Régimen jurídico. Flexibilización de las consecuencias de la reincidencia. LIBERTAD CONDICIONAL. Su improcedencia para los reincidentes. Regularidad constitucional. EJECUCIÓN PENAL. Flexibilización de la pena privativa de libertad. DERECHO PENAL DE ACTO. Proyección en la individualización legislativa de la pena. Proyección en la individualización judicial. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. Art.14, CP.
1– Últimamente el régimen jurídico de la reincidencia ha atemperado sus efectos negativos sobre aquellos sujetos que revestían dicha calidad. Tales consecuencias de la reincidencia no pasaron inadvertidas en el proceso de reformas legislativas luego del proceso de facto concluido en 1983. Por un lado, se derogó la ley N° 21338 que establecía marcos punitivos más gravosos para las reincidencias (ley N° 23077, arts. 1 y 2). Además, la ley N° 23057 modificó el sistema de la reincidencia adoptando el de la reincidencia real en lugar de la reincidencia ficta hasta entonces vigente; estableció plazos de caducidad de las condenas anteriores para su valor como antecedentes para la reincidencia; estatuyó prohibiciones de informar a los entes oficiales de registros penales y determinó la caducidad del registro de las condenas una vez transcurridos los plazos legalmente fijados (CP, 50 y 51). Asimismo, el llamado régimen penal de la minoridad (ley N° 22278) reguló que en el caso de un menor entre los dieciocho y veintiún años que es juzgado y registra una condena por hechos cometidos después de los dieciocho años, la reincidencia no es obligatoria sino facultativa (art. 5, 2º párr.).
2– El TSJ Córdoba ha continuado el proceso legislativo a través de numerosos fallos en los que atemperó por vía de interpretación gran parte de los efectos negativos asignados a la reincidencia. Así, ha afirmado que la privación de libertad a título de prisión preventiva no debe computarse como parte de la pena o como pena efectivamente cumplida, a los efectos de la reincidencia. Es decir que a los fines del art. 50, CP, el imputado debe haber estado privado de su libertad en calidad de penado y no de procesado. Dicho estándar se amplió al estrecharse el instituto de la reincidencia, ya que no sólo queda fuera de él –por no implicar cumplimiento de pena– el “tiempo de encierro sufrido antes de la firmeza de la sentencia condenatoria”, sino también el lapso de privación de la libertad transcurrido antes de la comunicación de la condena firme al Servicio Penitenciario.
3– En el marco supra expuesto, se considera que cuando la fecha de extinción de la condena no fuera cierta, el plazo de caducidad de los registros de reincidencias se computará a partir de que se hubiera cumplido la totalidad de la pena, que siempre será anterior o concomitante a aquélla. Se afirmó también que luego de que este registro caducó, no es correcto valerse de otras fuentes para arribar a dicho antecedente. Siguiendo esta línea, se han mitigado las consecuencias previstas para el instituto de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado, pues se afirma que resulta inaplicable la pena accesoria prevista en el art. 52, CP.
4– En lo que atañe al régimen de ejecución penitenciaria, la ley N° 24660 incluye a los reincidentes en el proceso de flexibilización del encierro. Al igual que los que carecen de dicha propiedad, éstos acceden a otras formas de libertad antes del agotamiento de la pena, como son las salidas transitorias (art. 15, inc. 2 y ctes., ley 24660); la incorporación al régimen de semilibertad (arts. 23 y ctes.); la prisión discontinua (art. 36 y ctes.) y semidetención (arts. 38 y 39), la sustitución de éstas por trabajos para la comunidad (art. 50), o por la prisión diurna o nocturna (arts. 41 a 44). Además, cuentan con el beneficio de la libertad asistida (arts. 54 y ctes.), una modalidad de la libertad condicional pero con un tiempo de cumplimiento mayor de la pena (arts. 17 y 54).
5– La línea hermenéutica practicada sobre la reincidencia recorre todos los tramos del instituto, desde su existencia como tal hasta los plazos de caducidad de sus registros. A partir de ella, es evidente que la dureza con que fue implementado el instituto –e incluso agravado en algunos períodos– ha ido cediendo con la posterior legislación, cuyo proceso, a su vez, fue acompañado jurisprudencialmente por este TSJ, el cual ha coincidido mayoritariamente con la doctrina resuelta por la CSJN. Se advierte que se redujo el número de normas penales que en razón de la calidad de reincidente agravan la situación del condenado o le restringen beneficios.
6– En la actualidad, los efectos desfavorables de la reincidencia se ciñen a la posibilidad de su consideración como circunstancia agravante en la individualización judicial de la pena (CP, art. 40 y 41), a la exclusión de la libertad condicional, y a la inviabilidad, en algunos supuestos, de obtener la condena de ejecución condicional (Cfr. Art. 26, CP).
7– El cuadro normativo de la reincidencia es dirimente en el análisis de la constitucionalidad del art. 14, CP, que veda la posibilidad de acceder a la libertad condicional. Es que el incremento de la pena en razón de dicha calidad no importa una vulneración al principio de culpabilidad, pues se justifica en la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia, no comprendida ni penada en ésta. Al contrario, se sostuvo que el hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de la libertad, pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito.
8– Este mayor grado de culpabilidad no sólo ha incidido en el legislador al incorporar a la reincidencia como un factor de medición de la sanción (art. 41, CP), sino que ha prohibido que el condenado a pena privativa de la libertad pudiera obtener el beneficio de la libertad condicional. Si se acepta la constitucionalidad de dicho instituto con respecto al art. 41, CP, no puede sin contradecirse no hacer lo mismo respecto del art. 14 de dicho digesto.
9– Se argumenta para sustentar la inconstitucionalidad del art. 14, CP, que dicha norma lesiona el principio de ne bis in idem. Sin embargo, la CSJN en dos antiguos precedentes de 1988 –”Valdez” y “L’Eveque” – sostuvo que el principio ne bis in idem prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena –entendida ésta como un dato objetivo y formal– a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal. En abono de esta postura, desde la órbita constitucional se expone que dicha garantía significa que por un mismo hecho criminoso una persona no puede ser enjuiciada ni penada sino una sola vez y nunca dos o más veces; entonces, se rechaza que privarlo de la libertad condicional al reincidente es juzgarlo o punirlo “más de una vez” por un mismo hecho que ya dio lugar a un anterior juicio y a una anterior aplicación de pena.
10– Otros argumentos refrendan que dicha restricción no afecta el principio de ne bis in idem. A saber: la garantía invocada sólo rige hasta la segunda condena, no después y, a su vez, no es un agravamiento de la pena sino la no concesión de un beneficio por falta de un requisito; la norma no apunta al hecho juzgado sino al fracaso de prevención especial de la pena anterior. Incluso quienes se oponen a la constitucionalidad de la disposición en comentario aceptan que éste no es el camino para derrumbarla. Evidentemente ello supone un mayor celo en la legislación penal que el principio, correctamente interpretado, no exige; por último, se considera que incluso la prohibición de doble valoración –perspectiva sustancial de la garantía– cobra vida hasta la determinación judicial de la pena, mas no en la ejecución, donde la opción ya ha sido realizada por el legislador.
11– La normativa internacional con jerarquía constitucional establece que “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados” (art. 5.6, CADH); en igual sentido, se consignó que “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y readaptación social de los penados” (art. 10.3, PIDCP). Al respecto, se comparte la jurisprudencia que estima que “no se deriva de modo necesario de las disposiciones invocadas que el Estado deba implementar un determinado plan de ejecución de la pena privativa de la libertad que permita la libertad condicional del condenado en el sentido y con el alcance que esa institución tiene en el art. 13, CP, ni que otras formas de ejecución con o sin liberación anticipada del condenado no sean suficientes para ajustarse al propósito de la Convención”.
12– A su vez, la libertad condicional prevista en el Código Penal es una opción hecha por el legislador en el marco de la ejecución de las penas privativas de la libertad, pero que podría haber obviado, lo cual no resultaría inconstitucional en sí. Del mismo modo, éste tiene la facultad –ejercida razonablemente– de excluir a ciertos supuestos del beneficio, no luciendo arbitraria la distinción entre reincidentes (exceptuados del beneficio) y no reincidentes (habilitados para obtenerlo). Por lo tanto, la incorporación del instituto como impedimento del mentado beneficio puede ser observado desde el punto de vista de la elección político–criminal efectuada por el legislador, mas desde la perspectiva constitucional no ocasiona perjuicio alguno.
13– El régimen penitenciario de la ley 24660 introduce un sistema de indeterminación del contenido de la pena dentro del límite máximo de la sanción individualizada judicialmente por el tribunal de mérito, para permitir su adecuación al caso en orden al cumplimiento de los fines de resocialización del art. 1 de dicha ley. Tal flexibilidad incluye circunstancias relativas a la estrictez y hasta la propia duración de los períodos de restricción efectiva de la libertad ambulatoria. De manera que los alcances de las limitaciones a la libertad ambulatoria y hasta la propia duración del encierro carcelario podrán variar por decisiones que se adopten en la etapa de ejecución atendiendo a los fines preventivo especiales o de resocialización priorizados en esta etapa por la ley 24660 (art. 1), tal como evidencian las posibilidades de obtener la libertad asistida del art. 54, como la regulación progresiva del régimen de la ley 24660, y de acceder al régimen de prueba, a las salidas transitorias y a las condiciones de semilibertad.
14– Aunque los propósitos resocializadores toman un importante protagonismo durante la fase de ejecución de la pena privativa de la libertad (art. 1, ley 24660), en un modelo partidario de un derecho penal de hecho o de acto, la prevención especial no puede constituir el único fin de las penas. Por ende, tanto la culpabilidad como la peligrosidad delictiva habrán de armonizarse en términos que ni los fines resocializatorios vinculados a la idea de peligrosidad delictiva sean negados, ni la aceptación de estos últimos termine desvinculando la magnitud de la pena, de la gravedad del injusto y de la culpabilidad del autor. Una situación que importa dar cabida tanto a la dimensión de garantía propia de la consideración individual de la persona, como a la dimensión de prevención que surge del reconocimiento de la función social del derecho penal.
TSJ Sala Penal Cba. 4/10/2011. Sentencia N° 281. Trib. de origen: Juzg.1a Ejec. Penal Cba. “Garay, Ricardo Aníbal s/ejecución pena privativa de libertad– Recurso de Inconstitucionalidad”
Córdoba, 4 de octubre de 2011
¿Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 14 del CP?
Los doctores Domingo Juan Sesin, María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti, María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, Luis Enrique Rubio, Armando Segundo Andruet (h) y Carlos Francisco García Allocco dijeron:
I. Por Auto N° 351, del 3/12/10, el juez de Ejecución Penal de 1a. Nom., Dr. Daniel Cesano, de esta ciudad de Córdoba, resolvió: “No hacer lugar al pedido formulado por el interno Ricardo Aníbal Garay de declaración de inconstitucionalidad del art. 14, CP y, en consecuencia, rechazar su solicitud de libertad condicional; en función de lo dispuesto por el art. 14, CP”. II. El asesor letrado del 26° Turno, Dr. Pablo Damián Pupich, fundando la voluntad de su defendido Ricardo Aníbal Garay, presenta recurso de inconstitucionalidad (CPP, art. 483) en contra de la citada resolución, a fin de que se declare la inconstitucionalidad del art. 14, CP, en cuanto veda el beneficio de la libertad condicional a los reincidentes y, una vez declarada ésta, solicita se conceda dicho beneficio al condenado. Señala que el citado fallo lo agravia por cuanto rechazó dicho requerimiento y, además, como corolario de lo anterior, no concedió la libertad condicional a su asistido. A continuación, reseña los argumentos del sentenciante para fundar tales conclusiones. Formula breves anotaciones sobre este instituto penitenciario en función de la normativa que lo regula (arts. 13, 14 y 17, CP, y arts. 100 y 101 de la LEP); así, expone que los requisitos para la obtención de aquél pueden ser calificados como positivos (referidos a los estados en los que se debe encontrar el interno), y negativos (que son las circunstancias que, de hallarse en el condenado, le impiden gozar de tal régimen). Pondera las referidas condiciones positivas exigidas para la procedencia de este beneficio (tiempo transcurrido, conducta y concepto), así como también las negativas (no ser reincidente, no haber cometido determinados delitos graves o aberrantes y que no se le haya revocado la libertad condicional otorgada oportunamente). En razón de las constancias de autos, analiza cada uno de los requisitos positivos, mostrando que su pupilo procesal cumplimenta con cada uno de ellos. A continuación afirma que tampoco éste se encuentra inmerso en algunas de las circunstancias descriptas en los requisitos negativos, con excepción de la calidad de reincidente. En particular, plantea la inconstitucionalidad del requisito negativo que señala que “el interno no sea reincidente”. Entiende que esta prohibición lesiona los principios de culpabilidad, ne bis in idem, razonabilidad, tutela judicial efectiva, defensa y control jurisdiccional permanente, además de que incursiona en los postulados del derecho penal de autor, y desconociendo el de acto que exige el principio de culpabilidad vigente en todo Estado de Derecho como es el argentino. Advierte que Garay fue declarado reincidente mediante sentencia condenatoria del 27/11/2002, pero que ello no es óbice para que se le otorgue el instituto penitenciario que exige. Pretende que se declare la inconstitucionalidad de la norma que prohíbe la concesión de la libertad condicional a los reincidentes (CP, art. 14, 1º sup., CP), mas no la declaración misma de reincidencia estipulada en el art. 50 y cc, CP. Estima que el a quo erró en la respuesta a su pedido por cuanto hizo consideraciones en torno al fundamento de la reincidencia. Observa que el requisito previsto en el art. 14, CP, nada tiene que ver con lo dispuesto en el art. 50, CP, respecto de las personas que deben ser declaradas reincidentes. Señala que dicha calidad fue tenida en cuenta por el sentenciante al tiempo de mensurar la pena, elevando en esta ocasión su monto. Entiende que si la condición de reincidente ya fue tenida en cuenta en la individualización de la pena –sin que analice su constitucionalidad–, lo cierto es que mal podría estimarse la misma calidad, por el mismo hecho y sobre la misma persona, en la etapa de ejecución de la sentencia, toda vez que ello vulneraría el principio de ne bis in idem. Cita doctrina y jurisprudencia sobre el tópico, destacando a uno de los juristas mencionadas (Raúl E. Zaffaroni), quien podría intervenir eventualmente en la resolución de este planteo por ser miembro de la CSJN. Aduce que dicho impedimento lesiona el principio de culpabilidad (CN, art. 18), toda vez que se castiga penalmente a quien se considera peligroso por conductas aún no efectuadas, con lo cual dicha sanción no se fundamenta en el “hecho realizado” sino en la etiqueta que se les adjudica. Considera que la norma constitucional rechaza categóricamente que el castigo penal se aplique a quienes pertenecen a un determinado grupo de “riesgo” social. Expresa que la disposición de pena sólo corresponde y es legal cuando se impone como reproche a un acto previo del imputado; ello no ocurre en autos, en tanto se prohíbe el acceso a la libertad condicional no por haber realizado un hecho “nuevo” –no juzgado ni penado–, sino por “pertenecer a la categoría de reincidente”, por dos hechos delictivos que ya fueron juzgados y castigados. Cuestiona los argumentos del sentenciante que entiende responden a criterios peligrosistas, presunciones y juicios iuris et de iure de mayor capacidad delictiva de los “reincidentes”, lo cual resulta ajeno al derecho penal de acto y, por consiguiente, es contradictorio con los postulados de nuestro Estado Constitucional de Derecho. Advierte que ello atenta contra la finalidad de reinserción social receptada en el art. 1, ley N° 24660, pues a priori el juicio de probabilidad delictiva y la prognosis implican el reconocimiento de que la reinserción no podrá cumplir con sus objetivos y finalidades, no obstante los esfuerzos en contrario que pueda poner de manifiesto el penado. Por ello, manifiesta, ese juicio subjetivo de valor deviene inconstitucional, pues atenta contra los principios de tutela judicial efectiva, defensa y control jurisdiccional permanente (según arts. 18 y 19 CN, 8 y 9, CADH, y 7 PIDCP –75 inc. 22, CN). Sostiene que su asistido no transite por el último período de la ejecución penitenciaria, demuestra que, al menos, para los reincidentes es imposible cumplir con la finalidad de la pena, esto es, la reinserción social (art.1, ley N° 24660, arts. 5.6 de CADH y 10.3, PIDCP). Estima que la palabra “reinserción” representa un proceso de introducción del individuo en la sociedad. Ella, a su criterio, refiere un intento de favorecer directamente el contacto recluso–comunidad, lo que implica que los operadores penitenciarios deben iniciar con la condena un proceso de rehabilitación de los contactos sociales del recluso y procurar atenuar los efectos negativos de la pena, permitiendo que la interacción del interno en el establecimiento penal se asemeje lo más posible a la vida en libertad y, en la medida de su ubicación dentro del régimen y tratamiento penitenciario, promover y estimular las actividades compatibles con dicha finalidad. Remarca que con la aplicación del art. 14, CP, tanto la finalidad de la pena como su ejecución pasan a tener un contenido meramente retributivo, dejando al margen cualquier finalidad preventiva y socializadora. A lo anterior, suma que la norma cuestionada vulnera el principio de razonabilidad (art. 28, CN), por cuanto la aplicación de la reincidencia y los efectos de ésta –principalmente la prohibición de acceder a la libertad condicional– conlleva una aplicación más intensiva y extensiva de un tratamiento a cargo del Estado que ya ha fracasado anteriormente. Afirma que en la resolución se optó por someterse a la letra estricta de la ley, sin atender a las circunstancias particulares que rodean a su asistido, que demuestran que, en caso de recuperar la libertad, su defendido no constituirá un riesgo para sí ni para los demás. Hace alusión a la legalidad y legitimidad de las normas, citando doctrina en ese sentido. Estima que dada la ilegitimidad del art. 14, CP, el juez debe declarar su inconstitucionalidad. Añade que, siguiendo los postulados de Alchourón y Bulygin, el sistema normativo de la reincidencia resulta incoherente o contradictorio. Ello es así, porque hay un caso dentro del universo de casos posibles que está correlacionado con dos soluciones maximales incompatibles, una relativa a que los reincidentes no pueden ingresar al período de libertad condicional –art. 14, CP–, y la otra, en la que se establece la posibilidad para todos los condenados de acceder, cualquiera sea la pena, al período de libertad condicional –art. 12, ley 24660–. Trae a colación el principio pro homine como aplicable al subexamen y reseña jurisprudencia de la CSJN y de este TSJ en orden la interpretación de la ley. Manifiesta que la contradicción o incoherencia sistémica se produce en relación con los individuos de la población carcelaria que en algún momento gozaron del instituto y luego les fue revocado por la comisión de un nuevo delito. Es que es incompatible que, por un lado, no puedan ingresar al período de libertad condicional en función del art. 14, CP, y por el otro, el art. 12, ley N° 24660, expresamente señala que todos los condenados tienen permitido su acceso. Refiere que la norma atacada atenta contra nuestro sistema constitucional y permite una mayor reacción del estado de policía en la faz cualitativa de la pena, lo que implica una contradicción con el régimen de progresividad previsto para la ejecución de las penas privativas de la libertad. Añade que su asistido internalizó el acatamiento de las disposiciones disciplinarias y de convivencia en el establecimiento carcelario en que se encuentra, y que su egreso a la vida libre transcurrirá sin afectar de manera negativa sus propios bienes o los de terceros. Concluye que estos aspectos son relevantes pues demuestran que Ricardo Aníbal Garay ha procurado con sus límites y medios, encauzar su conducta y hábitos hacia el fin del tratamiento carcelario, esto es, la reinserción social. III. El sentenciante rechazó el pedido de inconstitucionalidad del art. 14, CP, que dispone excluir a los reincidentes del beneficio de la libertad condicional. Fundó dicha conclusión en las siguientes razones: * Garay fue condenado a la pena única de trece años y diez meses de prisión, con adicionales de ley, declaración de reincidencia y costas. * El art. 14, CP, establece que la libertad condicional no se concederá a los reincidentes. * El citado precepto no vulnera la garantía constitucional del ne bis in idem. Ello es así, por cuanto dicho principio prohíbe condenar por el mismo hecho, pero no tomar en cuenta la anterior condena como dato objetivo para ajustar el tratamiento penitenciario adecuado al que cometiere una nueva infracción delictual. * En el sistema del Código Penal, la reincidencia posee diversos efectos en orden a sus fundamentos. Es que una cosa es ponderar la extensión punitiva concreta en función de las pautas de determinación judicial de la pena, y otra, distinta por cierto, es analizar la proyección que tiene la condena por el hecho anterior en función del reajuste del tratamiento penitenciario. En el primer caso, se trata de una adecuación concreta de la sanción (dentro de la escala legal establecida), para lo cual se toma en cuenta, entre varias más (edad, educación, etc.), una pauta subjetiva del autor; en el segundo, en cambio, lo que está en juego es otra cosa: la necesidad de reajustar el tratamiento penitenciario por el dato objetivo representado por el fracaso del anterior. Sobre tal base interpretativa no existe una doble valoración de una misma circunstancia (que permitiría fundar el ne bis in idem material) sino de dos puntos de valoración con finalidades diversas. * El punto de conexión de la censura del art. 14, CP, con el sistema constitucional es el adecuado. Es claro, sin embargo, que este defecto no surge, directamente, del art. 14, CP, sino que aparece como una emanación natural del sistema de reincidencia que consagra el art. 50, CP. Y en este sentido, el tema ya ha sido objeto de análisis y resolució tanto por la Corte federal como por nuestra máxima instancia casatoria, con lo cual –por razones de economía procesal–la cuestión debe ser zanjada sobre la base de aquellos precedentes y en el sentido de la constitucionalidad del instituto que se ataca. Ambos Altos Cuerpos fincan el fundamento de dicho instituto en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en este aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza. Ello evidencia, en palabras de la Corte –al confirmar la validez del artículo que aquí se impugna– “el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior”. IV. Por dictamen P N° 577, el fiscal adjunto Dr. José Antonio Gómez Demmel, se notifica del recurso de inconstitucionalidad incoado por la defensa del imputado emitiendo opinión contraria a su procedencia. V.1. De la atenta lectura del libelo recursivo surge que el recurrente denuncia que el art. 14, CP, en cuanto restringe la concesión de la libertad condicional a los reincidentes, resulta inconstitucional. Es que a su entender dicha restricción se basa en un hecho anterior que ya fue atendido al individualizarse la pena de su defendido, afectándose de este modo el principio de ne bis in idem. Además, postula que esta exclusión se sustenta en el entendimiento de que el interno califica como persona “peligrosa” y, por tanto, no puede acceder al cese anticipado del encierro, respondiendo tal concepción a un derecho penal de autor. A su criterio, ello constituye una presunción iuris et de iure de mayor capacidad delictiva de aquéllos que son reincidentes, lo cual atenta contra un Estado Constitucional de Derecho. Finalmente, cuestiona dicha norma por cuanto impide cumplir con el fin resocializador asignado a la pena y a la ejecución penitenciaria, a la vez que resulta irrazonable y vulnera los principios de tutela judicial suficiente, defensa y control jurisdiccional. Contrariamente a su planteo, entendemos al igual que el a quo que el art. 14, CP, que limita a los reincidentes el acceso a la libertad condicional, no vulnera ninguna de las garantías constitucionales denunciadas. Damos razones. 2. En los últimos tiempos, el régimen jurídico de la reincidencia ha atemperado sus efectos negativos sobre aquellos sujetos que revestían dicha calidad. La jurisprudencia de este Alto Cuerpo ha ido acompañando esta etapa de flexibilización, que abarca tanto la existencia propia de dicho instituto cuanto sus plazos de caducidad. Así es que tales consecuencias de la reincidencia no pasaron inadvertidas en el proceso de reformas legislativas iniciado al recuperar la democracia luego del proceso de facto concluido en 1983. En efecto, por un lado, se derogó la ley N° 21338 que establecía marcos punitivos más gravosos para las reincidencias (ley N° 23077, arts. 1 y 2). Además, la ley N° 23057 modificó el sistema de la reincidencia adoptando el sistema de la reincidencia real en lugar de la reincidencia ficta hasta entonces vigente; estableció plazos de caducidad de las condenas anteriores para su valor como antecedentes para la reincidencia; estatuyó prohibiciones de informar a los entes oficiales de registros penales y determinó la caducidad del registro de las condenas una vez transcurridos los plazos legalmente fijados (CP, 50 y 51) (TSJ, Sala Penal, “Pérez”, S. Nº 179, 3/7/2008). Asimismo, el llamado régimen penal de la minoridad (ley N° 22278) reguló que en el caso de un menor entre dieciocho y veintiún años que es juzgado y registra una condena por hechos cometidos después de los dieciocho años, la reincidencia no es obligatoria sino facultativa (art. 5, 2º. párr.) (TSJ, Sala Penal, “Cabanillas”, S. Nº 10, 23/2/2007). Este TSJ ha continuado dicho proceso a través de numerosos fallos en los que atemperó por vía de interpretación gran parte de los efectos negativos asignados a la reincidencia. Así, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema en autos “Mannini, Andrés Sebastián s/ causa Nº 12678”, de fecha 17/10/2007, ha afirmado que la privación de libertad a título de prisión preventiva no debe computarse como parte de la pena o como pena efectivamente cumplida, a los efectos de la reincidencia. Es decir que, a los fines del art. 50, CP, el imputado debe haber estado privado de su libertad en calidad de penado y no de procesado. Dicho estándar se amplió en “Aliendro” (S. Nº 12, 21/2/2011), en donde se estrecha el instituto de la reincidencia, ya que no sólo queda fuera de él –por no implicar cumplimiento de pena– el “tiempo de encierro sufrido antes de la firmeza de la sentencia condenatoria”, sino también el lapso de privación de la libertad transcurrido antes de la comunicación de la condena firme al Servicio Penitenciario. En este marco, se considera que cuando la fecha de extinción de la condena no fuera cierta, el plazo a quo de caducidad de los registros de reincidencias se computará a partir de que hubiera cumplido la totalidad de la pena, que siempre será anterior o concomitante a aquélla (TSJ, Sala Penal, “Pereyra”, S. Nº 48, 2/6/2004). Se afirmó, también, que luego de que este registro caducó, no es correcto valerse de otras fuentes para arribar a dicho antecedente (TSJ, Sala Penal, “Caselli”, S. Nº 229, 15/9/2009). Siguiendo esta línea, se han mitigado las consecuencias previstas para el instituto de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado, pues se siguen las consideraciones desarrolladas por la CSJN en la causa G. 560. XL “Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa –causa N° 1573”, en donde se afirma que resulta inaplicable la pena accesoria prevista en el art. 52, CP (TSJ, Sala Penal, “Pereyra”, S. Nº 152, 3/11/2006). Finalmente, en lo que atañe al régimen de ejecución penitenciaria, se observa que la ley N° 24660 incluye a los reincidentes en el proceso de flexibilización del encierro. Al igual que los que carecen de dicha propiedad, éstos acceden a otras formas de libertad antes del agotamiento de la pena, como son las salidas transitorias (art. 15, inc. 2 y ctes., ley 24660), la incorporación al régimen de semilibertad (arts. 23 y ctes.), la prisión discontinua (art. 36 y ctes.) y semidetención (arts. 38 y 39), la sustitución de éstas por trabajos para la comunidad (art. 50), o por la prisión diurna o nocturna (arts. 41 a 44). Además, cuentan con el beneficio de la libertad asistida (arts. 54 y ctes.), que es una modalidad de la libertad condicional pero con un tiempo de cumplimiento mayor de la pena (arts. 17 y 54) (“Pérez”, cit.). 3. Esta línea hermenéutica practicada sobre la reincidencia recorre todos los tramos del instituto que comentamos, desde su existencia como tal hasta los plazos de caducidad de sus registros. A partir de ella, es evidente que la dureza con que fue implementado el instituto, e incluso agravado en algunos períodos, ha ido cediendo con la posterior legislación, cuyo proceso, a su vez, fue acompañado jurisprudencialmente por este Alto Cuerpo, el cual ha coincidido mayoritariamente con la doctrina resuelta por la Corte Suprema de Justicia. Advertimos que se redujo el número de normas penales que en razón de la calidad de reincidente agravan la situación del condenado o le restringen beneficios. En la actualidad, los efectos desfavorables de la reincidencia se ciñen a la posibilidad de su consideración como circunstancia agravante en la individualización judicial de la pena (CP, art. 40 y 41), a la exclusión de la libertad condicional que aquí se discute, y a la inviabilidad, en algunos supuestos, de obtener la condena de ejecución condicional (Cfr. art. 26, CP). Dicho cuadro normativo es dirimente en el análisis de la constitucionalidad del art. 14, CP. Es que el incremento de la pena en razón de dicha calidad no importa una vulneración al principio de culpabilidad pues se justifica, según la CSJN, en “la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia, no comprendida ni penada –como es obvio– en ésta”. Al contrario, se sostuvo que “el hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de la libertad,… pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito” (Fallos 311:1451) (TSJ, Sala Penal, “Cayo”, S.
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