RÉGIMEN PENAL TRIBUTARIO

ASOCIACIÓN ILÍCITA FISCAL. PRISIÓN PREVENTIVA. Pedido de exención. Casos en que no procede. Interpretación. LEY 24769, ART. 15, INC. C). Inconstitucionalidad. Fundamento 1– Por regla general, no cabe acordar la exención de prisión en los casos "... en que pudiera corresponder al imputado un mínimo superior a los ocho años de pena privativa de libertad, y en la hipótesis en que el juez estimara, prima facie , que no será procedente la aplicación de una condena de ejecución condicional”. Esta regla procesal no entra en colisión con el principio de inocencia ni con el de legalidad que emanan del art. 18, CN, ya que el encarcelamiento preventivo no es una pena anticipada sino la manera más lógica de asegurar la realización del proceso cuando, por la pena amenazada en la figura de que se trate, la ley estima que el encartado intentará eludir la acción de la Justicia o entorpecer el curso de la investigación al permanecer con su libertad ambulatoria mientras se sustancia el proceso. Además, en tanto el art.316, CPPN, impone a los jueces estimar la posibilidad, en caso de recaer condena, de que ésta sea de ejecución en suspenso, art. 26, CP, y siendo dicha apreciación una imposición legal, no puede sostenerse que ella importe un juicio anticipado ni que viole garantías constitucionales.

2– En otro antecedente, se consideró que la presunción legal que emana del art. 316, CPP, a partir de la reforma constitucional operada en 1994, adquiría una dimensión iuris tantum . Este criterio fue mutado, ya que la cuestión relativa a si el sujeto intentará en el futuro eludir la acción de la Justicia o entorpecer el curso de la investigación, por ser "futura" no puede estar sometida a "prueba". A lo sumo, podrá hablarse de indicios que conduzcan a un juicio de razonabilidad sobre un pronóstico. De ello se deriva que cuando tal pronóstico viene estipulado en la ley, sólo cabrá apartarse de tal mandato normativo cuando por la contundencia de los elementos agregados al proceso y contrastados con el principio de inocencia –de indudable raigambre constitucional– tornen al pronóstico legal irrazonable al punto de agredir la esencia misma de dicha garantía constitucional. Por ello, no se comparte la doctrina invocada por el peticionante para fundar su pretensión, ya que no se advierte en autos ningún elemento por el que se pueda sostener que la estimación de la ley procesal resulta aberrante a la CN.

3– No se comparte la posibilidad de que existan "interpretaciones inconstitucionales de la ley". O la ley es conforme a la Constitución o no lo es. Y a juicio de la judicatura, el art. 316, CPPN, establece, en principio, una situación perfectamente compatible con la CN al reglamentar la facultad de los jueces de ordenar el arresto, también reconocida por la Ley Fundamental (entre otras disposiciones, cuando se prevé, en el art. 18, que nadie puede ser arrestado sin orden de juez, lo que contrario sensu implica que el juez puede arrestar o detener).

4– Tampoco se comparte la doctrina que establece como regla general que no debe cumplirse con la disposición del art. 316, CPPN, y sólo y excepcionalmente sería aplicable la norma, lo que no surge ni del texto de la ley ni de los pactos incorporados a la CN. En efecto, la aplicación restrictiva del instituto de la prisión preventiva recomendada por la ONU través del Comité contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes del 10/12/04 se refiere a las prácticas en materia de prisión preventiva cuando éstas sean de excesiva duración.

5– Tiene dicho la CSJN que "la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional...", lo que "... obliga a ejercer dicha atribución con suma sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta clara e indudable...". Sin embargo, ésta "no ha rechazado la posibilidad de introducir una cuestión constitucional cuando se imputa a la ley crueldad o desproporcionalidad...".

6– En principio, la escala penal prevista para los distintos tipos penales constituye una cuestión de política criminal y por ende no justificable, pasa a serlo cuando se establecen excepciones que excluyen a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias o cuando el propósito legislativo constituya una injusta persecución.

7– "Es prácticamente unánime la doctrina en torno a considerar apartada de criterios razonables de proporcionalidad a la pena mínima asignada al hecho de formar parte de la asociación ilícita fiscal". También ha sostenido la doctrina que, tal como ha sido legislado el delito de asociación ilícita fiscal, éste importa un anticipo de la protección al bien jurídico.

8– Tiene dicho la Corte "que la única interpretación posible es la que enjuicia la razonabilidad de la ley penal confrontándola con las normas de jerarquía constitucional que la fundan y limitan. De la confrontación de la norma legal con sus correspondientes de la Ley Fundamental surge, pues, como criterio que permite precisar los límites a considerar ante la invocación de falta de proporcionalidad entre la pena conminada y la ofensa cometida, el que se deriva de la propia naturaleza garantizadora del principio de proporcionalidad de la pena, que opera únicamente para limitar los excesos del poder punitivo estatal... La proporcionalidad no puede resolverse en fórmulas matemáticas, sino que solo exige un mínimo de razonabilidad para que la conminación pueda ser aceptada en un Estado de Derecho”.

9– “Son incompatibles con la CN las penas crueles o que consistan en mortificaciones mayores que aquellas que su naturaleza impone (art. 18, CN), y las que expresan una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o la extensión de bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquél, que resulta repugnante a la protección de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional".

10– Teniendo en cuenta la finalidad específica de la conducta prevista por el tipo penal establecido por el art. 15 inc. c, ley 24769, éste claramente carece de la más mínima nota de razonabilidad, exigencia implícitamente reconocida en la CN para cualquier acto de gobierno, que se prevea mayor penalidad para la preparación de un hecho –como es el caso de la figura penal puesta en crisis– que para las hipótesis consumadas.

11– Distinto es en el supuesto del art. 210, CP, ya que en esta figura, por la indeterminación de los planes delictivos, se justifica una penalidad independiente de cualquiera de los delitos a los que la organización sirve funcionalmente. Y aun cuando –en rigor– no correspondería una comparación entre la penalidad prevista para la asociación ilícita genérica (art. 210, CP) y la específica (art. 15 inc. c, ley 24769), puesto que tal razonamiento podría conducir a resultados equivocados, se observa que resulta arbitrario y repugnante al espíritu liberal de nuestra organización fundamental que la pena establecida en el art. 15, inc. c), ley 24769, prevista para una organización destinada a evadir impuestos, sea mayor, por ejemplo, que la pena destinada a castigar secuestros extorsivos o actos terroristas.

12– En autos, se concluye en la inconstitucionalidad del art. 15 inc. c, ley 24769, por cuanto la penalidad que abstractamente se prevé por este artículo de la ley es irrazonable y arbitraria, constituyéndose en pena cruel y anticipada, y que entra en repugnante contradicción con lo previsto por el art. 18, CN, y con el principio de razonabilidad que deriva del art. 28 de la misma Carta Fundamental.

13– Frente a la reconocida contrariedad de las cláusulas involucradas de la CN con el art.15, inc. c, ley 24769, la conducta examinada en el legajo principal encuentra adecuación típica – prima facie – en las figuras penales previstas por los arts. 210, 1º párr., CP, y 1, ley 24769 (arts. 45 y 55, CP), tipificación que, por la penalidad mínima con la que abstractamente se reprime –teniendo en cuenta que no surge de autos que la beneficiaria tenga antecedentes penales–, de recaer una condena a su respecto, ésta eventualmente podría ser de ejecución condicional (art. 26, CP). Por ello, el beneficio impetrado resulta procedente.

16123 – Juz. Nac. Penal Tributario Nº 1. 2/9/05. Causa Nº 358/04 interno 124. “Chen Qibin s/ alteración dolosa de registros”

Buenos Aires, 2 de setiembre de 2005

Y CONSIDERANDO:

1. Que, en las actuaciones principales se dispuso el secreto del sumario, por lo que me referiré a los hechos de la causa sólo en lo estrictamente necesario a los fines de fundir el presente pronunciamiento. 2. Que, con la limitación expresada por el considerando anterior, habré de destacar que, en virtud de los sucesivos requerimientos de instrucción formulados por el agente fiscal, se investiga la posible existencia de un grupo compuesto por más de tres personas quienes, organizadamente, ofrecerían a sus clientes diversas alternativas técnicas con el objeto de alterar –o evitar que la AFIP pueda leer– las memorias fiscales de los controladores fiscales, a los efectos de evadir el pago de los tributos. 3. Que a fs. 1 y sgte., la defensa de Szu Hui Lee, por los distintos argumentos de hecho y de derecho esgrimidos, solicita la exención de prisión de su defendida, aclarando que desconoce los hechos por los cuales se encontraría investigada, circunstancia que guarda relación con el referido secreto sumarial vigente. Asimismo, y desconociendo el objeto de la investigación, en resguardo de los intereses de su asistida, plantea genéricamente la inconstitucionalidad de las escalas penales previstas para las figuras contenidas en los arts. 2; 3; 8 y 15 b y c, ley 24769, por los fundamentos que luego expondré. 4. Que al contestar la vista conferida, el fiscal sostuvo que debería negarse el beneficio solicitado, toda vez que los hechos investigados en autos encontrarían encuadre legal provisorio en los arts. 1; 12 y 15 inc. "c", ley 24769, indicando que en el último artículo citado se establece una escala penal de 3 años y 6 meses a 10 años de prisión y que, pese a la alegación de la defensa en sentido opuesto, no existen elementos que permitan hacer caer la presunción legal sobre la posibilidad de fuga de la imputada. 5. Que atendiendo a la calificación legal del hecho y conforme a las constancias obrantes en autos, se investiga la eventual integración en carácter de miembro de Szu Hui Lee en la organización a la cual hiciera referencia en el 2º considerando, por lo que el hecho encuadraría en las figuras previstas por los arts. 1 y 15 inc "c", ley 24769 (arts. 45 y 55, CP). 6. Que, los postulados con base a los cuales se solicitó el beneficio, en función de la calificación legal dada al hecho por el agente fiscal, no merecerían favorable acogida en virtud de que este estrado considera que, por regla general, no cabe acordar la exención de prisión en los casos "... en que pudiera corresponder al imputado un mínimo superior a los ocho años de pena privativa de libertad, y en la hipótesis de que el juez estimara, prima facie , que no será procedente la aplicación de una condena de ejecución condicional (art. 317, inc. 1º, en función del art. 316, 2º párr., CPPN)" (CNPE Sala B, Regs. 489/97, 839/97, 359/99 y 1303/01, entre otros). 7. Que, la regla procesal antes referida, de por sí, no entra en colisión con el principio de inocencia ni con el de legalidad que emanan del art. 18, CN, ya que el encarcelamiento preventivo no es una pena anticipada sino la manera más lógica de asegurar la realización del proceso cuando, por la pena amenazada en la figura de que se trate, la ley estima que el encartado intentará eludir la acción de la Justicia o entorpecer el curso de la investigación al permanecer con su libertad ambulatoria mientras se sustancia el proceso. Además, en tanto el art. 316, CPPN, impone a los jueces estimar la posibilidad, en caso de recaer condena, que ésta sea de ejecución en suspenso –art. 26, CP– y siendo dicha apreciación una imposición legal, no puede sostenerse que ella importe un juicio anticipado ni que viole garantías constitucionales (Fallos 322:1605, y CNac. Casac. Penal, Sala I, 18/12/03, in re "Ghillione, Oscar M.). 8. Que en otro antecedente de este Tribunal (causa Nº 1560/04 (int. 236) "Incidente de exención de prisión de J.F.") se consideró que la presunción legal que emana del art. 316, CPPN, a partir de la reforma constitucional operada en 1994, adquiría una dimensión iuris tantum . Mas, a diferencia del criterio expresado por el fallo de la Sala III de la Excma. CNac. Casac. Penal citado por el proponente, se consideró que incumbe a la parte probar, en el caso, que la aplicación de la presunción legal es contraria al orden constitucional. 9. Que el criterio expresado por el considerando anterior fue mutado en siguientes pronunciamientos, luego de una profunda reflexión sobre la cuestión nacida a partir de la lectura de fallos dictados con posterioridad al mencionado supra . Es que la cuestión relativa a si el sujeto intentará en el futuro eludir la acción de la Justicia o entorpecer el curso de la investigación, por ser "futura", no puede estar sometida a "prueba". A lo sumo, podrá hablarse de indicios que conduzcan a un juicio de razonabilidad sobre un pronóstico. De ello derivo que cuando tal pronóstico viene estipulado en la ley, sólo cabrá apartarse de tal mandato normativo cuando por la contundencia de los elementos agregados al proceso y contrastados con el principio de inocencia –de indudable raigambre constitucional– tornen al pronóstico legal irrazonable al punto de agredir la esencia misma de dicha garantía constitucional. Por lo expuesto, no se comparte la doctrina emanada de los precedentes invocados por el peticionante para fundar su pretensión, ya que no se advierte en autos ningún elemento por el que se pueda sostener que la estimación de la ley procesal resulta aberrante a la CN. 10. Que además, este estrado no comparte la posibilidad de que existan "interpretaciones inconstitucionales de la ley". O la ley es conforme a la Constitución o no lo es. Y a juicio de esta judicatura, el art. 316, CPPN, establece, en principio, una situación perfectamente compatible con la CN al reglamentar la facultad de los jueces de ordenar el arresto, también reconocida por la Ley Fundamental (entre otras disposiciones, cuando se prevé, en el art. 18, que nadie puede ser arrestado sin orden de juez, lo que contrario sensu implica que el juez puede arrestar o detener). 11. Que, sin perjuicio de lo señalado, cabe aclarar que esta judicatura tampoco comparte la doctrina que emana del fallo "Macchieraldo" citado por el proponente ya que: a) dicho fallo de una de las salas de la Excelentísima Cámara de Casación no resulta de aplicación obligatoria para este estrado –salvo en el caso en el que se dictó–, máxime cuando, a criterio de este tribunal, contradice la doctrina de otros, de otras Salas, del mismo alto Tribunal. En efecto, además del fallo "Ghillione, Oscar M.", dictado el 18/12/03 por la Sala I de la CNac. Casac. Penal –en el que se descartó, como lo hace la CSJN, que el encarcelamiento preventivo resulte de por sí inconstitucional–, en el caso "Vicario, A. s/recurso de casación", fallado al igual que Ghillione por la Sala I de aquél, si bien se reconoció la naturaleza iuris tantum de la presunción legal, se consideró que la posibilidad de invocar y demostrar especiales circunstancias que posibiliten descartar aquella eran "muy excepcionales, seguramente" (conf. punto f) de la 1ª. cuestión (en ese caso se estimó que se daban esas circunstancias de excepción), mientras que por la doctrina del primero se pone en cabeza de los órganos jurisdiccionales la carga de demostrar el peligro procesal. Además, con posterioridad a dichos fallos, el 30/6/05, la Sala II de la CNac. Casac. Penal en el caso "Flores, Adrián s/recurso de casación", en el cual el beneficiario se encontraba imputado de evasión tributaria agravada, sostuvo que "habida cuenta que la pena prevista para la especie, que supera el máximo de 8 años de prisión, la soltura impetrada resulta improcedente... Esta interpretación no afecta el principio de inocencia establecido por la CN toda vez que las garantías de la Ley Suprema se ejercen y gozan de acuerdo con las prescripciones de las leyes que reglamentan su ejercicio y así las normas del CPPN resultan reguladoras de ese principio, estableciendo límites de acuerdo con la gravedad y la seriedad de la imputación que haya meritado el dictado de medidas cautelares por hechos sancionados con penas de prolongado cumplimiento"; y b) La ley imperativamente obliga al juez, en el caso de que convoque al justiciable a prestar declaración indagatoria por un hecho para el que se prevé una pena en abstracto que impida que la eventual condena pueda ser dejada en suspenso, a librar orden de detención. Ello surge claramente del art. 283, CPPN, norma que no fue reputada inconstitucional por el fallo Macchieraldo, ni este estrado estima que lo sea, ni colisiona con el art. 280 del ritual puesto que es ése uno de los casos en los que la misma ley reputa las detenciones "... indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley". 12. Que, en cuanto a la doctrina que emana de los votos de la mayoría del fallo "Chabán" de la CNac. Apelac. Crim. y Correc., además que –por razones elementales– no resulta de aplicación obligatoria para este estrado, no se la comparte ya que por ella se establecería que, como regla, no debe cumplirse con la disposición del art. 316, CPPN, y sólo excepcionalmente sería aplicable la norma, lo que no surge ni del texto de la ley ni de los pactos incorporados a la CN ni de la doctrina invocada en ese pronunciamiento. En efecto, adviértase que la aplicación restrictiva del instituto de la prisión preventiva recomendada por la ONU a través del Comité contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes del 10/12/04 se refiere a las prácticas en materia de prisión preventiva cuando éstas sean de excesiva duración. En este sentido, la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe 2/97 citado por los distinguidos camaristas que conformaron la mayoría en aquel fallo, dice que "... la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la Justicia...", que es justamente lo que prevé el art. 316, CPPN. Este informe, si bien señala que tales datos podrían no resultar suficientes luego de transcurrido cierto plazo (de la prisión preventiva), de él no puede derivarse que no cabe sin más no aplicar el instituto. 13. Que por lo dicho precedentemente, la doctrina del fallo "Chabán" invocada no podría resultar aplicable a una petición de exención de prisión ya que, eventualmente, la severidad de la pena no resultaría suficiente para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse –luego de transcurrido cierto plazo,... ya que el plazo será computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia" (Informe 2/97 antes citado). 14. Que, tal como se presenta la cuestión adquiere relevancia, entonces, y por ende merece puntual tratamiento, la tacha de inconstitucionalidad expresamente planteada por el letrado peticionante, con relación al delito previsto en el art. 15 inc. "c", ley 24769, el que fuera incorporado a su texto mediante la ley 25874, puesto que, de no prosperar, la exención de prisión postulada resultaría inviable. De reverso, el cuestionamiento dirigido a las otras figuras (arts. 2; 3; 8 y 15 inc. "b", ley 24769) no merecerá tratamiento alguno por no resultar aplicable al caso. 15. Que la tacha de inconstitucionalidad se fundó en que la penalidad establecida para el delito lo fue para imposibilitar la concesión de la exención de prisión o la excarcelación en los términos de los arts. 316 y 317, CP. Alega el letrado que "tal forma de legislar tiene por exclusiva finalidad alterar y afectar la garantía constitucional a la libertad en los términos del art. 18 y cc, de la Carta Magna", lo cual a su criterio "constituye una lisa y llana afectación del art. 28, CN". 16. Que tiene dicho la CSJN que "la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional..." lo que "... obliga a ejercer dicha atribución con suma sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta clara e indudable..." (conf. Fallos, 314:439, entre muchos otros). 17. Que, sin embargo, la Corte "no ha rechazado la posibilidad de introducir una cuestión constitucional cuando se imputa a la ley crueldad o desproporcionalidad..." (conf. Fallos, 314:441). 18. Que si bien, en principio, la escala penal prevista para los distintos tipos penales constituye una cuestión de política criminal y por ende no justificable, pasa a serlo cuando se establecen excepciones que excluyen a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias (conf. Fallos, 123:106; 180:149) o cuando el propósito legislativo constituya una injusta persecución. 19. Que "es prácticamente unánime la doctrina en torno a considerar apartadas de criterios razonables de proporcionalidad a la pena mínima asignada al hecho de formar parte de la asociación ilícita fiscal" (De Llano, Hernán, “El delito de asociación ilícita fiscal”, en Derecho Penal Tributario, Cuestiones Críticas, Rubinzal -Culzoni Editores, Santa Fe, 2005, pág. 266. Conf. en igual sentido además, entre muchos otros, Abraldes, Sandro, “Consideraciones adicionales sobre la cuestión penal tributaria”, en Ilícitos Fiscales, Asociación ilícita en materia tributaria, Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2004, pág. 299. Este último autor trata la cuestión en extenso en otro artículo –titulado “La protección al bien jurídico en la reforma a la ley penal tributaria y provisional”– publicado en el mismo libro en la página 226, bajo el subtítulo "Un método inválido de protección al bien jurídico: el encarcelamiento preventivo". 20. Que del debate parlamentario de la decimonovena sesión ordinaria de la Cámara de Senadores de la Nación, acaecido el 26/11/03, se desprende que la finalidad de la penalidad prevista para el hecho abstractamente descrito por el art. 15 inc. c) de la ley de la especialidad, no se vincula con la necesidad de protección del bien jurídico específicamente tutelado por esa norma sino con "darle al Poder Ejecutivo un instrumento idóneo para luchar contra la evasión y ponerle el traje a rayas al evasor", delito que ya tenía tipificado en otros artículos de la ley especial. Y aquel instrumento se estimaba necesario en virtud de una particular interpretación de la doctrina de la Corte dictada in re “Stancanelli” (Fallos 324:3952) (discurso del senador Pichetto y el mensaje del Poder Ejecutivo elevando el proyecto original). 21. Que la alusión del legislador relativa al fallo "Stancanelli" dictado por el más alto Tribunal de la Nación, se vincula con lo considerado en séptimo término en dicho pronunciamiento cuando, descartando en el caso la afectación al bien jurídico tutelado por el art. 210, CP, se expresa que los hechos que motivaron aquel proceso "habrían estado dirigidos contra el erario nacional y no contra personas en particular". 22. Que a criterio de este estrado, de la atenta lectura del fallo de la Corte se advierte que sus autores, al referirse al "erario nacional", no habrían vinculado tal concepto con los bienes jurídicos tutelados por la ley 24769, ya que éstos se relacionan con el aspecto dinámico de la hacienda pública, entendida como el sistema de recaudación de ingresos y realización del gasto público, y no como un patrimonio –estático– como lo son tanto el público como los privados. En la ley 24769, el ataque al bien jurídico puede o no lesionar al "erario nacional" y, de producirse la lesión, ésta tan solo será una prueba efectiva del ataque. En abono de lo expresado, nótese que el art. 12, ley 24769, no requiere lesión alguna. 23. Que, sentado ello, y teniendo en cuenta que la Sala B de la CNac. en lo Penal Económico estableció claramente la aplicabilidad del tipo previsto por el art. 210, CP, a supuestos como los que nos ocupa (fallo del 30/12/03 in re "Real de Aua, E. y otros s/asociación ilícita"), acierta el proponente al afirmar que la finalidad del legislador, al establecer la pena del delito en cuestión, fue impedir que quien resulte imputado de este delito pueda gozar de su libertad durante el proceso, lo que transforma o desnaturaliza a éste al punto de constituirlo en la ejecución de una pena anticipada al juicio, puesto que la conducta ya tenía tutela penal anterior. Y ello, diáfano contrasta con la previsión constitucional del artículo 18 de la Carta Fundamental en cuanto prevé que nadie puede ser penado sin un juicio previo. 24. Que, tal como ha sido legislado el delito de asociación ilícita fiscal, el mismo importa un anticipo de la protección al bien jurídico (Abraldes, op. cit., p. 216). 25. Que tiene dicho la Corte "que la única interpretación posible es la que enjuicia la razonabilidad de la ley penal confrontándola con las normas de jerarquía constitucional que la fundan y limitan. De la confrontación de la norma legal con sus correspondientes de la Ley Fundamental surge, pues, como criterio que permite precisar los límites a considerar ante la invocación de falta de proporcionalidad entre la pena conminada y la ofensa cometida, el que se deriva de la propia naturaleza garantizadora del principio de proporcionalidad de la pena, que opera únicamente para limitar los excesos del poder punitivo estatal... La proporcionalidad no puede resolverse en fórmulas matemáticas, sino que solo exige un mínimo de razonabilidad para que la conminación pueda ser aceptada en un Estado de Derecho. En ese sentido son incompatibles con la Constitución las penas crueles o que consistan en mortificaciones mayores que aquellas que su naturaleza impone (art. 18, CN), y las que expresan una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o la extensión de bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquél, que resulta repugnante a la protección de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional" (Fallos, 314:441). 26. Que, conciente de las advertencias del más Alto Tribunal recordadas por el considerando 16 de la presente, teniendo en cuenta la finalidad específica de la conducta prevista por el tipo penal previsto por el art.15 inc. c, ley 24769, mi más sincera convicción es que claramente carece de la más mínima nota de razonabilidad, exigencia implícitamente reconocida en la CN (art. 28) para cualquier acto de gobierno, que se prevea mayor penalidad para la preparación de un hecho –como es el caso de la figura penal puesta en crisis– que para las hipótesis consumadas. Distinto se da en el supuesto del art. 210, CP, ya que en esta figura, por la indeterminación de los planes delictivos, se justifica una penalidad independiente de cualquiera de los delitos a los que la organización sirve funcionalmente. Y aun cuando –en rigor– no correspondería una comparación entre la penalidad prevista para la asociación ilícita genérica (art. 210, CP) y la específica (art. 15 inc. c, ley 24769), puesto que tal razonamiento podría conducir a resultados equivocados, no puedo dejar de observar que resulta arbitrario y repugnante al espíritu liberal de nuestra organización fundamental que sea mayor a la pena abstractamente prevista para una organización destinada a evadir impuestos que, por ejemplo, la de la destinada a efectuar secuestros extorsivos o a cometer actos terroristas, o etc. 27. Que, el limitado lapso (24 horas) en el que este estrado debe pronunciarse con relación a la petición que nos ocupa (331, CPPN), impone a esta judicatura no abundar en mayores argumentaciones, siendo las someramente enunciadas suficientes para concluir en la inconstitucionalidad del art. 15 inc. c, ley 24769, por cuanto la penalidad que abstractamente se prevé por este artículo de la ley es irrazonable y arbitraria, constituyéndose en pena cruel y anticipada, entrando en repugnante contradicción con lo previsto por el art. 18, CN, y con el principio de razonabilidad que deriva del art. 28, CN. 28. Que habiendo concluido en la inconstitucionalidad del art. 15 inc, c, ley 24769, habrá de analizarse entonces la calificación que prima facie corresponde asignar a los hechos pesquisados, a fin de pronunciarme respecto a la pretensión inicial. Al respecto se advierte que entre la figura del art. 210, CP, y el delito de asociación ilícita fiscal se da una relación de especialidad, ya que los elementos típicos de la primera se reúnen en el tipo tachado de inconstitucional que presenta otros caracteres propios especiales. Según la terminología empleada por Zaffaroni, se da "un encerramiento conceptual" (Tratado de Derecho Penal, parte general, Ediar, Bs. As. 1988, T. IV, p. 560). Siguiendo este esquema se advierte que aun cuando no se consideren los caracteres propios especiales del tipo impugnado, en la descripción del hecho que surge del dictamen fiscal obrante a fs. 447 a 457 del principal se reúnen como hipótesis todos los elementos previstos por el art. 210, CP, el cual, entonces, junto con el art. 1, ley 24769, resulta consecuentemente aplicable. 29. Que en virtud de todo lo expuesto, frente a la reconocida contrariedad de las cláusulas involucradas de la CN con el art. 15, inc. c, ley 24769, la conducta examinada en el legajo principal encuentra adecuación típica – prima facie – en las figuras penales previstas por los arts. 210, 1º párr., CP y 1, ley 24769 (arts. 45 y 55, CP), tipificación que, por la penalidad mínima con la que abstractamente se reprime –teniendo en cuenta que no surge de autos que la beneficiaria tenga antecedentes penales–, de recaer una condena a su respecto, la misma eventualmente podría ser de ejecución condicional (art. 26, CP). Por ello, el beneficio aquí impetrado resulta procedente. 30. Que atento a las pautas de mensura previstas por los arts. 320 y 324, CPPN, especialmente la naturaleza económica del delito atribuido y la conducta endilgada a la imputada, considero adecuado al caso establecer una caución real, la que se fijará hasta cubrir la suma de $100.000. Que la citada resolución general estableció un régimen general de retención a efectos de optimizar el ingreso de las contribuciones patronales, sobre la nómina salarial, con destino a los distintos subsistemas de la seguridad social. Que en virtud de la evaluación realizada, cabe efectuar determinadas adecuaciones con relación a los conceptos excluidos del mencionado régimen de retención. Que han tomado la intervención que les compete el Departamento Legislación de los Recursos de la Seguridad Social y las Direcciones de Asesoría Legal y Técnica, de Gestión de la Recaudación de los Recursos de la Seguridad Social, de Gestión de la Fiscalización de los Recursos de la Seguridad Social y de Programas y Normas de Fiscalización. Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 22, ley N° 11683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, y por el art. 7, Dec. N° 618, de fecha 10/6/97, su modificatorio y sus complementarios.

Por lo expuesto, oído que fue el agente fiscal y en virtud de las normas citadas,

RESUELVO: I. Declarar la inconstitucionalidad del art. 15 inc. c, ley 24769. II. Calificar los hechos respecto de Szu Hui Lee en las figuras penales previstas por los arts. 210, 1º párr., CP, y 1, ley 24769 (arts. 45 y 55, CP). III. Conceder a Szu Hui Lee, de las demás condiciones personales obrantes en el principal, la exención de prisión, bajo caución real de $100.000, la que deberá depositarse en el término de cinco días de notificada y dentro del mismo plazo; cumplido lo anterior, deberá comparecer ante el actuario a fin de que aquél labre el acta correspondiente.

Javier López Biscayart &#9632;

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