ESCUCHAR
2– Los convenios de la OIT, al provenir de un organismo internacional, ostentan jerarquía supralegal (art. 75, inc. 22, CN). Precisamente el convenio Nº 95, que fue ratificado por nuestro país, establece la expresa prohibición del pago de salarios «con vales o cupones…».
3– Si bien nuestra legislación interna caracterizaba los vales alimentarios como un beneficio social no remuneratorio (art. 103 bis, inc. c, LCT, hoy derogado por la ley 26341), lo cierto es que una norma jurídica de jerarquía superior como lo es el mentado convenio de la OIT –integrante de nuestro ordenamiento– establece el impedimento antes referido en su art. 3. Cabe entonces desplazar, en cuanto su aplicación al caso, lo normado por el citado artículo de la LCT y decidir el tema en debate por vía del convenio Nº 95 de la OIT, de jerarquía superior a dicha ley.
4– En autos, aplicando la norma internacional de grado superior (art. 1, convenio 95 de la OIT) corresponde considerar el importe percibido por el actor en concepto de tickets canasta como «remunerativo» e incluirlo en el salario base para el cálculo de los conceptos que prosperan. Ello así, por cuanto en este específico y particular caso se trata de una contraprestación proveniente del empleador como consecuencia del contrato de trabajo (art. 103, LCT, y arts. 1 y 3, convenio 95).
Buenos Aires, 26 de marzo de 2009
El doctor
1. Vienen estos autos a la alzada a propósito de los agravios que contra el pronunciamiento de fs. 65/68 interpuso el actor a tenor del memorial obrante a fs. 70/73 vta., el cual no mereció réplica. Se agravia el reclamante en relación con la decisión de la señora jueza de la anterior instancia de excluir los conceptos «viáticos» y «tickets canasta» del monto tomado como base de cálculo de la indemnización por antigüedad y de los demás créditos que prosperan. Afirma la parte que los citados rubros poseen naturaleza indemnizatoria y sostiene –a todo evento– la inconstitucionalidad del art. 103 bis, LCT, por lo que solicita se recalculen los créditos diferidos a condena con la inclusión de estos tópicos en el salario base de cálculo. Apela además la desestimación de las indemnizaciones del art. 16, ley 25561, y del art. 80, LCT. 2. Corresponde dar tratamiento –liminarmente– al agravio del actor en orden a la inclusión de los «tickets canasta» y «viáticos» en la remuneración fijada por la a quo como base de cálculo de los créditos diferidos a condena. Ya he tenido oportunidad de pronunciarme sobre el punto –tickets canasta– aun con anterioridad a la sanción de la ley 26341 que derogó el inc. «c», art. 103 bis, LCT, al dictar sentencia como juez de la anterior instancia (ver, entre otras, sentencia definitiva 9195 del registro del Juzgado Nº 44 del Fuero, de fecha 20/2/06 en los autos «Sejas, Sandra Inés c/ Obra Social de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor s/ despido»). Y en dicho precedente sostuve –y aquí lo reitero– que resulta menester resolver la cuestión a partir de la base de la reforma constitucional de 1994 que conformó el denominado por la doctrina de los autores como «bloque de constitucionalidad federal» integrado, en lo que ahora interesa, por nuestra Constitución «escrita» con más la normativa internacional de igual jerarquía constituida por los tratados internacionales de derechos humanos enumerados taxativamente por el art. 75 inc. 22, CN, y los demás tratados aprobados por nuestro país con grado superior a las leyes (ver en igual sentido, CNAT, Sala X, SD 16045 del 21/4/08 in re: «Juárez, Eberto Seferino c/ Coto CIC SA s/ despido»). Sobre tal base, puede afirmarse que los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, al provenir de un organismo internacional, ostentan jerarquía supralegal (art. 75, inc. 22, CN) y precisamente el convenio Nº 95, que fue ratificado por nuestro país, establece la expresa prohibición del pago de salarios «con vales o cupones…». Por ende, si bien nuestra legislación interna caracterizaba a los vales alimentarios como un beneficio social no remuneratorio (art. 103 bis, inc. «c», LCT, hoy derogado por la ley 26341), lo cierto es que una norma jurídica de jerarquía superior como lo es el mentado convenio de la OIT –integrante de nuestro ordenamiento– establece el impedimento antes referido en su art. 3. Cabe entonces desplazar, en cuanto su aplicación al caso, lo normado por el citado artículo de la LCT y decidir el tema en debate por vía del convenio Nº 95 de la OIT, de jerarquía superior a dicha ley (ver fallo ant. cit.). Desde la perspectiva normativa citada y aplicando la norma internacional de grado superior (art. 1 convenio 95 de la OIT) corresponde considerar el importe de $ 100 percibido por el actor en concepto de tickets canasta como «remunerativo» e incluirlo en el salario base para el cálculo de los conceptos que prosperan a poco que se tenga presente que, en este específico y particular caso de autos, se trata de una contraprestación proveniente del empleador como consecuencia del contrato de trabajo (art. 103, LCT, y arts. 1 y 3, convenio 95). Así propicio revocar en este aspecto el fallo de grado y proceder al recálculo de los créditos diferidos a condena en base a una remuneración de $ 1.049,40 ($ 949,40 por sueldo básico más adicional por antigüedad –que llega firme a esta instancia– y $ 100 por tickets canasta). 3. La cuestión versante sobre los «viáticos» no constituye una crítica razonada y concreta de los fundamentos dados por la sentenciante para proceder a su rechazo como rubro remunerativo (conf. art. 116, LO). La parte refiere que el sentenciante no incluyó en la remuneración los viáticos «…acordados por el sindicato a partir del 1/7/07…». Sin embargo, el actor no se hace cargo de lo concluido por la a quo en cuanto a que este concepto reviste «…naturaleza no remuneratoria…según el CCT N° 421/05 Anexo A (2) Cláusula 2 y el CCT N° 507/07, art. 33, aplicable a partir de julio de 2007…» (ver fallo fs. 67, 6° párrafo). El apelante omite entonces cuestionar el fundamento por el cual la sentenciante le asignó carácter no remuneratorio al rubro en cuestión –los convenios colectivos citados– como así también la validez o constitucionalidad de ellos, máxime si se considera que a través del plenario N° 247 «Aiello c/ Transportes Automotores Chevallier SA” se reconoció autorización a las convenciones colectivas para asignarles naturaleza no remuneratoria a ciertos rubros convencionales –gastos de comida, traslado o alojamiento– (art. 116 cit.). Con la única finalidad de abundar resalto que la parte no argumentó los motivos por los cuales entiende que los viáticos son remuneratorios o que el rubro en cuestión obedeciera al pago de sumas efectivamente gastadas sin exigencia de rendición de cuentas como para negarle el carácter salarial (conf. art. 106, LCT). Por ello corresponde declarar desierto en este aspecto el recurso interpuesto (art. 116, LO). 4. Es momento ahora de tratar el agravio formulado en relación con la indemnización del art. 16, ley 25561, el cual –adelanto– será recepcionado. Sostiene el apelante que resulta equivocada la fundamentación vertida por el magistrado para rechazar la reparación cuestionada, esto es, que con la publicación del índice de desocupación del cuarto trimestre de 2006 se cumplió la condición prevista en el 1° párrafo del art. 4, ley 25972, y con ello la innecesariedad del dictado posterior del decreto 1224/07. Sobre el punto en cuestión resalto que a la sanción del decreto 1224/07 la considero válida porque el propio art. 2, ley 25972, facultaba al Poder Ejecutivo nacional para «declarar la cesación en forma total o parcial del estado de emergencia pública…» en materia laboral. Es decir que la Administración estaba legitimada para actuar como lo hizo en tanto ejercitó una facultad delegada por el legislador argentino. Pero además cabe entender que ese acto administrativo tuvo «razonabilidad» (exigencia que le cabe a todo acto emanado de cualquiera de los tres Poderes del Estado) a poco que se aprecie la notoria imprecisión del citado art. 4 cuando supeditó el vigor de la indemnización agravada a una tasa de desempleo menor al diez por ciento, no obstante que el propio Indec utiliza para la medición de la desocupación no un solo índice sino varios en función de si toma o no en cuenta para ello a los beneficiarios de los planes Jefes y Jefas de Hogar. Es más: la mentada «razonabilidad» también aconsejaba acudir a la sanción de un decreto para instrumentar la finalización de la originariamente denominada «doble indemnización» porque el Indec da a conocer los índices de desocupación en forma trimestral y por ende, ello no brinda ninguna certeza en orden a la fecha cierta y concreta en que aconteciera la baja del diez por ciento en la contingencia del desempleo. Sobre tal base, estimo que ese hecho al cual estaba supeditada la vigencia de la norma (la tasa de desocupación inferior al 10%) no era públicamente conocido –con real certeza– por los sujetos involucrados en la relación laboral individual y en definitiva, por la sociedad toda, por lo cual era menester el dictado de un acto oficial que brinde seguridad jurídica en tal aspecto. Desde la precitada perspectiva y considerando la fecha de entrada en vigencia del decreto 1224/07 –esto es, el 11/9/07– al momento de instrumentarse el despido injustificado de Peralta (24/8/07) el agravamiento indemnizatorio del art. 16, ley 25561, se encontraba vigente (conf. dec. 1433/05). Por ello sugiero revocar este aspecto del fallo y receptar en forma favorable la referida indemnización. 5. Otro segmento del recurso del actor versa sobre el rechazo de la indemnización prevista en el art. 45, ley 25345. El apelante sostiene que la desestimación de la reparación en cuestión resulta incongruente frente a la condena en el fallo a hacer entrega de los certificados del art. 80, LCT. Agrega que la a quo formuló una inversión de la prueba al colocar en cabeza del actor la obligación de probar que no le fueron entregados los certificados de trabajo pese a la situación procesal de rebeldía de la demandada. No le asiste razón en su planteo. De comienzo aprecio que la queja en cuestión no constituye una crítica concreta y razonada conforme lo exige de modo insoslayable el art. 116, LO. Obsérvese que la argumentación de la parte no logra rebatir el principal fundamento del fallo para rechazar la indemnización cuestionada, cual es que «…no se encuentran cumplidos los recaudos previstos por el decreto 146/01…» (ver fallo fs. 67, 5° párrafo). Pero lo relevante es que de los instrumentos adjuntados por el actor no surge que haya intimado de modo fehaciente al empleador por la dación de los certificados del citado art. 80, LCT. De acuerdo con lo dicho, propongo desestimar la queja articulada en el tramo bajo análisis. 6. Conforme lo analizado precedentemente, la presente demanda prosperará por los montos y conceptos según el siguiente detalle: a) diferencias salariales: $ 794,20; b) adicional por antigüedad: $ 18,20; c) asignaciones familiares: $ 1.296; d) indemnización por antigüedad: $ 1.049,40; e) indemnización por preaviso omitido con inclusión del SAC: $ 1.136,85; f) días trabajados mes de agosto de 2007: $ 839,52 (24 días); g) integración del mes de despido: $ 244,86; h) SAC proporcional 2° semestre 2007 (incluido integración del mes de despido): $ 174,90; i) vacaciones proporcionales 2007 (incluido SAC): $ 424,43; j) indemnización art. 2° ley 25323: $ 1.215,55 y k) indemnización art. 16 ley 25561: $ 524,70 (indemnización art. 245, LCT x 50%, conf. dec. 1433/05). Por todo lo dicho sugiero modificar el monto de condena determinado en origen elevándolo a la suma de $ 7.718,61 que devengará intereses en la forma allí establecida. 7. La modificación propuesta sobre el capital de condena no hace necesario –en este específico caso– alterar la imposición de las costas de primera instancia a la demandada por resultar vencida en lo sustancial (conf. arts. 68 y 279, CPCN). En cuanto a los honorarios fijados a la representación letrada del actor por su labor en la etapa anterior, propicio mantener el porcentaje allí fijado –12% sobre el capital de condena con inclusión de intereses– (art. 38, LO y cctes. ley arancelaria). Sugiero asimismo imponer las costas de alzada en el orden causado en atención a la ausencia de réplica (conf. art. 68, 2° párrafo, CPCN), regulándose los honorarios del profesional interviniente por el actor en el 25% de lo que le correspondiera por la actuación profesional en la anterior instancia (art. 14, ley arancelaria). En definitiva, y por las razones expuestas, de prosperar mi voto correspondería: 1) Modificar parcialmente la sentencia y elevar el monto de condena a la suma de $ 7.718,61 con más los intereses dispuestos en el fallo de grado. 2) Costas de alzada en el orden causado (art. 68, 2° párrafo, CPCN).
El doctor
Adhiero al voto del Dr. Daniel E. Stortini por compartir, en lo principal, sus fundamentos, sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión personal contraria en lo atinente al planteo de inconstitucionalidad del art. 103 bis, LCT. No obstante la salvedad formulada en el párrafo anterior y en atención al criterio que conforma la mayoría de este tribunal en su actual integración (ver al respecto, SD N° 16045 del registro de esta Sala X in re «Juárez Eberto Severino c/ Coto CICSA s/ despido» del 21/4/08 y conforme lo he resuelto como juez integrante de la Sala IX de esta CNAT, en los autos «Ambrosi Carlos c/ Danone Argentina SA s/ despido» -SD 14926 del 20/5/08), razones de estricta economía procesal y respeto al criterio mayoritario, me llevan a adherir al voto precedente, sin perjuicio de dejar a salvo la discrepancia apuntada en torno a la cuestión objeto de debate.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y elevar el monto de condena a la suma de $ 7.718,61 con más los intereses dispuestos en el fallo de grado. 2) Costas de alzada en el orden causado.
