REPRESENTACIÓN PROMISCUA DE MENORES

qdom DECLARACIÓN DEL IMPUTADO. MINISTERIO PUPILAR. ASESOR LETRADO. Funciones: Asistencia y control en el acto procesal. Omisión de intervención. Discrepancia con acordada del TSJ. Tutela necesaria. NULIDAD. DERECHO DE DEFENSA. Violación 1– En la causa, los menores fueron intimados por un delito y se omitió la intervención en el acto del asesor letrado en representación del Ministerio Pupilar, lo que apareja la nulidad absoluta de la requisitoria fiscal por afectar el derecho de defensa.

2– El 2º párrafo del art. 80 del CPP –introducido por la ley 9053 de Protección Judicial del Niño y el Adolescente– establece que cuando se trate de imputados por hechos cometidos antes de los 18 años de edad “se le reconocerán durante el proceso todas las garantías que le acuerda la legislación vigente, debiendo intervenir el Ministerio Público en resguardo de sus derechos bajo sanción de nulidad”. El objetivo de la norma es el resguardo de los derechos del menor. Consagra la representación promiscua como una tutela necesaria, que se adiciona a la asistencia técnica y, por lo tanto, integra la “defensa” del imputado (art. 258, CPP).

3– La función de asistencia y control debe existir en el acto mismo, sin que pueda ajustarse con una aquiescencia posterior, porque ello afecta casualmente la protección del incapaz en el acto en cuestión; ergo, la nulidad no puede ser relativa sino absoluta. De tal manera, en la especie no resulta de recibo el consentimiento “tácito” dado por el asesor letrado penal cuando con motivo de la notificación del requerimiento de elevación a juicio, expresó que renunciaba a los términos de ley para oponerse.

4– En el sub examen , se discrepa con el TSJ cuando, mediante el dictado el Acuerdo 669 - Serie “A” del 2/6/2003, reglamentó las modalidades de representación de los asesores letrados que actúan ante el fuero Penal, por la modificación efectuada al art. 80, CPP por la ley N° 9053 , en cuanto dispone la confluencia de ambas funciones de defensor técnico y de representante promiscuo del menor, cuando se trate de un defensor oficial, porque “ello lleva a interrogarse si, debiendo el defensor del imputado cumplir su deber de defender a ultranza a su asistido a fin de garantizar el cumplimiento del requerimiento constitucional de la debida defensa en el proceso, puede a su vez desempeñarse dentro del marco de objetividad correspondiente a su calidad de miembro del Ministerio Público”.

5– En el caso, se propugna que la “capacidad procesal” de defensa y la “representación necesaria” del menor sean reales y no meras declaraciones formales.

C6a. Crim. Cba. 19/2/09. Auto Nº 5. Causa Nº 201712.“Mansilla, Ricardo Ramón y otros p.ss.aa robo calificado con armas”

Córdoba, 19 de febrero de 2009

Y CONSIDERANDO:

En la oportunidad prevista por el art. 361, CPP, se observa que: I) Que con fecha 23/12/08, el Sr. fiscal de Instrucción del Distrito III Turno 7 requiere la citación a juicio de Ricardo Ramón Mansilla [mayor de edad], R. N. L. (de 16 años de edad, a la fecha del hecho) y a P. E. S. (de 17 años de edad, a la fecha del hecho), por suponérselos co-autores del delito de robo calificado por el uso de arma reiterado –dos hechos– (arts. 45, 55, 166 inc. 2, 1º párrafo, CP). II) Del examen de dicha causa surge que con fecha 9/12/08, han sido intimados por un hecho ocurrido el 9/7/08, los menores R.N.L.(nacido el 17/1/92 [ver certificado de nacimiento a fs. 79 –en fotocopia autenticada– y P.E.S. (nacido el 2/10/90 [ver certificado de nacimiento a fs. 32 –en fotocopia autenticada-]), habiéndose omitido la intervención, en dicho acto procesal, del Sr. asesor letrado en representación del Ministerio Pupilar, tal como lo prescribe el art. 80, 2º. párr., CPP, lo que –entendemos– trae aparejada la nulidad absoluta de la requisitoria fiscal por afectar el derecho de defensa. Damos razones: El 2º párrafo del art. 80, CPP –introducido por la ley N° 9053 de Protección Judicial del Niño y el Adolescente (BO. 22/11/02)– conforme lo normado por la Convención de los Derechos del Niño (ONU, 22/11/90; Ley Nº 23849 [ver texto en “Infancia y Adolescencia Derechos y Justicia”, Colección de Derechos Humanos y Justicia Nº 5, año 2003; Oficina de Derechos Humanos y Justicia, Poder Judicial de la Provincia de Córdoba]), establece que cuando se trate de imputados por hechos cometidos antes de los 18 años de edad, “... se les reconocerán durante el proceso todas las garantías que les acuerda la legislación vigente, debiendo intervenir el Ministerio Público en resguardo de sus derechos bajo sanción de nulidad”. Entendemos que el objetivo de esta norma jurídica es el resguardo efectivo de los derechos fundamentales del menor. Consagra la representación promiscua como una tutela necesaria que se adiciona a la asistencia técnica y, por lo tanto, integra la “defensa” del imputado (art. 258, CPP). Es que la función de asistencia y control debe existir en el acto mismo, no pudiendo ajustarse con una aquiescencia posterior, porque ello afecta casualmente a la protección del incapaz en el acto en cuestión; ergo, la nulidad no puede ser relativa sino absoluta. De tal manera que no resulta de recibo el consentimiento “tácito” dado por el Sr. asesor letrado penal del 25º Turno, que se desprende cuando a fs. 154 y con motivo de la notificación del requerimiento de elevación a juicio, expresó “...en su calidad de “representante promiscuo” de los menores... dijo: que renuncia a los términos de ley para oponerse a la misma...”. Más aún, y en refuerzo de nuestra posición, cuando la ley Nº 26 061 (Ley de Protección Integral de las Niñas, Niños y Adolescentes) legisla en su art. 3: – “Interés superior. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho...”. Por lo hasta aquí dicho discrepamos con el Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Córdoba cuando mediante el dictado el Acuerdo 669 - Serie “A” del 2/6/2003, reglamentó las modalidades de representación de los asesores letrados que actúan ante el fuero Penal, por la modificación efectuada al art. 80, CPP, por la ley N° 9053 (Protección Judicial del Niño y el Adolescente) [que por otra parte, aceptamos por razones de economía procesal], en cuanto dispone la confluencia de ambas funciones de defensor técnico y de representante promiscuo del menor, cuando se trate de un defensor oficial, porque “...Ello lleva a interrogarse si, debiendo el defensor del imputado cumplir su deber de defender a ultranza a su asistido a fin de garantizar el cumplimiento del requerimiento constitucional de la debida defensa en el proceso, puede a su vez desempeñarse dentro del marco de objetividad correspondiente a su calidad de miembro del Ministerio Público...” (ver: D’Antonio, Daniel Hugo, Derecho de Menores, Editorial Astrea, 3º edic. actualizada y ampliada, Buenos Aires, 1986, pág. 353), todo ello nos conduce a una respuesta negativa. Asimismo, también debemos referirnos a lo asentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "García Méndez Emilio y Musa Laura s/causa Nº 7537".S.C.G. 147; L. XLIV, que interpretó la Convención sobre los Derechos del Niño, que entre otros conceptos, expresó: “ ...No se deja de apreciar, entonces, que todos los órganos del Estado deben asumir los roles de garante (art. 1.1 Convención Americana) que a cada uno, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, les corresponde. Así, entre "las medidas de otra índole" que el Estado debe arbitrar para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención (art. 2), se inscriben las sentencias judiciales. Los tribunales están obligados a atender como consideración primordial el interés superior del niño, sobre todo cuando es doctrina de esta Corte que garantizar implica el deber de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención (Fallos:318:514). En coincidencia, entonces, con los estándares internacionales ya señalados, les corresponde a los jueces, en cada caso, velar por el respeto de los derechos de los que son titulares cada niña, niño o adolescente bajo su jurisdicción, que implica escucharlos con todas las garantías a fin de hacer efectivos sus derechos (conf. arts. 12.2 y 40.2.b de la Convención sobre los Derechos del Niño). En consonancia con lo por nosotros declarado, existe literatura sobre el tema que –entre varios– dice: a) Daniel Hugo D’Antonio, en Convención sobre los Derechos del Niño (Comentada y anotada exegéticamente jurisprudencia nacional y extranjera, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001), cuando comenta el art. 40 de la Convención, refiere que esa regla jurídica conforma el núcleo normativo referido a la situación del niño frente a la ley penal delineando un sistema de protección que se enrola decididamente en la posición de excluirlo del régimen aplicado a los adultos, sin perjuicio de resaltar la vigencia de garantías esenciales de índole general y particular en consideración a la especificidad del sujeto. Recalca que la Convención comienza por establecer un compromiso estatal conforme al cual el hecho cometido por el niño queda desplazado por la consideración de su situación personal y por una proyección de la actividad protectoria sobre él que permite la superación de aquella. Que ello concuerda con las tendencias contemporáneas que ven una insuperable contradicción entre un derecho de menores que atiende al sujeto para brindarle la protección integral que corresponde en atención a su especificidad, y un régimen legal destinado a quienes tienen capacidad penal plena, signado por finalidades y caracteres absolutamente diversos. b) José I. Cafferata Nores, en “Cuestiones actuales sobre el proceso penal” (más precisamente en Adolescentes infractores de la ley penal, Editores del Puerto SRL, Capital Federal, 2000, p. 279 y sgtes.) expresa: “... No debería pensarse en un régimen penal para el menor sino en una respuesta del derecho respecto del adolescente que incurre en hechos calificados por la ley penal como delitos, respuesta que no tiene la naturaleza retributiva que se adjudica a la pena, sino el propósito socio-educativo que se detalla en el párrafo III y previsto por el art. 40 inc. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño hoy de nivel Constitucional (art. 75 inc. 22, CN)... El llamado régimen procesal y penal del niño a quien se le atribuye un delito, o fuera acusado o condenado por él, debe tener como norte procurar que sea tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y valor, fortalezca su respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros, promueva su reintegración y asuma una función constructiva en la sociedad (art. 40 inc. 1, Convención) ... esto requiere el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicas para ellos (art. 40 inc. 3)... esta tarea de comprobación de la infracción tendrá que llevarse a cabo respetando las garantías previstas en la Constitución Nacional y la Convención sobre los Derechos del Niño...”. Por estas razones, si al receptársele declaración a imputados menores de edad, cuando éstos son asistidos por un defensor particular, se omite la asistencia a tal acto del representante del Ministerio Pupilar [que integra la defensa de los menores acusados, porque resguarda sus derechos como menor], dicho acto procesal es nulo, de nulidad absoluta –insubsanable– por ser violatorio de la garantía constitucional de la defensa en juicio (arts. 258, 185 inc. 3, 186, CPP, 18, 75 inc. 11, CN y 40, CPcial). Es lo que ocurre en este caso particular y hace que sean nulas de nulidad absoluta las declaraciones de los imputados menores R. N. L. y P. E. S., obrantes a fs. 156 /157 y a fs 158/159 de autos –respectivamente–, haciendo extensiva la sanción a los actos procesales consecutivos dependientes (art. 190, CPP). Esto es el requerimiento de elevación a juicio de fs. 171/178 (art. 361 –por remisión art. 355 [en función del 80 y 258]– CPP) y por ello deben bajar las actuaciones judiciales para que el señor fiscal de Instrucción interviniente realice los actos pertinentes. Lo que se está sosteniendo no es otra cuestión que afirmar que la “capacidad procesal” de defensa y la “representación necesaria” del menor sean reales y no meras declaraciones formales. En tal sentido, la opinión sostenida por nuestra parte es la que consideramos una correcta intelección de las naturalezas jurídicas de las instituciones mencionadas. Por lo que el nutriente normativo que significan los tratados internacionales –incorporados al mismo texto de nuestra Carta Magna– permiten arribar a la conclusión de que en el caso como en el bajo examen, un proceso justo –en términos constitucionales– para el niño y el adolescente debe necesariamente contemplar en sus fases de acusación, defensa, prueba y sentencia el derecho a ser oído por un juez, a ser debidamente representado, a que se dispongan medidas cautelares, a una tutela urgente y anticipatoria de acuerdo con las necesidades que deben protegerse, y a su vez el derecho a la resolución de su conflicto en un tiempo razonable. Este razonamiento es el que entendemos se amolda al imperativo normativo internacional y constitucional de atender en forma justa al interés superior del niño. Todo ello, porque nuestro criterio es, en definitiva, que “La Constitución debe ser una verdad aplicada y no una superstición explotada” (Ramón J. Cárcano).

Por lo expuesto, y normas legales citadas, el Tribunal

RESUELVE: I) Declarar la nulidad absoluta de las declaraciones de los imputados menores R.N.L. y P.E.S., obrantes a fs. 156 /157 y a fs 158/159 de autos –respectivamente– (arts. 80 2º párr.; 258, 185 inc. 3, 186, CPP, 18, 75 inc. 11, CN y 40, CPcial.). II) Declarar la nulidad absoluta del requerimiento de elevación a juicio de fs. 171/178 (arts 190; 361 –por remisión art. 355 [en función del 80 2º párr y 258]– CPP), remitiendo la causa al fiscal de Instrucción del Distrito III - Turno 7; a sus efectos.

Julio Ramón Guerrero Marín – Alberto Eduardo Crucella – Daniel Enrique Ottonello &#9632;

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