REINCIDENCIA

Portación ilegal de armas de fuego. Robo doblemente agravado por uso de arma de fuego. Intervención de menor de dieciocho años. PENA. Régimen de agravación: constitucionalidad 1– La cuestión relativa al planteo de inconstitucionalidad del régimen de agravación de la pena por reincidencia resulta sustancialmente análoga a la resuelta en “Gómez Dávalos” (Fallos: 308:1938), “L'Eveque” (Fallos: 311:1451) y “Gramajo” (Fallos: 329:3680) –especialmente, considerandos 12 a 18 del voto del juez Petracchi–, y a ellos corresponde remitir en lo pertinente. (Del fallo de la Corte). 2– En el caso, el agravio reseñado en tercer término plantea una cuestión federal, pues objeta el régimen de agravación por reincidencia que regula el Código Penal bajo la pretensión de que es inconciliable con principios de la Constitución Nacional, y la decisión apelada –la sentencia del superior tribunal de la causa que puso fin al pleito– ha sido contraria a los derechos que, a criterio del recurrente, tales principios aseguran (art. 14, inc. 2, ley 48). En cuanto a la actualidad de este aspecto, corresponde apuntar que, de conformidad con el cómputo de pena que figura en la certificación de fojas 319 del expediente principal, el recurrente ya habría cumplido más de dos tercios de los dieciséis años de prisión a los que ha sido condenado. Por lo tanto, si prosperara su petición de declaración de inconstitucionalidad de la restricción fijada en el art. 14 del Código Penal, podría aspirar inmediatamente al régimen de libertad condicional que las normas cuestionadas vedan a quienes han sido declarados reincidentes. (Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación). 3– La cuestión planteada a la consideración del Tribunal exige, entonces, la evaluación constitucional del régimen de agravación por reincidencia dispuesto en los arts. 14 y 50, Cód. Penal. Según éste, ha de ser tratado con más severidad quien comete un delito punible con pena privativa de la libertad tras haber cumplido ya efectivamente una pena de esa clase por un delito anterior, siempre que no haya transcurrido un plazo legal –que oscila entre cinco y diez años según cuál ha ya sido la pena impuesta por el primer delito– entre el cumplimiento de pena por el delito anterior y la comisión del nuevo delito. La agravación punitiva que impone la ley consiste centralmente en la pérdida del derecho a aspirar al régimen de libertad condicional del art. 13, CP, durante la ejecución de la pena por el nuevo delito. (Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación). 4– El recurrente sostiene que la agravación punitiva por reincidencia violaría, por un lado, el principio constitucional “non bis in idem” , que prohíbe la aplicación de una nueva pena por un hecho delictivo a quien ya ha sido sancionado por ese hecho. Por otro, el agravamiento penal contrariaría también la doctrina constitucional –articulada por la Corte en el precedente de Fallos: 329:3680 (“Gramajo”)– según la cual “la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo”. La agravación por reincidencia conculcaría esa doctrina –de acuerdo con el argumento de la defensa– “en tanto crea la categoría de personas reincidentes, a quienes impone un derecho penal más riguroso en virtud de otros hechos ocurridos, juzgados y compurgados en el pasado”. En opinión del Procurador, no existe la contradicción que se postula en el recurso. (Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación). 5– En lo que respecta a la primera proposición, el recurrente no agrega argumentos a los ya respondidos por el Tribunal al dictar los precedentes registrados en Fallos: 311:552 (“Valdez”) y 1451 (“L'Eveque”). Allí, con asiento en una antigua doctrina constitucional de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, la Corte descartó la objeción basada en el principio “non bis in idem” al interpretar el régimen de agravación por reincidencia no como una forma de agregar un nuevo castigo por el delito anterior ya penado, sino, antes bien, como un ajuste de la pena por el nuevo delito tomando en consideración características penalmente relevantes del caso. El principio en cuestión, sostuvo la Corte, “prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena –entendida ésta como un dato objetivo y formal– a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal. Lo que se sancionaría con mayor rigor sería, exclusivamente, la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia, no comprendida ni penada –como es obvio–en ésta”. (Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación). 6– Las consideraciones de la Corte en los precedentes citados sugieren también una respuesta a la objeción fundada en el principio que prohíbe la adopción de un derecho penal de autor. De acuerdo con la lectura del Tribunal, la mayor gravedad en la sanción que el Código Penal atribuye a quien comete un nuevo delito habiendo cumplido efectivamente pena por un delito anterior puede explicarse como respuesta al mayor grado de culpabilidad que revelaría esa persona en la comisión del nuevo delito, en comparación con la que expresaría quien cometiera un hecho equivalente sin haber cumplido pena con anterioridad: “La mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de la libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito”. (Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación). 7– Bajo la luz de esa interpretación, el régimen de agravación por reincidencia no importaría una forma de castigo por el carácter o por lo que la persona es, ni respondería a un juicio sobre el proyecto de vida que ella ha elegido realizar. Antes bien, la agravación reflejaría una evaluación de la responsabilidad personal del autor por la comisión del nuevo delito. (Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación). 8– En ese sentido, resulta acertada la observación del juez Petracchi quien, en su voto en el caso “Gramajo”, indicó que la declaración de inconstitucionalidad de la reclusión por tiempo indeterminado del art. 52, CP, decidida por la Corte en ese precedente, no implica una conclusión semejante para el régimen de agravación por reincidencia en disputa en el caso ahora en examen. De acuerdo con la doctrina de ese precedente, es contraria a la Constitución la imposición de una pena desproporcionadamente severa en relación con la culpabilidad por la infracción penal cometida, y sólo motivada en la atribución al condenado del carácter de ser un “peligro para la sociedad”. En cambio, una agravación punitiva legalmente impuesta como respuesta a una mayor culpabilidad por el hecho delictivo sobre el que versa la condena, y que no supera los márgenes de la pena fijada por la ley en proporción a la gravedad del delito, no comparte, por cierto, los vicios constitucionales del régimen del art. 52, CP. (Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación). 9– No es posible descartar la interpretación según la cual la reincidencia, tal como está definida en el art. 50 del Código Penal, es un indicador razonable de una culpabilidad mayor. La culpabilidad por un hecho delictivo depende, en efecto, de la capacidad de la persona de “comprender la criminalidad” del hecho que comete. Y, por su parte, el previo cumplimiento efectivo de una pena puede asegurar, intensificar o profundizar esa comprensión. Al menos, esa es una función u objetivo que cabe razonablememe atribuir a la pena. La posibilidad de esta lectura del régimen de agravación por reincidencia del Código Penal –bajo la cual es consistente con el principio que veda la adopción de un derecho penal de autor, articulado por la Corte en el considerando 18 del ya citado caso “Gramajo”– impide que se lo tenga por inconstitucional. Pues ha de recordarse que no está aquí en juego la evaluación del mérito, conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del régimen de agravación por reincidencia, que no es propia del Poder Judicial, sino su estricta contradicción con los principios recogidos por la Constitución Nacional. (Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación) 10– Tampoco resulta inconstitucionalidad en el hecho de que la agravación punitiva que dispone el Código Penal en virtud de la reincidencia consista en la pérdida del derecho a aspirar al régimen de libertad condicional regulado en su artículo 13. A este respecto, debe notarse, en primer término, que –dentro de los límites del derecho constitucional a ser sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jurídico tutelado y a no ser sometido a un trato punitivo cruel, inhumano o degradante– la determinación de las escalas punitivas, de la clase y extensión de las penas conminadas para cada tipo de delito es una materia propia de la política criminal reservada al Congreso. (Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación) 11– El régimen de libertad condicional que regula el Código Penal entre sus arts. 13 y 17 es, junto con el de suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión, regulado en los arts. 26 a 28, CP, una manifestación de una misma política del legislador nacional dirigida a graduar el uso del encierro carcelario en respuesta a particularidades de la historia punitiva de la persona condenada. La ley permite así prescindir condicionadamente de la prisión cuando el condenado lo es por primera vez y por un delito no particularmente grave, y reducir sensiblemente (en un tercio) el tiempo efectivo de internación carcelaria en los casos en los que el condenado cumple pena de prisión por primera vez, o cuando ya haya cumplido pena con anterioridad, si es que ha pasado un tiempo considerable, un tiempo que oscila entre cinco y diez años según cuál haya sido la pena impuesta por el delito anterior. No se advierte, en la adopción legal de este patrón de empleo gradual del encierro carcelario que la ley prevé como respuesta proporcional a la gravedad del hecho ilícito por el que la persona condenada es responsable, que el Congreso haya excedido los amplios márgenes de discrecionalidad que la Constitución le atribuye en materia de política criminal. (Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación) 12– Debe destacarse que la pérdida del derecho a aspirar al régimen de libertad condicional del art. 13, CP, no importa privar al interno del acceso a otros mecanismos de atenuación paulatina de las restricciones propias de las penas de encierro carcelario –incluyendo alguna modalidad de egreso anticipado de la prisión– a los que tiene derecho, en línea con el fin de reforma y readaptación social que el art. 5, inc. 6, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos asigna a las penas privativas de la libertad. En efecto, el marco mínimo que fija la ley 24660 asegura a las personas sometidas a penas privativas de la libertad el acceso progresivo a regímenes de liberación como las salidas transitorias (arts. 16 y ss) y la semilibertad (arts. 23 y ss.) una vez cumplida la mitad de la condena (o quince años en el caso de penas perpetuas) y finalmente la libertad asistida (arts. 54 y ss.) en el tramo final antes del agotamiento de la pena. La agravación por reincidencia no pone en riesgo la disponibilidad para las personas condenadas de ninguno de estos regímenes. (Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación) 13– Por último, no se advierte razón en la interpretación propuesta por la recurrente, según la cual sólo el cumplimiento efectivo de encierro carcelario por un lapso equivalente, al menos, a las dos terceras partes del total de la pena impuesta por el delito anterior podría justificar la agravación por reincidencia de la pena impuesta por el delito posterior. En relación con este punto, rigen aún las consideraciones de la Corte al refutar, en el precedente registrado en Fallos: 308:1938 (“Gómez Dávalos”), la misma interpretación que propone la defensa en el sub examine . En efecto, la lectura propuesta debe ser rechazada en razón de que ella “conduciría prácticamente a eliminar la reincidencia de nuestro derecho positivo”, pues es regla que no corresponde dar a las leyes un alcance que, sin un asiento textual, las desvirtúe o vuelva inoperantes. (Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación) 14– Igualmente infundada resulta la lectura postulada por la defensa, de acuerdo con la que la reincidencia no podría dar fundamento a la declaración formal que resultaría en la aplicación de la restricción prevista en el art. 14, CP, y, a la vez, a una consideración agravatoria para la medición de la pena en los términos del art. 41, inc. 2, de ese mismo cuerpo legal, sino sólo a una de ellas. No hay ningún asiento ni en la lógica ni en el texto de las leyes penales que aquí se cuestionan, que permita inferir la restricción que pretende la defensa. No hay razón alguna que obligue a limitar la agravación por reincidencia –que, como se ha expuesto en las secciones anteriores, es compatible con un derecho penal de acto y, por lo tanto, no es inconstitucional en el sentido planteado en el recurso extraordinario– a sólo una de las dos dimensiones destacadas en el argumento en examen, a saber, la medición de la pena y la pérdida del derecho a aspirar a la libertad condicional del art. 13, CP. El régimen de agravación por el que ha optado el Congreso dentro de sus facultades constitucionales asegura que la declaración de reincidencia se manifestará por imperio de la ley en la segunda de ellas (art. 14, CP), mientras que deja en manos de la apreciación judicial su reflejo en la primera (art. 41, inc. 2, CP). (Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación). CSJN. 27/5/14. Fallo A.558.XLVI. Trib. de origen: CFed.Cas.Penal Sala III. “Arévalo, Martín Salomón s/ causa N° 11.835” Dictamen del Sr. Procurador Fiscal de la Nación Eduardo Ezequiel Casal Buenos Aires, 21 de febrero de 2014 Suprema Corte: I. El Tribunal Oral de Menores N° 3 de la Ciudad de Buenos Aires condenó a Martín Salomón Arévalo como autor del delito de robo agravado por su comisión con arma de fuego y por la intervención de un menor de dieciocho años de edad, en grado de tentativa, en concurso real con la portación ilegítima de arma de fuego de uso civil, y le impuso la pena de siete años de prisión. A su vez, unificó esa pena con la de nueve años y nueve meses de prisión que había sido fijada, en definitiva, por el Juzgado de Ejecución Penal N° 2, por el delito de robo calificado por el uso de armas, reiterado en seis oportunidades, en concurso real con tenencia ilegítima de arma de guerra y encubrimiento agravado por el ánimo de lucro, reiterado en dos ocasiones, de modo que fue fmalmente sentenciado a cumplir la pena única de dieciséis años de prisión. En atención a que los hechos por los que el tribunal de menores condenó a Arévalo fueron cometidos cuando él había cumplido parte de la pena de nueve años y nueve meses de prisión por los seis hechos anteriores, y continuaba aún bajo el régimen de salidas transitorias, se lo declaró reincidente en los términos del artículo 50 del Código Penal, y se rechazó el planteo de inconstitucionalidad de las normas de agravación por reincidencia que había articulado oportunamente la defensa. Esa parte interpuso entonces recursos de casación e inconstitucionalidad. En el primero, postuló que la fundamentación de la sentencia era sólo aparente, tachó de arbitraria la aplicación al caso de la agravante genérica prevista en el artículo 41 quater del Código Penal y la graduación de la pena impuesta. En el segundo recurso insistió en su planteo de que el régimen de agravación penal por reincidencia de los arts. 14 y 50, CP, es contrario a los principios de culpabilidad por el hecho y non bis in idem recogidos en la Constitución Nacional. Tras más de dos décadas de vigencia, los precedentes de la Corte en los que el tribunal de menores sustentó el rechazo del planteo de inconstitucionalidad merecían –sostuvo la defensa– una nueva evaluación. La Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal no hizo lugar, por mayoría, a esas impugnaciones. En primer término, rechazó el agravio referido a la aplicación al caso de la agravante prevista en el art. 41 quater del Código Penal, pues entendió que se hallaba debidamente acreditada la intervención en el hecho de un menor de dieciocho años de edad, sin que sea necesario acreditar la finalidad de aprovechamiento por parte del mayor. No obstante, el tribunal destacó además que, en ocasión de darse a la fuga, Arévalo le había entregado al menor el arma que utilizó en el robo, con lo cual también se encontraba demostrada su intención de descargar en él la mayor responsabilidad por el hecho. En segundo término, el a quo repasó detalladamente las circunstancias que el tribunal de grado ponderó como agravantes y atenuantes para fijar la pena finalmente impuesta a Arévalo y concluyó que los argumentos utilizados para graduar la sanción se encontraban ajustados a derecho y en adecuada relación con las circunstancias comprobadas de la causa. Asimismo, desestimó el agravio vinculado a la alegada inconstitucionalidad del régimen de agravación por reincidencia sobre la base de jurisprudencia de la propia sala y de la Corte Suprema. Contra ese pronunciamiento, la defensa de Arévalo interpuso recurso extraordinario federal cuya denegatoria dio lugar a la articulación de esta queja. II. En el escrito que contiene el recurso extraordinario, el apelante esgrime en esencia tres objeciones. La primera está vinculada con la aplicación de la agravante genérica prevista en el artículo 41 quater del Código Penal. La segunda, con la graduación de la pena impuesta. Y la tercera, con la decisión de los tribunales inferiores de respaldar la validez del régimen de agravación por reincidencia sin dar adecuada respuesta a los cuestionamientos constitucionales que enfrenta especialmente a la luz de los principios de culpabilidad por el hecho y non bis in idem . A este último respecto, el recurrente expone, por un lado, que la decisión del a quo es incompatible con la doctrina del precedente de la Corte registrado en Fallos: 329:3680 (“Gramajo”), que articula el principio constitucional según el cual el legislador no puede válidamente imponer pena a las personas por lo que ellas son, sino únicamente por aquello que han efectivamente cometido. Por otro lado, la defensa postula que, aun si el régimen de agravación por reincidencia del Código Penal fuera en principio constitucionalmente tolerable, los derechos federales en juego deberían llevar de todos modos a la conclusión de que la declaración de reincidencia decidida en el caso debe ser revocada. El a quo debería haber tomado en cuenta, sostiene, que el plazo por el cual Arévalo había estado en prisión cumpliendo pena por los delitos anteriores no era suficiente para justificar la agravación de la sanción por la comisión del último delito y, por lo tanto, no pudo válidamente ser tenido por cumplimiento parcial en los términos del art. 50, CP. En todo caso, si la reincidencia fuera válidamente tomada en cuenta para su declaración formal, ella no podría considerada también como factor para la determinación de la pena en los términos del art. 41, inc. 2 CP. III. En primer lugar, entiendo que el agravio vinculado a la aplicación al caso de la agravante prevista en el art. 41 quater del Código Penal no puede ser objeto de consideración en esta instancia extraordinaria, pues remite al examen de cuestiones relativas a la interpretación y aplicación del derecho común y a la valoración de los hechos y de las pruebas que han sido resueltas con fundamentos bastantes (d., en igual sentido, dictamen del Procurador General de la Nación in re N.524.XLI, “Nina, Rubén Eduardo s/ robo agravado por comisión con arma –causa N° 6453–”, del 13/12/2006). Por lo demás, como he tenido oportunidad de sostener al dictaminar en los casos R.30.XIL, “Rivero, Hernán Luis s/ causa Nº 15495”, del 27 de mayo de 2013, y V.19.XLVllI, “Verón, Pablo Mariano s/causa N° 13766”, del 8/5/13 (apartado V), la interpretación propuesta por la recurrente no respeta el sentido de la ley que introdujo la norma en cuestión. Igualmente inidóneo resulta, en mi entender, el planteo dirigido contra la graduación de la pena impuesta a Arévalo en la medida en que éste se distingue del tercero de los agravios mencionados. En efecto, la mera discrepancia con el monto de la sanción no suscita una cuestión que quepa decidir a V.E cuando, corno en el caso, su determinación por los jueces de la causa ha sido realizada razonablemente dentro de los límites establecidos por las categorías que en ese sentido fijan las leyes (Fallos: 310:2844; 311:2619; 312:551). IV. Por otro lado, considero que el agravio reseñado en tercer término plantea una cuestión federal, pues objeta el régimen de agravación por reincidencia que regula el Código Penal bajo la pretensión de que es inconciliable con principios de la Constitución Naciona1, y la decisión apelada –la sentencia del superior tribunal de la causa que puso fin al pleito– ha sido contraria a los derechos que, a criterio del recurrente, tales principios aseguran (art. 14, inc. 2, ley 48). En cuanto a la actualidad de este aspecto, corresponde apuntar que, de conformidad con el cómputo de pena que figura en la certificación de fojas 319 del expediente principal, Arévalo ya habría cumplido más de dos tercios de los dieciséis años de prisión a los que ha sido condenado. Por lo tanto, si prosperara su petición de declaración de inconstitucionalidad de la restricción fijada en el art. 14, CP, podría aspirar inmediatamente al régimen de libertad condicional que las normas cuestionadas vedan a quienes han sido declarados reincidentes. V. La cuestión planteada a la consideración del Tribunal exige, entonces, la evaluación constitucional del régimen de agravación por reincidencia dispuesto en los arts. 14 y 50, CP. Según éste, ha de ser tratado con más severidad quien comete un delito punible con pena privativa de la libertad tras haber cumplido ya efectivamente una pena de esa clase por un delito anterior, siempre que no haya transcurrido un plazo legal –que oscila entre cinco y diez años según cuál ha ya sido la pena impuesta por el primer delito– entre el cumplimiento de pena por el delito anterior y la comisión del nuevo delito. La agravación punitiva que impone la ley consiste centralmente en la pérdida del derecho a aspirar al régimen de libertad condicional del art. 13, CP, durante la ejecución de la pena por el nuevo delito. El recurrente sostiene que la agravación punitiva por reincidencia violaría, por un lado, el principio constitucional non bis in idem , que prohíbe la aplicación de una nueva pena por un hecho delictivo a quien ya ha sido sancionado por ese hecho. Por otro, el agravamiento penal contrariaría también la doctrina constitucional –articulada por la Corte en el precedente de Fallos: 329:3680 (“Gramajo”)– según la cual “la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo” (considerando 18). La agravación por reincidencia conculcaría esa doctrina –de acuerdo con el argumento de la defensa– “en tanto crea la categoría de personas reincidentes, a quienes impone un derecho penal más riguroso en virtud de otros hechos ocurridos, juzgados y compurgados en el pasado”. En mi opinión –y sin perjuicio de que V.E. ofrezca una mejor interpretación de sus propios precedentes–, no existe la contradicción que se postula en el recurso. En lo que respecta a la primera proposición, el recurrente no agrega argumentos a los ya respondidos por el Tribunal al dictar los precedentes registrados en Fallos: 311:552 (“Valdez”) y 1451 (“L'Eveque”). Allí, con asiento en una antigua doctrina constitucional de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica (especialmente “Moare v. Missouri” 159 U.S. 673 [1895]; cf. también “Gryger v. Burke” 334 U.S. 729 [1948], “Williams v. Oklahoma” 358 U.S. 576 [1959] y, más recientemente, “Nichols v. United States” 511 U.S. 738 [1994] y “Witte v. United States” 515 U.S. 389 [1995]), V.E. descartó la objeción basada en el principio “non bis in idem” al interpretar el régimen de agravación por reincidencia no como una forma de agregar un nuevo castigo por el delito anterior ya penado, sino, antes bien, como un ajuste de la pena por el nuevo delito tomando en consideración características penalmente relevantes del caso. El principio en cuestión, sostuvo la Corte, “prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena –entendida ésta como un dato objetivo y formal– a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal. Lo que se sancionaría con mayor rigor sería, exclusivamente, la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia, no comprendida ni penada –como es obvio– en ésta” (Fallos: 311:1451, considerando r). Las consideraciones de V.E. en los precedentes citados sugieren también una respuesta a la objeción fundada en el principio que prohíbe la adopción de un derecho penal de autor. De acuerdo con la lectura del Tribunal, la mayor gravedad en la sanción que el Código Penal atribuye a quien comete un nuevo delito habiendo cumplido efectivamente pena por un delito anterior puede explicarse como respuesta al mayor grado de culpabilidad que revelaría esa persona en la comisión del nuevo delito, en comparación con la que expresaría quien cometiera un hecho equivalente sin haber cumplido pena con anterioridad: “La mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de la libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito” (Fallos: 311:1451, considerando 7”; cf. también Fallos: 308:1938, especialmente considerando 5°, y 311:552). Bajo la luz de esa interpretación, el régimen de agravación por reincidencia no importaría una forma de castigo por el carácter o por lo que la persona es, ni respondería a un juicio sobre el proyecto de vida que ella ha elegido realizar. Antes bien, la agravación reflejaría una evaluación de la responsabilidad personal del autor por la comisión del nuevo delito. En ese sentido, encuentro acertada la observación del juez Petracchi quien, en su voto en el caso “Gramajo”, indicó que la declaración de inconstitucionalidad de la reclusión por tiempo indeterminado del art. 52, CP, decidida por la Corte en ese precedente, no implica una conclusión semejante para el régimen de agravación por reincidencia en disputa en el caso ahora en examen. De acuerdo con la doctrina de ese precedente, es contraria a la Constitución la imposición de una pena desproporcionadamente severa, en relación con la culpabilidad por la infracción penal cometida, y sólo motivada en la atribución al condenado del carácter de ser un “peligro para la sociedad”. En cambio, una agravación punitiva legalmente impuesta como respuesta a una mayor culpabilidad por el hecho delictivo sobre el que versa la condena, y que no supera los márgenes de la pena fijada por la ley en proporción a la gravedad del delito, no comparte, por cierto, los vicios constitucionales del régimen del art. 52, CP (d. Fallos: 329:3680, voto del juez Petracchi, considerando 18). En mi opinión, no es posible descartar la interpretación según la cual la reincidencia, tal como está definida en el art. 50, CP, es un indicador razonable de una culpabilidad mayor. La culpabilidad por un hecho delictivo depende, en efecto, de la capacidad de la persona de “comprender la criminalidad” del hecho que comete (d. art. 34, inc. 1, CP; y, en general, Claus Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil Band 1: Grundlagen Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3ra. ed., Munich: C. H. Beck Yerlag, págs. 740–745). Y, por su parte, el previo cumplimiento efectivo de una pena puede asegurar, intensificar o profundizar esa comprensión. Al menos, esa es una función u objetivo que cabe razonablememe atribuir a la pena (d., por ejemplo, Alfred Cyril Ewing, The Morality of Punishment: with some suggestions for a general theory of ethics, Londres: Kegan Paul, Trench, Trubner & Co., 1929, esp. pág. 84; Jean Hampton, “The Moral Education Theory of Punishment”, Philosophy & Public Affairs, voL 13 [1984], págs. 208–238; R. Antony Duff, Trials and Punishments, Cambridge University Press, 1986, esp. cap. 9, págs. 233–266). La posibilidad de esta lectura del régimen de agravación por reincidencia del Código Penal –bajo la cual es consistente con el principio que veda la adopción de un derecho penal de autor, articulado por V.E. en el considerando 18 del ya citado caso “Gramajo”– impide, en mi entender, que se lo tenga por inconstitucional. Pues ha de recordarse que no está aquí en juego la evaluación del mérito, conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del régimen de agravación por reincidencia, que no es propia del Poder Judicial (Fallos: 308:1631; 3263:2409, entre muchos otros) sino su estricta contradicción con los principios recogidos por la Constitución Nacional. Y en esta labor, tal como el Tribunal lo ha manifestado en reiteradas ocasiones, ha de procederse con prudencia, extremando los recaudos para efectuar una interpretación que, resguardando el mandato constituyente, compatibilice la norma infraconstitucional impugnada con el derecho federal invocado (Fallos: 331:1123, considerando 13, y sus citas). VI. Tampoco encuentro inconstitucionalidad en el hecho de que la agravación punitiva que dispone el Código Penal en virtud de la reincidencia consista en la pérdida del derecho a aspirar al régimen de libertad condicional regulado en su artículo 13. A este respecto, debe notarse, en primer término, que –dentro de los límites del derecho constitucional a ser sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jurídico tutelado (Fallos: 312:826, considerando 11, y voto del juez Fayt, considerando 10) y a no ser sometido a un trato punitivo cruel, inhumano o degradante (Fallos: 328:1146; y 329:3680, considerando 19)– la determinación de las escalas punitivas, de la clase y extensión de las penas conminadas para cada tipo de delito, es una materia propia de la política criminal reservada al Congreso (Fallos: 209:342; 314:440, considerando 5°; y dictamen del Procurador General D'Alessio en Fallos: 312:309, esp. Pág. 816). El régimen de libertad condicional que regula el Código Penal entre sus artículos 13 y 17 es, junto con el de suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión, regulado en los art. 26 a 28, CP, una manifestación de una misma política del legislador nacional dirigida a graduar el uso del encierro carcelario en respuesta a particularidades de la historia punitiva de la persona condenada. La ley permite así prescindir condicionadamente de la prisión cuando el condenado lo es por primera vez y por un delito no particularmente grave, y reducir sensiblemente (en un tercio) el tiempo efectivo de interna

REINCIDENCIA

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