RÉGIMEN PENAL DEL MENOR

IMPUTABILIDAD. Menores entre 16 y 18 años de edad. CONCURSO REAL DE DELITOS. Aplicación de reglas sobre acumulación de penas. Improcedencia. PENA. Pedido de absolución. EXCUSA ABSOLUTORIA. Procedencia. Aplicación del art. 1º, ley 22778. Razones de política criminal 1– Cuando se habla de delito en derecho penal se sostiene que el hecho, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del autor representan los conceptos estructurales del ente jurídico delito. Específicamente, la ley penal se interesa en el delito punible, es decir, aquel que además de sus elementos estructurantes, admite que se lo castigue en el caso concreto por satisfacer las demás exigencias legales. Ello impone la necesidad de que el hecho sea perseguible penalmente (arts. 71 y ss. y 59 y ss.) y que no esté excusada la responsabilidad del autor por circunstancias que sin afectar la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad y, en atención a razones de política criminal, eximan de pena al autor de determinados delitos.

2– Por imputabilidad se entiende “la aptitud o capacidad personal para comprender lo injusto o antijurídico del hecho y para dirigir sus acciones conforme esa comprensión”. No bastan sólo condiciones psicológicas o biológicas para hablar de imputabilidad, sino que es necesario determinar si al momento de la ejecución, estuvo dada la capacidad de discernir y decidir que sustente la culpabilidad del agente.

3– Tratándose de menores comprendidos entre los 16 y los 18 años de edad, el art.1, ley 22278, los exime de pena cuando cometen delitos de acción privada o de acción pública reprimidos con pena no privativa de libertad o privativa de libertad que no exceda de dos años, sin que la norma haga alusión a ninguna regla sobre concursos de delitos. El a quo incurre en un " vitio in iudicando " por error de derecho al declarar la responsabilidad penal del justiciable por delitos que, individualmente considerados, no exceden de los dos años de prisión, invocando como fundamento de tal solución jurídica el máximo de la escala penal resultante de la aplicación de las reglas del concurso material (art. 55, CP).

4– La ley, al tomar como base la gravedad del hecho cometido, se emancipa de la real existencia de madurez que presume juris et de jure la edad de 16 años y resuelve en consecuencia la exención en base a otro motivo que el de la inimputabilidad; en el caso, la existencia de una excusa absolutoria, por razones de política criminal. El fundamento de esta excusa absolutoria se asienta en la leve trascendencia social atribuible a los delitos incluidos en la previsión beneficiante que habiendo sido cometidos por menores de 18 años (con plena capacidad penal para ser responsables del hecho como propio) tornan desaconsejable su mera represión, dando paso a un sistema de medidas tutelares y reeducativas para los mismos que permita su resocialización, priorizando su protección y evitando su estigmatización.

TSJ Sala Penal, Cba. 6/9/04. Sentencia Nº 78. Trib. de origen: Cám. 8ª. Crim., Cba. “V., D. A. – Robo simple - Recurso de Casación”

Córdoba, 6 de setiembre de 2004

¿Ha sido erróneamente aplicado el artículo 1° de la ley 22278, reformada por ley 22803?

La doctora María Esther Cafure de Batistelli dijo:

I. Por sentencia Nº 52, del 27/12/02, la Cám. 8ª Crim. Cba, resolvió –en lo que aquí interesa–: "I)... II)Declarar a D.A.V., ya filiado, coautor penalmente responsable de los delitos de Violación de Domicilio y Hurto (arts. 150 y 162,CP), todo en concurso real (art. 55 del citado cuerpo legal) sin imposición de pena en razón de su minoría de edad, por lo que se debe remitir copia de la presente sentencia al Sr. juez de Menores que por su turno corresponda (arts. 412, 415, 550 y 551, CPP)..." (fs.96/101). II. Comparece el asesor letrado Penal del 19° Turno, Dr. Raúl Enrique Cabrera Pauli, por la defensa del encartado menor, D.A.V., e interpone recurso de casación contra dicha resolución, amparándose en el motivo sustancial previsto en el inc.1° art.468, CPP (fs. 103/112). Luego de un extenso relato cronológico de todo lo actuado, desarrolla su agravio, advirtiendo que el proceso seguido contra su defendido se tramitó según el procedimiento previsto por el artículo 415, CPP, pues se reunieron todas las condiciones previstas para el juicio abreviado. Señala que una vez producidas en el debate las confesiones lisas y llanas de culpabilidad de los prevenidos, se produjo el alegato del Ministerio Público en el que no mantuvo el " factum " íntegro ni la "calificación legal" de la acusación originaria, sino que enmarcó el accionar de los acusados en las figuras de los artículos 150 y 162, CP, ambas en concurso material (art. 55 ibíd. ) y concluyó con la declaración de responsabilidad del menor V., lo que –a su criterio– configura un flagrante error de derecho. Precisa que, no obstante el acuerdo previo con el Sr. fiscal de Cámara, en salvaguarda de los derechos de su cliente menor de edad y arriesgándose a que el tribunal lo tomara como una deslealtad o una falta profesional, solicitó su absolución por encontrarlo amparado en una excusa absolutoria, conforme lo previsto por la LN 22278, en su art. 1° (reformada por ley 22803) por razones de minoridad ante la cuantía individual de los delitos considerados, sin que sea óbice para ello su concurso material, lo que determina la "no punibilidad del imputado menor de edad". Seguidamente, cita abundante doctrina y jurisprudencia de la Cámara de Acusación que avalan su agravio precisando que "el fundamento de la renuncia que realiza el Estado en el ejercicio del " ius punendi " se asienta en la leve trascendencia social atribuible a los delitos incluidos en la previsión beneficiante, que, habiendo sido cometidos por menores de 18 años, tornan desaconsejable su mera represión, la que deberá dejar paso a un tratamiento tutelar adecuado que permita encauzar al menor inadaptado al medio social que integra...". Siendo ello así y no encontrándose en las leyes 22278 y 22803 ninguna norma expresa que autorice a aplicar las reglas del concurso real (art. 55, CP) a los fines previstos por el art. 1°, primera parte, de dicho dispositivo legal –que configura una auténtica "excusa absolutoria" por razones de política criminal legislativa–, la tesis del tribunal aparece insostenible y contraria al espíritu de la ley. En efecto, el texto de la ley no habla de cantidad de ilícitos de acción pública reprimidos con pena de prisión o reclusión, simplemente, prescribe cuáles delitos podrán ser tenidos en cuenta y cuáles no para esta categoría de menores, independientemente de la eventual comisión de varias de estas infracciones menores que sumadas podrían exceder de ese límite. En conclusión, todo delito de acción pública reprimido con pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de dos años no podrá ser aplicado a quienes aún no cuenten con 18 años cumplidos, puesto que resultan no punibles; no autorizando la norma, regla alguna de concurso que restrinja esta disposición. Como corolario de todo lo expresado, estima que, de acuerdo al " factum " fijado tras el debate oral y la calificación legal dada a la conducta del imputado menor de edad, D. V., por el tribunal de juicio, a la luz de la jurisprudencia y doctrina reseñadas, el sentenciante incurrió en un " vitio in iudicando " por error de derecho al declarar la responsabilidad penal del justiciable por delitos que, individualmente considerados, no exceden de los dos años de prisión, invocando como fundamento de tal solución jurídica, el máximo de la escala penal resultante de la aplicación de las reglas del concurso material (art. 55, CP). Peticiona se case parcialmente la sentencia absolviendo a su defendido, conforme a la excusa absolutoria establecida por el art. 1°, ley 22278 (reformada por ley 22803) (art.350 inc.3°, 4° sup. en función del 411, CPP). III. Al momento de responder a la segunda cuestión planteada, el tribunal a quo sostiene: "...en orden al imputado D.A.V., menor de 16 años de edad y a quien la defensa técnica ejercida por el asesor letrado solicitó su absolución en virtud del art. 350 inciso 3° -segunda causal- del CPP dado que a su criterio no cabe la declaración de su responsabilidad penal por la concurrencia de una excusa absolutoria prevista en las leyes 22278 y 22803, en su art. 1° a pesar de haber solicitado el trámite previsto en el art. 415 respecto al mencionado V., lo que implica una evidente contradicción, el tribunal entiende que no es de aplicación la mencionada normativa en el presente caso, dado que hay una reiteración delictiva típica del concurso material de delitos que torna inaplicable la excusa absolutoria, dado que por el concurso real existente, la nueva escala penal que corresponde aplicar, en su máximo, excede largamente el tope fijado en la ley en que la defensa intenta subsumir la conducta de V. Este, con su reiteración delictiva, dado que ha consumado dos delitos independientes, se hace merecedor por su mayor peligrosidad y responsabilidad a una escala penal que llega en el caso que tratamos a cuatro años en su máximo y no a dos años, que es el tope legal contemplado en la legislación señalada (fs. 100/100 vta.). IV.1. Teniendo en cuenta que el agravio del quejoso finca en la correcta interpretación del 2º. párr., 2° sup. art. 1, ley 22278, modificada por ley 22803 que reza: "No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho años respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación...", resulta imprescindible como cuestión preliminar precisar algunos conceptos que ayudarán a arribar a la solución correcta. En primer término, conviene precisar que por delito se entiende "todo hecho punible". Cuando se habla de delito, en derecho penal se sostiene que el hecho, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del autor representan los conceptos estructurales del ente jurídico delito, pero la limitación de la definición dogmática a esos elementos, olvida que a la ley penal no le interesa como objeto principal el delito en sí, sino el delito como expresión de los presupuestos legales de la procedencia de la pena. A la ley penal no le interesa el delito en sí, sino el delito punible, el que además de sus elementos estructurantes, admite que se lo castigue en el caso concreto por satisfacer las otras exigencias establecidas por ley. Ello impone la necesidad de que el hecho sea perseguible penalmente (arts. 71 y ss. y 59 y ss.) y no esté excusada la responsabilidad del autor por circunstancias que sin afectar la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad y, en atención a razones de política criminal, eximen de pena al autor de determinados delitos (Núñez, Ricardo; Manual de Derecho Penal, Parte General, 4a. edic. actual. por Roberto Spinka y Félix González, Ed. Marcos Lerner, pp. 110 y 221). Asimismo, respecto del concurso real de delitos, existe cuando concurren varios hechos independientes cometidos por una misma persona, debiendo entenderse por hecho, al previsto y penado como delito en el Libro II del Código Penal. (Núñez, Ricardo, obra citada, p. 263; conforme TSJ, Sala Penal, "Heredia", S. Nº 39 del 7/8/97; "Balmaceda", S. N° 50 del 22/09/97). En relación a la especial excusa absolutoria receptada por el art.1, ley 22278, autorizada doctrina sostiene que: para la comprensión del régimen instaurado por esta ley es necesario precisar y relacionar los conceptos jurídicos de "edad", "imputabilidad" y "punibilidad". Por imputabilidad se entiende "la aptitud o capacidad personal para comprender lo injusto o antijurídico del hecho y para dirigir sus acciones conforme a esa comprensión" (González del Solar, José H., "Delincuencia y derecho de menores", Ed. De Palma, 2ª. ed., p. 173). Pero no basta que haya condiciones biológicas y psicológicas suficientes para hablar de imputabilidad, porque ésta tiene que estar dirigida a un hecho injusto concreto, respecto del cual interesa saber si, en el momento de la ejecución, estuvo dada la capacidad de discernir y decidir que sustente la culpabilidad del agente. Tratándose de menores comprendidos entre los dieciséis y los dieciocho años de edad, el artículo 1 de la ley citada los exime de pena cuando cometen delitos de acción privada o de acción pública reprimidos con pena no privativa de libertad o privativa de libertad que no exceda de dos años. De este modo, la ley, al tomar como base la gravedad del hecho cometido, se emancipa de la real existencia de madurez que presume juris et de jure la edad de dieciséis años y resuelve en consecuencia la exención, en base a otro motivo que el de la inimputabilidad; en el caso, la existencia de una excusa absolutoria, por razones de política criminal. De este modo, la legislación "protege a los adolescentes frente a las torpezas frecuentes que brotan de su labilidad personal y que tienen por su entidad escasa trascendencia social" (Cf. González del Solar, José H., obra citada, p. 176), configurando una auténtica excusa absolutoria que libera a quienes podrían haber sido perseguidos en virtud de su edad, dando preferencia a un sistema de medidas tutelares y reeducativas para los mismos. El fundamento de la renuncia que realiza el Estado en el ejercicio del ius punendi se asienta en la leve trascendencia social atribuible a los delitos incluidos en la previsión beneficiante que habiendo sido cometidos por menores de dieciocho años (con plena capacidad penal para ser responsables del hecho como propio), tornan desaconsejable su mera represión, la que deberá dejar paso a un tratamiento tutelar adecuado que permita encauzar al menor inadaptado al medio social que integra, priorizando su protección y evitando su estigmatización. 2. En el caso bajo examen, anticipamos que asiste razón al recurrente por lo que corresponde hacer lugar a su impugnación. Previamente, advertimos que si bien el defensor peticionó, originariamente, en favor de V., el trámite especial del juicio abreviado previsto por el art. 415, CPP, frente a una requisitoria fiscal por el delito de robo; posteriormente, al excluirse la circunstancia agravante de fuerza en las cosas, modificándose la calificación jurídica originaria por la de hurto en concurso real con violación de domicilio, constituía un deber del defensor solicitar la absolución de su asistido, por hallarse amparado en la excusa absolutoria mencionada, prevista por el art. 350 inc.3, CPP, sin que implique un obstáculo su concurso material. En orden al agravio en cuestión, la decisión del tribunal de juicio, al considerar que el concurso de delitos torna inaplicable esta causal de no punibilidad, correspondiendo, conforme la nueva escala penal (6 meses a 4 años) declarar responsable al menor, no resulta ajustada a derecho. En efecto, al menor D. A. V. se le atribuyen dos hechos encuadrados en las figuras de hurto (art. 162, CP) y violación de domicilio (art. 150, CP). Si bien el máximo de la escala resultante de la acumulación de las penas establecidas para cada uno de éstos supera el tope legal contemplado en la norma señalada (art. 1, ley 22278), corresponde considerar cada hecho independientemente pues no son punibles, por no exceder ninguno de ellos de la pena privativa de la libertad de dos años. Consecuentemente, no es posible la aplicación de las reglas del concurso. La gravedad requerida para la viabilidad de la punibilidad –que atiende a la naturaleza de los ilícitos–, en el caso de menores comprendidos entre los dieciséis y dieciocho años, no se alcanza por la multiplicidad de infracciones menores, como resolvió el tribunal a quo , pues de ese modo se vulnera el espíritu de la ley. Por lo anterior, voto, pues, afirmativamente.

Los doctores Aída Tarditti y Luis E. Rubio adhieren al voto de la vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casación presentado por el asesor letrado Dr. Enrique Cabrera Pauli en favor de D. A. V. y, en consecuencia: I) Casar parcialmente la sentencia N° 52, de fecha 27/12/02 en cuanto resolvió: "...II) Declarar a D. A. V., ya filiado, coautor penalmente responsable de los delitos de Violación de Domicilio y Hurto (arts. 150 y 162 del CP todo en concurso real art. 55 del citado cuerpo legal) sin imposición de pena en razón de su minoría de edad, por lo que se debe remitir copia de la presente sentencia al Sr. Juez de Menores que por turno corresponda (arts, 412, 415, 550 y 551 del CPP)..." II). En su lugar, corresponde: "Absolver a D. A. V., ya filiado de los delitos de Violación de Domicilio y Hurto en concurso real (arts. 45, 150, 162 y 55 del CP), en virtud de lo dispuesto por el artículo 350 inciso 3°, cuarto supuesto del CPP. y remitir copia de la presente al Sr. Juez de Menores que por turno corresponda (arts. 411, 415, 550 y 552 del CPP)." III) Sin costas (arts. 550 y 552, CPP).

María Esther Cafure de Battistelli – Aída Tarditti – Luis E. Rubio &#9632;

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