas durante la vigencia del anterior Código Civil. De ahí que constituyen líneas exegéticas que complementan la interpretación y aplicación de los arts. 1197, 1198 y cc, ordenamiento civil ya derogado. En definitiva, la tarea interpretativa debe llevar a descubrir la verdadera voluntad de los contratantes, conforme a la finalidad del contrato, la modalidad pactada y los hechos ejecutados para llevarla a cabo. V. Obligaciones recíprocas de las partes - Prueba del cumplimiento: A los fines de determinar si existió retraso en el cumplimiento de la obligación a cargo de la demandada, esto es, en la colocación y puesta en funcionamiento de dos ascensores en la propiedad de la actora sita en calle Gral. Deheza 268/276, se debe aclarar que el cumplimiento de dicha obligación se encontraba sujeto a una condición suspensiva. Las partes establecieron que la obligación sería exigible cuando sucediera un hecho posterior a la celebración del contrato: la aprobación del proyecto para la fabricación y la entrega del pasadizo y sala de máquinas en condiciones de montaje (cfr. cláusula tercera). En este sentido, asiste razón a la jueza a quo en que debía demostrarse el cumplimiento de la obligación que tornaba operativa la penalidad reclamada por la actora. En efecto, la acreditación de que se había aprobado el proyecto de fabricación y entregado el pasadizo y sala de máquinas en condiciones de montaje resulta esencial, pues permite determinar desde qué momento era exigible la obligación de la parte demandada y, en su caso, la aplicación de la cláusula penal. La actora en la demanda manifiesta que el día 15 de abril de 2013 cumplió con la obligación a su cargo. Pero esta circunstancia fue controvertida por la parte demandada y la accionante no diligenció prueba alguna que acreditara su cumplimiento. La carga de la prueba incumbía a la actora, desde que el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la cláusula tercera constituía el “hecho condicionante” al cual las partes supeditaron el inicio del plazo para el cumplimiento de la obligación de la contraria. El efectivo cumplimiento de esa condición es lo que posibilita el cómputo de los plazos para acreditar el cumplimiento tardío que habilitaría la imposición de la cláusula penal pretendida. Ello justifica que el onus probandi de este basamento fáctico corresponda al accionante. La prueba diligenciada no acredita la entrega del pasadizo y sala de máquinas en condiciones de montaje. Las declaraciones testimoniales de Mario Luciano Salvano, Martín Ferrel, Romeo Emilio Petrei, Graciela Susana Stacul y Daniel Enrique Nieto dan cuenta de la demora en la entrega de los ascensores y los reclamos existentes a causa de ello, pero no de haberse cumplido con las obligaciones a cargo de la actora. Pero, además, debe probar quien está en mejores condiciones de hacerlo, es decir, quien ya tiene la información o la prueba, o tiene la mayor facilidad para acceder a ella. En el caso de autos el actor, por ser el responsable legal de la instalación, tuvo que tramitar ante la Subsecretaría de Planificación e Integración Urbana de la Municipalidad de Córdoba, a través de la Dirección de Obras Privadas y Uso del Suelo, la habilitación de los ascensores (Ordenanza 10950/05, Decreto Reglamentario 479/07, Ord. 10741/04). Conforme la normativa municipal la Dirección de Obras Privadas y Uso del Suelo otorga la habilitación de los medios de circulación mecánica estacionaria (ascensores) una vez verificado el cumplimiento de una serie requisitos que garanticen las debidas condiciones de seguridad. De allí que siendo necesario realizar revisiones periódicas por parte de dichos organismos a los fines de la instalación y teniendo en cuenta que dichos controles administrativos efectuados por la autoridad de aplicación quedan asentados en el Libro de Inspección, el actor se encontraba en condiciones de probar el cumplimiento de la obligación a su cargo. VI. La prueba de la mora - Dies a quo . Fecha de confirmación: Aun cuando me colocara en una posición favorable a la recurrente y tomara como fecha de cumplimiento el 9/5/13, que ha sido reconocida por la parte demandada en cuanto surge del legajo acompañado por ésta como fecha de confirmación, tampoco puede establecerse con certeza que la demandada se encontraba en mora. Fecha de entrega - Valor de la reserva: En el caso, el conflicto en torno al cumplimiento fuera de término se torna difuso. Los certificados de terminación de montaje que acreditan la entrega definitiva de los ascensores presentan una serie de matices que no dejan en claro la fecha en que se recibieron los ascensores. Por un lado, los referidos certificados, que fueron suscriptos por Cristian M. Morón (arquitecto), Jorge Molina y Fernando José Osses (presidente de Desarrollos Ongamira SA) tienen fecha 21/8/13 y 25/11/13. Pero por otro, en ambos documentos consta una reserva posterior (de fecha 13/2/14) que dice: “Firmo en disconformidad el presente acta en razón de ser inexacta la fecha de entrega consignada precedentemente en virtud de que los ascensores fueron entregados el primero de ellos el 31/10/13 y el segundo el 10/01/14”. Entiendo que la inclusión de las reservas, independientemente de la oportunidad en que se realizaron, cuestión que no ha sido acreditada en autos, no alcanzan para tener por cierta una fecha distinta a la que surge en el margen superior derecho de los mismos certificados. La cuestión supone analizar cuál es el valor probatorio que debe atribuírseles a la inclusión reservas. El tópico no fue regulado en el Código Civil, pero el Código Civil y Comercial receptó la jurisprudencia y doctrina imperante al señalar “el deudor puede incluir reservas de derechos en el recibo y el acreedor está obligado a consignarlas. La inclusión de estas reservas no perjudica los derechos de quien extiende el recibo.” (art. 898, CCC). En definitiva las reservas constituyen sólo una manifestación de voluntad que en modo alguno puede perjudicar a quien extiende el recibo. De allí que el haberse consignado en la reserva una fecha distinta a la que surge del cuerpo del recibo no alcanza para tenerla por cierta ni por aceptada o reconocida por el deudor. Tales manifestaciones de voluntad no sirven para desvirtuar las fechas de los recibos cuando no se ha probado de manera indubitable en este proceso judicial lo que allí se consignó. En el caso, la única prueba que da cuenta de una fecha posterior a la signada en el recibo es la declaración testimonial de Daniel Enrique Nieto, la cual no alcanza por sí sola para establecer con certeza cuál fue la fecha en que se entregaron los ascensores. El ascensor N° 1 fue entregado en término: entre la fecha de confirmación que surge del legajo de la actora, 9/5/13 y la fecha establecida en el certificado de terminación de montaje, 21/8/13 transcurrieron 105 días. Conforme los términos pactados en las cláusulas 3ª (120 días) y 4ª. (15 días más), la entrega se debía perfeccionar dentro del plazo de 135 días. En consecuencia, se concluye que la terminación del montaje fue realizado en término, no siendo por ello admisible el reclamo de multa alguna. Imposibilidad de establecer una fecha para el cómputo del plazo del ascensor N° 2: En el particular certificado o recibo de fs. 25 se consignó como nota: “se entrega en la fecha que se regularizó la fuerza en sala de máquinas”. Por ello, en este caso no se puede tomar como fecha inicial para el cómputo la del legajo de la actora, desde que a diferencia del certificado de fs. 24 las partes aclararon la existencia de una demora por irregularidades de la fuerza motriz en la sala de máquinas. Y tal como se señaló en el acápite anterior, incumbía a la parte actora el diligenciamiento de la prueba que acreditara el cumplimiento de la obligación a su cargo en tiempo y forma. VII. Además, coincido con la jueza a quo en que resulta al menos extraño que no se haya exigido el cumplimiento de la obligación. En efecto, no se acompañó ninguna interpelación al deudor que acreditara el cumplimiento de las obligaciones a cargo de Desarrollos Ongamira SA y donde se exigiera la entrega definitiva de los ascensores. Máxime cuando de las constancias de autos surge que el vínculo contractual se perfeccionó por escrito mediante oferta- aceptación y por mail. VIII. Consecuencias jurídicas de la confesional ficta de la parte demandada: A tenor de los agravios corresponde, finalmente, analizar cuál es la virtualidad probatoria que debía darse a la confesional ficta de la parte demandada, quien habiendo sido citada a los fines de la absolución de posiciones no compareció sin justa causa. La ley no dice que la falta de contestación o respuestas evasivas deban necesariamente “ser” tomadas como confesión sino que “pueden ser” apreciadas en ese carácter, dando libertad al juez de valorar las respuestas de los accionados de acuerdo con las circunstancias del caso y con la prueba aportada al juicio por cada una de las partes. El verbo utilizado en la norma (“pueden ser”) no debe entenderse como un deber para el magistrado, quien se encontraría obligado en tal caso, a considerar verdaderos los hechos no impugnados en la contestación. La ley debiera, para ello, expresar de manera clara y terminante un apercibimiento de esa índole, señalando que en tal situación el silencio del demandado “deberá” ser considerado una confesión o utilizando una locución semejante. Destacada doctrina ha sostenido al respecto que no es cierto que exista un obligado castigo para su silencio (del demandado), toda vez que tomarlo como conformidad o reconocimiento de los hechos argüidos por el demandante es una opción que la ley confiere a los jueces, por lo que éstos pueden ejercerla o no teniendo en cuenta las constancias del caso particular y aplicando la sana crítica. Hay una doble opción: la del accionado que tiene la de contestar o no, y la de los jueces que tienen la de estimar o no que su silencio implica el reconocimiento de los hechos plantados por la contraparte. Esta última opción parece clara y terminante en cuanto el legislador emplea la conjugación verbal “podrá”, la cual de ninguna manera es imperativa, lo que exime de mayores consideraciones (Novellino, Norberto J.-González, Atilio C., “El silencio y sus efectos en los procesos judiciales”, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, p. 196). En el caso, si bien la demandada no compareció a la audiencia de absolución de posiciones, sí contestó la demanda y diligenció prueba. De allí que la falta de incumplimiento contractual encuentra respaldo en el conjunto de pruebas rendidas en la causa. Asumir esta postura no importa una interpretación de la ley contraria a la hecha en otras oportunidades por este Tribunal en autos: “Poblete, Hugo Miguel c/ Funes, Gabriel Alejandro y otro – Ordinario – Daños y Perj.- Accidentes de Tránsito – Recurso de Apelación” Expte. Nro. 527765/36 (Sent. N° 115 del 22/6/15), entre otros, respecto del valor de la confesional de la parte que es tenida por confesa en los términos del art. 225, CPC, ante su incomparecencia injustificada. En el precedente citado se hizo prevalecer la fuerza de la confesión por encima de la contestación de la demanda ya que esta última es un acto de alegación y la confesión es un medio de prueba. Sin embargo, en este caso, como se dijo se ha diligenciado prueba que, valorada a la luz de la sana crítica racional y el principio de buena fe reseñado, persuaden al Tribunal respecto de las conductas de las partes permitiendo al juzgador apartarse de la confesional ficta. Pues la confesión ficta no implica necesariamente otorgar a dicha modalidad de la confesión una entidad probatoria plena, sino que debe ser analizada de conformidad con las circunstancias del caso y demás prueba producida. IX. Por ello debe confirmarse la resolución impugnada con costas a la actora atento su calidad de vencida. Los doctores Alberto F. Zarza y Silvia B. Palacio de Caeiro adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por lo expuesto y el resultado de la votación que antecede,

SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación incoado y, en su mérito, confirmar la sentencia impugnada. 2) Imponer las costas de esta instancia a la parte actora atento su calidad de vencida (art. 130, CPC). 3) No regular honorarios atento lo establecido en el art. 26, CA.

Walter Adrián Simes – Silvia Beatriz Palacio de Caeiro – Alberto Fabián Zarza &#9632;

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