REQUERIMIENTO FISCAL

ASOCIACIÓN ILÍCITA. Resolución que ordena la prisión preventiva. OPOSICIÓN. Acción ejercida por el defensor de uno solo de los imputados. Solicitud de cambio de calificación legal. Procedencia. EFECTO EXTENSIVO. Extensión del cambio de calificación hacia otros involucrados por igual delito que no se opusieron 1- La oposición planteada por el defensor del imputado debe ser acogida. En efecto, el primer hecho (común para dos de los imputados) ha sido calificado como asociación ilícita, siendo que no se encuentra acreditado con el grado de probabilidad requerido para el dictado del decreto de prisión preventiva, para lo cual se requiere que prevalezcan en número y calidad motivos para afirmar la existencia del hecho y participación de los encartados, sobre los elementos negativos. Sobre la base de lo prescripto en el art. 210, CP, a criterio del suscripto no existen probanzas suficientes para afirmar que el imputado y demás sujetos involucrados formaban parte de una asociación ilícita. 2- La acción típica (asociación ilícita), requiere no cualquier acuerdo en torno a la comisión de delitos, sino el que sea indicativo de una relativa permanencia, y se forme con la voluntad de los intervinientes de moverse dentro de un cierto grado de organización. No sería razonable aplicar este “tipo” como una fórmula general, como una figura abierta, una extensión del ius persequendi ya que en los presentes hechos han sido en su mayoría acciones estafatorias tentadas, lo que contradice también la figura del 210, CP, al exigir dentro de la permanencia, la pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos. 3- Dice Creus que la asociación ilícita requiere unidad de acuerdo y pluralidad de contextos delictivos a realizar sucesivamente, y lo indeterminado de la acción delictiva que exige la figura no se trata de que los miembros de la misma no sepan qué delitos van a cometer, sino que tengan en sus miras una pluralidad de plantes delictivos que no se agote en una conducta delictiva determinada, con la concreción de uno o varios hechos (esto constituye la participación de los art. 45 y 46, CP). 4- El material de prueba recabado en autos permite sostener asertivamente que la calificación acordada por el representante del Ministerio Público (art. 210, CP), debe ceder ante la ausencia de los elementos exigidos por el tipo penal tratado y, en consecuencia, hacerse lugar a lo impetrado por el impugnante en orden al cambio de calificación invocado. 5- Debe hacerse mención de la situación particular del otro imputado, ya que por efecto extensivo o “limitadamente extensivo” (vale decir, que favorece a quienes no se opusieron, pese a tener derecho a hacerlo), en los supuestos de oposición deducida en contra de la denegatoria al mantenimiento de la libertad (art. 270), de las medidas restrictivas de la libertad (art. 333) y de la prisión preventiva (art. 336), tendrá tal efecto siempre que no se base en motivos exclusivamente personales. Por eso es que deberá extenderse el cambio de calificación acordado en autos con relación al delito de asociación ilícita. 6- Con relación a la situación de libertad, éste no debe correr igual suerte atento que el coimputado, beneficiado por el cambio de calificación legal en virtud del efecto extensivo, registra una condena efectiva de prisión de cinco años dictada por ante la Cámara 5ª. del Crimen, con fecha 3/12/98, la cual se cumplió el 7/2/01. Así es que, atento a lo prescripto por el art. 281 inc. 1, CPP, y no revistiendo las condiciones que el mismo acuerda, al tornarse improcedente el beneficio de la condena de ejecución condicional -art. 26, CP,- es que éste deberá proseguir en prisión hasta tanto se llegue a la etapa plenaria. 15.377 - Juz 4º de Control Cba. 1/9/03. Auto Nº 149. “Cuquejo, Gustavo Martín p.s.a. abuso de armas, etc.” Córdoba, 1 de setiembre de 2003 Y CONSIDERANDO: I. Que al momento de ejercer su defensa material, junto a su letrado, el imputado Gustavo Martín Cuquejo declaró que negaba los hechos atribuidos y que se abstenía de seguir prestando declaración, fs. 203/205. II. Que se acreditaron las siguientes piezas probatorias [ omissis ]. III. Que el Sr. Fiscal de Instrucción de Distrito séptimo, turno 2º, consideró: Primer hecho. Valoración de la prueba. Se ha acreditado la existencia del hecho y la participación de los imputados, de acuerdo a la siguiente prueba: a) El día 31/12/02, los imputados Gaitán y el prófugo Rodríguez concurrieron a distintos comercios de la ciudad (citamos entre ellos a “Esencia y Vida”, supermercados Buenos Días y Almacor) donde engañaron o intentaron engañar a sus dueños con tarjetas adulteradas y presentando documentos que acreditaban otras identidades, realizando compras que fueron desconocidas por los titulares reales de los números de estas tarjetas –maniobras que se detallarán en profundidad en los siguientes hechos narrados en esta resolución-. Pero hay un hecho puntual que “engancha” o atribuye acuerdo previo a los tres participantes de esta fábula estafatoria y es la detención del imputado Cuquejo, luego de la persecución policial que realizaran los oficiales Quiroga, Esquibel y demás funcionarios cuando Cuquejo, junto con el prófugo Rodríguez (quien subió al automóvil de Cuquejo), intentaban escapar de la caza policial a bordo de un Fiat Uno, color blanco, que conducía en la oportunidad Cuquejo. Desconocemos qué fue del destino de Gaitán luego de concurrir al supermercado Buenos Días, porque no fue detenido junto a Cuquejo, pero sí se ha determinado que firmó el cupón 3582 del supermercado Buenos Días, hecho que ocurrió inmediatamente antes del intento de estafa al supermercado Almacor. Volviendo al momento de la detención de Cuquejo, en esa ocasión del automóvil en el que se conducía se secuestró la mercadería contenidas en bolsas del supermercado Buenos Días, mercaderías que fueron entregas a la empleada Ana María Salome, en representación de Buenos Días. b) En el hecho ocurrido en la ferretería La Colmena, el policía Edgar Eladio Godoy, alertado por los empleados de la firma comercial acerca de la presencia de un cliente (Rodríguez) con una tarjeta “trucha” a nombre de Jesús Toledo, observó un sujeto que se conducía en un automóvil Peugeot 504, color blanco, que “merodeaba la zona”, quien fue detenido por infracción al art. 86 del Código de Faltas, identificándose a esta persona como el imputado Gustavo Martín Cuquejo. c) En el hecho ocurrido en la pinturería Pintecord (3/10/02) donde el imputado Rodríguez intentó hacer compras con una tarjeta de crédito a nombre de Jesús Toledo, habría abordado (alertado de que en la pinturería sospechaban de su tarjeta ya que tenían comentarios de una tarjeta “trucha” a nombre de Toledo) un automóvil Peugeot 504, color blanco, que lo esperaba en las inmediaciones de Pintecord (automóvil que, como se dijo, si bien no contamos con la chapa patente del auto en esta oportunidad), muy probablemente Cuquejo sea el paciente conductor de este automóvil que aguardaba la huída de Rodríguez. c) la declaración del comisionado Hugo Sergio Roldán nos permite cerrar más este círculo de voluntades unidas para cometer estafas en perjuicio de terceros: el minucioso y veterano investigador de la División Delitos Económicos refirió que, tomando conocimiento de los hechos que aquí se investigan, puede afirmar que la tarjeta y DNI secuestrados en autos a nombre de Oroná Mario, le resulta conocida por cuanto fue comisionado en las actuaciones 620/02 (integrantes de esta causa) donde el investigado es Julio César Rodríguez. Que este individuo, junto a otros, se movilizaban para cometer sus hechos en distintos vehículos, tales como un Peugeot 504, cuya patente terminaría en 773, un Ford Fiesta, color gris, patente n° 785, autos estos que determinó se encontraban estacionados en el pasillo de ingreso a la vivienda de la esposa del imputado Gustavo Martín Cuquejo, sito en calle Leartes 854. dep. C, planta baja B, de barrio San Vicente, estableciendo a través de los vecinos que serían vehículos de propiedad de Cuquejo o más bien en los que se movilizaría. Que no sería ajeno a estos hechos Osvaldo Omar Gaitán, quien utilizaría tarjetas de crédito para estafar a distintos comercios. Agrega Roldán que investigando respecto de la actividad de Cuquejo, pudo determinar de acuerdo a sus averiguaciones, que éste se encargaría de la parte logística de la organización delictiva, la cual también integran Jesús Rolando Toledo, Mario Alberto Oroná (quien en realidad se llama Julio César Rodríguez) y Julio César Celaye (quien en realidad se llama Osvaldo Omar Gaitán). Cuquejo sería de profesión serigrafista, y sería quien adultera las tarjetas de crédito, además del transporte de los efectos. Que tanto en el hecho de La Colmena, como en el de Pintecord, fue visto merodear la zona un Peugeot 504, color blanco, dominio RGH 773. d) Del allanamiento realizado en la morada del imputado Gustavo Martín Cuquejo, se secuestró un automóvil Ford Fiesta, color gris, dominio BLN 785 y manuscritos en hojas sueltas, que si bien no tenemos la certeza de que los haya escrito (por encontrarse pendiente de realización de la pericia caligráfica), sí presumimos que eran de él, ya que se encontraban en su domicilio, donde se consigan los números 651109283004 617 05/03, Alberto E. Martínez; 631028798100 303 04/03, Natalia A. Roca; 631030882108 729 05/03, Daniela Alemano; 65105931 4015 640 02/04, Juan Carlos Damonte; 63103088600 046 05/03, Carlos Náñez. Según el informe de la empresa Tarjeta Naranja, el primero de los números mencionados corresponde a la los 12 últimos dígitos de la Tarjeta Naranja Visa emitida a nombre de Alberto E. Martínez, el segundo número (617) pertenece al código de seguridad, el tercer número(05/03) corresponde a la fecha de vencimiento de la tarjeta (y que utilizara el imputado Cuquejo para consumar su estafa al supermercado Disco en fecha 11/12 de abril de 2003). Además, también se secuestró (a Cuquejo) de su domicilio una libreta que en su tapa posterior tiene escrito “celaye2001@yahoo.com”, lo que demostraría que Cuquejo conocía a quien usaba el nombre de Celaye en esta causa (el prófugo Rodríguez). [Omissis]. Los elementos reseñados confirman la aseveración del investigador Roldán en cuanto a que los mencionados forman una organización delictiva destinada a cometer estafas mediante tarjetas de crédito y nos permiten concluir, no con certeza, pero sí con probabilidad, de que más allá de la participación delictiva que se endilgó a los imputados en los distintos hechos de marras, existía un verdadero acuerdo entre ellos, en el que el serigrafista Cuquejo se encargaba del transporte de los otros incoados y de la mercadería (así ha quedado establecido) y el prófugo Rodríguez, junto a Gaitán, de las concretas maniobras de estafa con tarjetas de crédito. Debe tenerse en cuenta que tal como lo ha señalado destacada jurisprudencia: “Si bien la asociación ilícita es un delito formal y de peligro, toda vez que el hecho de tomar parte en la misma constituye un delito per se y la persona es punible por el solo hecho de ser miembro de aquélla, independientemente de que llevándose a ejecución el pacto, se consumen o intenten los delitos que constituyen su objeto, no es menos cierto que la comisión de esos hechos delictivos constituye la prueba precisamente de la existencia de la asociación...” (Cámara 5ª. del Crimen, sentencia n° 29, 10/09/01, “Benguiat Daniel y otros p.ss.aa. asociación ilícita”), lo que estimamos tiene plena aplicación al caso que nos ocupa por tratarse éste de un hecho –al igual que el precedente citado- de una organización dedicada a las estafas mediante tarjetas de crédito. Segundo hecho. Valoración de la prueba: Se ha acreditado la existencia material del hecho y la participación responsable del imputado Cuquejo, toda vez que el día 31/12/02, en ocasión de que el incoado –junto al prófugo Rodríguez- intentara infructuosamente escapar de la persecución policial, fue detenido en un automóvil Fiat Uno, color blanco, desde el cual habían realizado ambos disparos hacia el personal policial. Una vez detenido el automóvil –los policías dispararon a los neumáticos para conseguirlo- y al conductor (Cuquejo), el policía Luis Francisco Ponce dirigió sus pasos por el trayecto por el que habían efectuado la persecución del Fiat Uno y, al llegar al pasaje Wellington, observó un arma de fuego calibre 22 mm largo, marca Doberman, con numeración limada, la que contenía en su tambor seis proyectiles con cuatro vainas servidas, a unos cien metros del lugar de detención de Cuquejo, arma que el imputado Cuquejo no tenía autorización para portar, menos aun tratándose de un arma con numeración limada (encontrándose pendiente la confirmación por parte del Registro Provincial de Armas). Tercer hecho. Valoración de la prueba: del análisis de los elementos de la causa se han acreditado tanto la existencia del hecho como la participación culpable –en carácter de partícipe secundario- del imputado Gustavo Martín Cuquejo. El hecho de marras se ha acreditado con el testimonio del propietario de la ferretería La Colmena, Jorge Ángel Martínez (fs. 44), quien refirió que el día 22/07/02 el empleado Alan González le manifestó que una persona deseaba hacer compras con una Tarjeta Naranja de crédito a nombre de Jesús Toledo, pero por comentarios sabía que la tarjeta era “trucha”, y aun cuando de la empresa Tarjeta Naranja le habían manifestado que era posible la operación, autorizándola y extendiendo el cupón n° 931, decidió por la dudas no hacerlo, cancelando la operación. Que al dirigirse hacia el mostrador donde estaba Toledo para verlo, éste ya se había retirado, quedando en poder del empleado de la ferretería el cupón de la operación (que luego fue cancelada), firmada por el tal Toledo, con su número de documento estampado. El ardid empleado por el prófugo Rodríguez en la operación que intentaba realizar, según informa Tarjeta Naranja (fs. 3/5 del sumario 620, cuerpo 1° b), consiste en que entregaba como medio de pago la tarjeta n° 5895 6212 5062 1015, a nombre de Jesús Rolando Andrés Toledo (con un DNI robado del Registro Civil al verdadero Toledo), número que en realidad Tarjeta Naranja había asignado a la del usuario Fernando Elio Benito, DNI 18.114.310. La vinculación en este hecho, en el que se atribuye al imputado Cuquejo la participación secundaria de haber trasladado hasta la ferreteria La Colmena a Rodríguez y posiblemente aguardado al actualmente prófugo Julio César Rodríguez, surge de la siguiente prueba [ Omissis ]. Cuarto hecho. Valoración de la prueba: se ha acreditado la existencia material del hecho investigado y la participación secundaria del imputado Cuquejo en el mismo con la siguiente prueba: el empleado de Pintecord, Rubén Deville, manifestó que en el comercio donde trabaja había llegado información por correo electrónico de que una persona estaría realizando con tarjetas adulteradas compras y que se trataría de un tal Toledo Jesús Rolando Andrés y que se conduciría en un Fiat Uno o Peugeot 504 de color blanco. Así, el 03/10/02, siendo alrededor de las once, se presenta un sujeto (que tenía las características físicas que le habían enunciado por el correo electrónico) el que solicitó el precio de algunas mercaderías, dándole el empleado Deville los precios, por lo que el sujeto le entregó una tarjeta y DNI a nombre de Toledo Jesús Rolando Andrés, los que inmediatamente Deville pasó a la cajera del comercio, diciéndole al cliente que era para verificar, pero en realidad eran para avisar a la administración del local. Pero el cliente (Rodríguez) se dio cuenta de esta situación e intentó arrebatarle la tarjeta a la cajera, lo que no logró, dándose a la fuga. Enfatizó también Deville que el cliente había llegado en un Peugeot 504, color blanco, el que era conducido por otro sujeto, del cual no puede aportar datos. Si bien nadie vió a Cuquejo conduciendo el Peugeot blanco en esta oportunidad, pruebas hay de que en el hecho nominado segundo, éste conducía el automóvil en el que ambos prevenidos se trasladaban para intentar estafar así a los comercios citados, por lo que no sería descabellado o carente de pruebas que también en esta oportunidad, Cuquejo y Rodríguez andaban juntos en el Peugeot en pleno concierto delictivo. El ardid desplegado por el incoado Rodríguez, con la colaboración secundaria del prevenido Cuquejo, ha quedado corroborado con las constancias de autos [ omissis ]. Quinto hecho. Valoración de la prueba: la existencia material del hecho y la participación secundaria del imputado Gustavo Martín Cuquejo se han probado en base al siguiente material: en primer lugar, la declaración de Perla Freiberg, propietaria del comercio Esencia y Vida (fs. 68), quien nos dice que el 31/12/02, en horas del mediodía, se aproximó a la caja del local (que funciona como autoservice) un cliente que por la mercadería que compraba le entregó como medio de pago una Tarjeta Naranja Visa y un DNI, la que pasó por el posnet, extendiendo un cupón (cuyos datos según la Freiberg, coincidían con los del plástico y el DNI) que inmediatamente el cliente firmó y se retiró del local. A los pocos días, Tarjeta Naranja pidió el cupón de la operación, diciendo que si no le pasaba nel mismo, la operación no podía ser cobrada. Los datos impresos en el cupón de Esencia y Vida dan cuenta de que el número de tarjeta utilizada fue el 4117 6510 5932 5011, a nombre de Mario Alberto Oroná, por la suma de $ 59 en compra, pero según el informe de Tarjeta Naranja, ese numero de tarjeta pertenece realmente a Jorge A. Ferreyra, DNI 13.372.934, cliente que desconoció la operación de Esencia y Vida, de fecha 31/12/02. Además, dicen los informes de Tarjeta Naranja, Mario Alberto Oroná (nombre que figura impreso como comprador en el cupón mencionado) fue titular de Tarjeta Naranja desde el 14/10/96 hasta el 18/07/97 , lo que deja a las claras el ardid desplegado por el incoado Rodríguez que en la oportunidad también actuó con la colaboración de Cuquejo. [ Omissis ]. Sexto hecho. Valoración de la pruena. Se ha acreditado la existencia material del hecho investigado, la participación de los imputados Gaitán como coautor y Cuquejo como partícipe secundario, en base a las siguientes probanzas [ Omissis ]. Séptimo hecho. Valoración de la prueba: se ha acreditado la existencia material del hecho y la participación secundaria del imputado Cuquejo a través de los siguientes elementos probatorios: Gabriela Fernanda Olmos, cajera del supermercado Almacor, relató que, siendo las 13.30, se apersonan al lugar dos sujetos jóvenes quienes con un carrito cada uno toman distintas mercaderías que colocan en los carros; dirigiéndose luego hacia las cajas cobradoras donde uno de ellos comenzó a sacar los alimentos de su carro, mientras el otro deja el carro y se vuelve hacia la carnicería, trae mercadería de la carnicería, la deja en el carro y se vá (este sería Cuquejo), quedando el otro sujeto (el prófugo Rodríguez) en la caja para abonar. Que le entregó a la cajera una Tarjeta Naranja y un documento pero como le parecieron que los números de la tarjeta no eran demasiados claros, se los entregó a la encargada, preguntando el sujeto qué pasaba con visible nerviosismo, notando la cajera que de la cintura de éste sobresalía un elemento oscuro (aunque no puede asegurar que sea un arma) intentando el sujeto manotearle el DNI, lo que no consiguió, y pasó por la línea de cajas detrás de la cajera , observando éste que frente al local había un móvil policial, por lo que corriendo se retiró del local. Así llegamos al relato del policía Osvaldo Quiroga quien fue comisionado por la central de radio a constituirse en el supermercado Almacor de calle Altolaguirre 1693 ya que se había activado la alarma de asaltos. Al llegar y descender del móvil siente un grito de una empleada que dice: “¡Ése es!...¡Ése es!”, observando un sujeto que corría por calle Carassa en dirección oeste; ante ello, el compañero del policía, César Dario Córdoba, sale a perseguirle a pié , mientras Quiroga sale en el móvil, observando que sobre calle Edison, el prófugo sube a un Fiat Uno blanco, iniciándose así la persecución que se relata en el hecho descripto supra, donde ambos prevenidos, el conductor Cuquejo y su acompañante, el prófugo Rodríguez, resistieron la persecución disparando al personal policial, situación que fue también contestada por la Policía (ver informes sobre los impactos de bala en el Fiat Uno), hasta conseguir la aprehensión de Cuquejo (ver acta fs. 11), no así la de Rodríguez, quien escapó raudamente perdiéndose en unos matorrales, secuestrándosele al incoado Cuquejo un revólver calibre 22, marca Doberman, con numeración limada que se detalla en el acta de secuestro, con seis proyectiles en su tambor. Posteriormente, Quiroga se hizo presente en el supermercado Almacor, donde habló con el dueño, Eduardo Díaz, quien luego de narrarle lo sucedido le entregó el DNI y tarjeta n° 4117 6510 5932 5011 que habría utilizado el prófugo Rodríguez cuando intentó su maniobra estafatoria que no pudo consumar en virtud de que en el negocio advirtieron la falsedad de la tarjeta. Este número de tarjeta fue asignado según informa Tarjeta Naranja a Jorge Ferreyra. Octavo y noveno hechos. Valoración común para ambos hechos. Se ha acreditado la existencia material del hecho y la autoría del imputado Cuquejo Gustavo Martín en base a las siguientes probanzas: en primer lugar, Tarjeta Naranja informa que la tarjeta n° 4117 6511 0928 3004 pertenece Alberto Elbio Martínez, quien desconoció dos operaciones realizadas con fecha 11 y 12 de abril de 2003 realizando el reclamo n° 370719. Es así que el día 11/04/03 se realizó mediante el ticket 0194 en la sucursal Disco Nueva Córdoba, una compra on line por la suma de $ 292.51, imprimiéndose en el cupón el nombre de Alberto E. Martínez, DNI 16.827.432. Al día siguiente (hecho nominado noveno), la misma operación on line, esta vez, imprimiendo el ticket 0221, cupón n 8977, por la suma de $ 209.05, a nombre de Alberto E. Martínez, DNI 16.291.148. [Omissis]. b) En consecuencia, por resolución de fs. 251/271 de autos, dispuso la prisión preventiva en contra de los prevenidos Gustavo Martín Cuquejo y Osvaldo Omar Gaitán, ya filiados, por los siguientes hechos. Primer hecho común para los imputados Cuquejo y Gaitán: coautores de asociación ilícita (arts. 45 y 210, CP), sólo para Gustavo Martín Cuquejo. Segundo hecho: autor de portación de arma de fuego sin la debida autorización y encubrimiento de la supresión de numeración de objeto registrable (art. 45; 189 bis, tercer párrafo; 277 inc. 1, apartado c; 289, inc. 3, CP). Tercer hecho: partícipe secundario de tentativa de estafa (art. 46, 42 y 172, CP). Cuarto hecho: partícipe secundario de tentativa de estafa (art. 46, 42 y 172, CP). Quinto hecho: partícipe secundario de tentativa de estafa (art. 46, 42 y 172, CP). Sexto hecho: partícipe secundario de estafa (art. 46 y 172, CP). Séptimo hecho: autor de abuso de armas, resistencia a la autoridad y partícipe secundario de tentativa de estafa (arts. 45, 104, 239, 46, 42 y 172, CP). Octavo y noveno hecho: autor de estafa –dos hechos- (arts. 45 y 172, CP). IV. Que a fs. 277/288, el Dr. González se opone a la prisión preventiva dictada en contra de su defendido -Gustavo Martín Cuquejo-, aduciendo los agravios que en forma resumida detallo. El DNI a nombre de Toledo se habría utilizado fehacientemente en dos oportunidades, hechos mencionados como “tercero y cuarto” del decreto de prisión preventiva, en el que sólo se encuentran vinculados Rodríguez y Cuquejo. En lo que respecta al delito de asociación ilícita, refiere el abogado, “requiere necesariamente un acuerdo o pacto de sus componentes ...etcétera”; a su vez, los extremos de la imputación sobre los hechos narrados son negados por falta de acreditación de los mismos, además de no sostenerse válidamente la existencia de dicha asociación. A continuación, remarca dentro del análisis mismo del fundamento del señor Fiscal, transcribiendo: “Para concluir que no existirían los motivos bastantes como para sostener la existencia de una asociación ilícita con los elementos que a ella le son propios, como permanencia, organización, mínimo de tres componentes, etcétera ...”, motivos estos que son cuestionados por el apelante. Además, -cita en forma textual, lo esgrimido por el fiscal Eduardo Arsenio Soria, en su decreto de fs. 184, en donde no se aboca al conocimiento de la presente causa, y deja constancia de que no resultan motivos bastantes para fundamentar la calificación legal del art. 210, CP. ... En lo que sigue, el opositor expresa en su razonamiento -reiterando la polémica, y enfatizándola- una clara oposición hacia la calificante acordada por el Fiscal, al evidenciarse una carencia de elementos esenciales del tipo delictivo acordado por el fiscal en su decreto y, en concreto, el efectivo “acuerdo”, para conformar con la calificación legal atribuida por el fiscal de instrucción interviniente, considerándose como válida una supuesta participación criminal (art. 45 y ss., CP). V. Que el suscripto entiende que la razón no le asiste al representante del Ministerio Público Fiscal, y que la oposición planteada por el defensor del imputado Cuquejo debe ser acogida. Doy razones. El primer hecho (común para los imputados Gustavo Martín Cuquejo y Osvaldo Omar Gaitán) ha sido calificado como asociación ilícita, y entiendo no se encuentra acreditado con el grado de probabilidad requerido para el dictado del decreto de prisión preventiva, para lo cual se requiere que prevalezcan en número y calidad motivos para afirmar la existencia del hecho y participación de los encartados, sobre los elementos negativos. En efecto, las conjeturas y coincidencias arribadas a través de la investigación de autos no me permiten afirmar en igual sentido que éste, en cuanto a la calificación acordada por los hechos descriptos en la plataforma fáctica. Concretamente, y sobre la base de lo prescripto en el art. 210, CP, no existen a criterio del suscripto probanzas suficientes para afirmar que el imputado Cuquejo y demás sujetos involucrados aquí, formaban parte de una asociación ilícita. El fiscal tuvo en cuenta y considera que hacen de “enganche” o vinculan a los miembros de la supuesta banda las circunstancias en que fue detenido Cuquejo luego de una persecución policial junto con el prófugo Rodríguez; los hechos en perjuicio de pinturería Pintecord, ferretería La Colmena y le da especial relevancia a la declaración testimonial del policía Hugo Sergio Roldán, quien afirma una serie de vinculaciones entre los dos detenidos (Gaitán y Cuquejo), Rodríguez (prófugo) y otros sujetos. A fs.253 dice: ... “Los elementos reseñados confirman la aseveración del investigador Roldán en cuanto a que los mencionados forman una organización delictiva destinada a cometer estafas mediante tarjetas de crédito y nos permiten concluir no con certeza, pero sí con probabilidad de que más allá de la participación delictiva que se endilgó a los imputados en los distintos hechos de marras, existía un verdadero acuerdo entre ellos en que el serigrafista Cuquejo se encargaba del transporte de los otros incoados y de la mercadería (así ha quedado establecido) y el prófugo Rodríguez, junto con Gaitán, de las concretas maniobras de estafa con tarjetas de crédito...”. No obstante esta afirmación, en la resolución del fiscal hoy cuestionada, se describen en forma separada los hechos atribuidos a Cuquejo y al prófugo por un lado, y en forma independiente los atribuidos a Gaitán, quien siempre aparece solo en diversos negocios, pero sin compañía de otros cómplices que ayuden o faciliten su obrar estafatorio. Ello es así porque la existencia de esta supuesta banda, compuesta de tres miembros, cobra relevancia en el pensamiento e ideas del policía comisionado y, en la realidad, no aparecen pruebas de peso que sustenten sus dichos. Sólo se pudo comprobar vinculaciones que trasuntan perfectamente los caminos de la ilicitud pero, en todo caso, en concreto advierto una simple participación. Así, pues, sostener que dichas actitudes pudieran conformar una calificante de esta envergadura, que en el caso de autos un supuesto acuerdo previo de los nombrados tendiente a sellar el dominio íntegro de las distintas áreas del poder institucional que supuestamente compartían, no se puede constatar en forma auténtica y no son prueba acabada para determinar que entre ellos existió una asociación con características de organización, permanencia, y que durante el corto período (en su mayoría desde el 11/09/2002 hasta el 28/09/2002, y el decimocuarto hecho el día 31/12/2002), se cometieron numerosos ilícitos penales, relacionados únicamente con tarjetas de crédito (en la mayoría de los casos, adulteradas) en los cuales los acusados tuvieron algún grado de participación. Ahora bien, la acción típica requiere no cualquier acuerdo en torno a la comisión de delitos, sino el que sea indicativo de una relativa permanencia, y se forme con la voluntad de los intervinientes de moverse dentro de un cierto grado de organización. No sería razonable aplicar este “tipo” como una fórmula general, como una figura abierta, una extensión del ius persequendi, ya que han sido en su mayoría acciones estafatorias tentadas, lo que contradice también la figura del 210, CP, al exigir dentro de la permanencia, la pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos. En definitiva, la exigencia de un acuerdo voluntario, al menos tácito, y que la finalidad de dicho acuerdo tiene que ser la de ejecutar delitos para conformar tal asociación, y en cuanto al “dolo” requerido, dice no es posible conformarlo con el de cualquier otro delito pues, de lo contrario, el tipo penal perdería su autonomía. Al respecto, dice Creus que la asociación ilícita requiere unidad de acuerdo y pluralidad de contextos delictivos a realizar sucesivamente (Tratado, t. VI, pág. 187), y lo indeterminado de la acción delictiva que exige la figura no se trata de que los miembros de la misma no sepan qué delitos van a cometer, sino que tengan en sus miras una pluralidad de plantes delictivos que no se agote en una conducta delictiva determinada, con la concreción de uno o varios hechos (esto constituye la participación del los art. 45 y 46, CP). Lo indeterminado no serán los delitos, sino la pluralidad de delitos a cometer (Derecho Penal, Parte Especial, T.2, pág. 107). Para Soler, la ley requiere la pluralidad de delitos o, mejor dicho, de planes; lo importante es que los planes delictivos sean varios, plurales, y que pueda de hecho afirmarse la existencia de aquel elemento de permanencia que caracteriza una asociación verdadera, diferenciándola de una acuerdo criminal tendiente a cometer varios delitos, pero transitorio (Tratado, t. IV, pág. 607/608). También Francesco Carrara sostiene que no se debe “deducir de la complicidad en el hecho la complicidad en el pacto”, ni se puede “confundir acuerdo o concierto criminal con sociedad criminosa”. Y ampliando estos conceptos, postula: “No debe confundirse complicidad en los hechos y aun la complicidad en el pacto, con la complicidad en la sociedad criminosa”, agregando: “Una sociedad, por más criminal y antijurídica que sea, no deja de ser un ente, una persona colectiva cuya existencia debe probarse para ser penada como delito autónomo sui generis” (Programa de Derecho Criminal, T. IV, 383; 115/6; Ed.Temis). Por eso y, en el caso concreto que tratamos, del material de prueba recabado en autos, me permiten sostener asertivamente que la calificación acordada por el representante del Ministerio Público (CP, art. 210) debe ceder ante la ausencia de los elementos exigidos por el tipo penal tratado (art. 210, CP) y, en consecuencia, hacerse lugar a lo impetrado por el impugnante en orden al cambio de calificación invocado. II. Resta considerar, conforme al planteo opositor, si en el subexamine cabe la aplicación de la medida coercitiva contemplada en el art. 281, CPP. Respondiendo al espíritu que inspira esta normativa, esto es, asegurar que el proceso pueda desenvolverse con efectiva intervención del imputado hasta su finalización, que el nombrado impida considerar prueba de relevancia y que finalmente cumpla con la pena que una eventual sentencia imponga, es que debemos analizar a la luz de lo acontecido y de los antecedentes que pueda reunir el traído a proceso la posible aplicación de una medida de coerción pers

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