Renuncia anticipada a hacer uso de esa facultad estipulada contractualmente. Efectos. Validez de la cláusula. Requisitos para su operatividad. CONTRATO DE LOCACIÓN. Instrumento privado. Firma negada por el demandado. Procedencia del pedido de recusación
1– La renuncia a la facultad de recusar sin causa importa un instituto regulado en el interés de la parte, y siendo que el nuestro es un sistema procesal de corte predominantemente dispositivo, se autoriza a su disposición por vía contractual al no comprometerse el orden público. En este sentido se ha expedido reiterada jurisprudencia al sostener que, al no hallarse afectado el orden público, debe estimarse válida la renuncia anticipada al derecho de recusar sin causa.
2– Si bien nos enrolamos en pos de la doctrina que estima válida la cláusula contractual mediante la cual se renuncia a la facultad de recusar sin causa, no es menos cierto que para que tal cláusula cobre operatividad debe tenerse por cierto el contrato en el cual se instrumenta.
3– En autos la accionada, al tiempo de contestar la demanda y ejercer su derecho de defensa, niega categóricamente la firma del contrato que da lugar al presente proceso. En el caso, se trata de un instrumento privado cuya firma ha sido negada por el demandado. La renuncia al derecho de recusar sin causa surte efectos y el instrumento que la contiene, en caso de ser cuestionado, se considera válido si el mismo reviste el carácter de instrumento público pues goza de la presunción de validez hasta tanto se demuestre lo contrario. Sin embargo, en el caso de autos no existe razón para echar mano a una presunción en tal sentido, motivo por el cual y sin que en modo alguno importe un prejuzgamiento, corresponde proveer al pertinente pedido de recusación sin causa impetrado por el demandado.
15.200 – C6a. CC Cba. 30/7/03. AI Nº270. Trib. de origen: Juz. 51a. CC Cba. “Robin, María Rosa c/ Fajardo, José Abel Nelson – Declarativo. Desalojo por falta de pago”.
Córdoba, 30 de julio de 2003
Y CONSIDERANDO:
I) Que el apoderado de la parte demandada interpone recurso de apelación en subsidio en contra del proveído que resolvió: “…Por acompañada la cédula de notificación que se expresa. Proveyendo al escrito de fs. 17/21, a la recusación sin causa impetrada, a mérito de lo establecido en la cláusula décimo octava del contrato de fs. 10/11 en la que el locatario y fiador renuncian expresamente a la facultad de recusar sin causa al magistrado interviniente, no ha lugar. Dicha interpretación debe primar en razón de que entrar a considerar en este estadio procesal, en el que todavía la causa no ha sido abierta a prueba, sobre la validez o no de las cláusulas del contrato o si el instrumento ha sido o no firmado por el demandado, sería prejuzgar sobre la existencia o no del contrato, y en definitiva, sería fallar extemporáneamente, por prematuro, sobre el fondo del asunto, quebrando así el principio constitucional del derecho de la defensa en juicio. Siguiendo este orden de ideas, se debe partir de la premisa de que se estiman válidas las cláusulas del contrato, por lo menos hasta que se pruebe lo contrario, y en consecuencia habiendo sido pactado en el mismo que el locatario no podrá ejercer la facultad de recusar sin causa, entendiendo la magistrada que dicha potestad es una cuestión disponible por las partes, por ser una facultad renunciable (cfr. Clemente A. Díaz «Instituciones de Derecho Procesal, Tomo II, Jurisdicción y Competencia» Vol. A. Teoría de la Jurisdicción, pág. 312). Así lo tengo resuelto por Auto Número Doscientos veintiocho del 4 de mayo de 2000 dictado por ante este Tribunal, en autos «Bonelli Rubén Edmundo c/ Gabriela Mónica Bertaza. Desalojo». En consecuencia téngase por evacuado el traslado de la demandada y presente lo manifestado y reservas formuladas. Notifíquese…”. y expresa agravios a fs. 70/72. La queja vertida en primer lugar apunta a sostener que la recusación sin expresión de causa es una potestad irrenunciable con anterioridad a la radicación de un proceso por ante un Tribunal determinando. Considera que se trata de una facultad disponible cuando ya se ha abocado un magistrado determinado en el proceso, pues allí la parte conoce quién intervendrá en la tramitación del mismo, pudiendo, en tal supuesto, renunciar a la recusación sin la expresión de la causa, siendo la situación muy diferenciada toda vez que ya conoce el magistrado interviniente y tiene la libre disponibilidad de sus facultades, incluso de consentir la intervención de determinado juez. En segundo lugar se agravia de la interpretación efectuada por la juez a quo, en el sentido de que, mientras no se demuestre lo contrario, debe tener por válido el supuesto contrato de fs. 10/11, ya que no existe presunción alguna de autenticidad del mismo pues fue expresamente desconocido por su mandante al contestar la demanda. Que presumir la validez del contrato sería adelantar opinión. Peticiona en definitiva se acoja el recurso y hace reserva del Caso Federal. II) Corrido traslado al apelado en los términos del art. 372 del CPC, el mismo es evacuado a fs. 74. III) Así trabada la litis conforme a los términos que surgen de sendos escritos de expresión y contestación de agravios, los que por cierto delimitan el ámbito cognoscitivo de este Tribunal de Alzada, diremos, adelantando nuestra opinión, que el recurso no merece acogida favorable en derecho. Sabido es que el recurso de apelación abre una instancia en la cual no es dable reeditar igual línea argumental a la esgrimida en la instancia anterior; se debe por lo contrario realizar una crítica razonada y fundada que tenga como norte demostrar el yerro cometido por el a quo al tiempo de emitir el resolutorio. En este sentido la jurisprudencia mayoritaria ha sostenido: «… la técnica recursiva exige, y así deberá ser controlado, que el remedio planteado examine los concretos fundamentos que ha tomado el juez en su sentencia y procure demostrar en qué particular aspecto de ésta ha incurrido aquél en error, sea de hecho en la apreciación de los hechos o valoración de la prueba, en la aplicación de las normas jurídicas a esos hechos. Así también lo entiende la doctrina especializada cuando sostiene que » el contenido u objeto de la impugnación lo constituye la crítica precisa de cuáles son los errores que contiene la resolución. Crítica concreta y razonada que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implique el estudio del razonamiento del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones. Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; lo de razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto del razonamiento contenido en la sentencia que se impugna (Conf. Fenochietto y Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Astrea, Bs.As., T.I, p. 836)…»( Conf. TSJ, «Temporini, Luis A. c/ Pcia.de Córdoba–Contencioso– Administra-tivo–Plena Jurisdicción–Recurso de Apelación», Sent. N° 202, 6/12/99). Bajo tal prisma corresponde analizar los agravios vertidos a los fines de decidir su suerte. En relación a la queja vertida en primer término, consideramos que la misma no es atendible. La renuncia a la facultad de recusar sin causa importa un instituto regulado en el interés de la parte, y siendo que el nuestro es un sistema procesal de corte predominantemente dispositivo, se autoriza a su disposición por vía contractual al no comprometerse el orden público. En este sentido se ha expedido reiterada jurisprudencia al sostener: «Al no hallarse afectado el orden público, debe estimarse válida la renuncia anticipada al derecho de recusar sin causa» (CNEspecial, Civil y Com., en pleno, febrero 26–981–Previmar, SA Coop. Argentina de Ahorro y Préstamo para la Vivienda c. Racedo, María del Carmen y Otro) La Ley, 1981–B 241), «…El derecho a recusar sin causa es renunciable porque mira al interés particular de la parte y no a razones de orden público» (CNCiv., Sala A, marzo 16–965– Liskens de Lugones, Marcela E c. Vidal Riera, Roberto). En base a lo expuesto, corresponde rechazar el agravio vertido en tal sentido. Habiendo despejado el primer escollo, hemos de avocarnos a evaluar la procedencia de la queja vertida en segundo término. Concretamente, se cuestiona el pilar fundacional que da sustento a la presunción de validez del contrato, de la que hace gala la juez a quo, a los fines de cercenar el ejercicio del medio acordado por la ley procesal a las partes para aportar a un juez del conocimiento de la causa. Si bien es cierto, nos enrolamos en pos de la doctrina que estima válida la cláusula contractual mediante la cual se renuncia a la facultad de recusar sin causa, no es menos cierto que para que tal cláusula cobre operatividad debe tenerse por cierto el contrato en el cual se instrumenta. En autos, la accionada, al tiempo de contestar la demanda y ejercer su derecho de defensa, niega categóricamente la firma del contrato que da lugar al presente proceso. Es real que a mérito de la etapa procesal en la que nos encontramos no se puede decidir acerca de la validez del mentado instrumento privado, lo que deberá resolverse conforme a las resultas de la prueba que se rinda en la causa, pero es del caso que tal circunstancia no nos puede llevar a presumirlo válido hasta tanto se pruebe lo contrario. Así, debemos tener en claro ante qué tipo de instrumento nos encontramos posicionados, y en el caso, se trata de un instrumento privado cuya firma ha sido negada por el demandado. La presunción que referencia la magistrada sólo puede reputarse válida frente a títulos ejecutivos, que en virtud del mandado legal, la llevan ínsita o frente a instrumentos privados con firma certificada por escribano público o instrumentos públicos. Que la premisa sentada por la juez a quo y que sintetiza de la siguiente manera: «… que se estiman válidas las cláusulas del contrato, por lo menos hasta que se pruebe lo contrario, «sólo es viable en casos en que la presunción sea de aplicación conforme a lo supra expuesto. A título ejemplificativo, la jurisprudencia ha dicho: «La renuncia al derecho de recusar sin causa que surge de un instrumento público –escritura de mutuo con hipoteca, en el caso– debe tenerse por válida mientras no se declare la nulidad del mencionado instrumento»( CNCiv., Sala C, agosto 19–966–Bolton, C.A c. Hartenstein, J.C.); «Es perfectamente válida la renuncia al derecho de recusar sin expresión de causa contenida en un instrumento público, por ser un derecho disponible y no resultar afectada la moral y las buenas costumbres. Dicha renuncia, a los efectos de la radicación del juicio, surte efectos aun cuando en una de las partes ataque de nulidad a la escritura pública donde se incluyó, pues la misma permanece vigente hasta tanto no se decrete la nulidad que se le atribuye » (CNCiv., sala E, diciembre 6.979– Banco de los Andes SA c. Monferre, María del Carmen) La Ley, 1980–A 591). De la lectura de las resoluciones transcriptas se colige de manera insoslayable que la renuncia surte efectos y que el instrumento que la contiene, en caso de ser cuestionado, se considera válido hasta tanto se demuestre lo contrario en razón de que el mismo reviste el carácter de instrumento público y por lo tanto goza de la presunción de validez hasta tanto se demuestre lo contrario. En el caso de autos, no existe razón para echar mano a una presunción en tal sentido, motivo por el cual, y no siendo dable ingresar a evaluar en esta etapa acerca de la validez de las cláusulas contractuales, como tampoco es dable ni ajustado a derecho frente a ese impedimento cercenar a la parte en lo que constituye su derecho de defensa en juicio y debido proceso, consideramos que atento las particulares circunstancias del caso, y sin que en modo alguno importe un prejuzgamiento respecto a la existencia del vínculo jurídico que se alega a fin de dar sustento a la acción, sin tan sólo el resguardo de la garantía de imparcialidad inherente al ejercicio de la función judicial, es que corresponde hacer lugar al recurso de apelación de que se trata, debiendo revocarse el decreto recurrido en todas sus partes y en consecuencia proveerse de conformidad al pertinente pedido de recusación sin causa impetrado por el demandado. En lo que respecta a las costas, las mismas deben ser impuestas por el orden causado a mérito de que el recurso de reposición y apelación en subsidio incoado por el accionado fueron rechazados in límine, habiéndose abierto la presente instancia en virtud del recurso de queja del que da cuenta el resolutorio obrante a fs. 62/63, y ya radicadas las actuaciones en esta instancia, la parte contraria claramente expresa que la pretensión que motiva el recurso es ajena a su parte a la cual le resulta indiferente la persona del magistrado que intervenga en la litis y manifiesta que deja librado al sano criterio de VE la resolución del caso. Como bien se aprecia, la parte actora ha permanecido ajena al conflicto, no formuló oposición alguna ni puede revestir el carácter de vencida que la haga pasible del deber de cargar con el pago de las costas generadas por la presente cuestión, lo que así decidimos. Diferir la regulación de honorarios para cuando haya base cierta para ello a cuyo fin se estiman porcentajes conforme a las pautas dadas en los art. 29, 34, 36, 37 y 8 de la ley 8226.
Por lo expuesto,
SE RESUELVE: 1) Acoger el recurso de apelación, revocar el decreto recurrido y en consecuencia proveer de conformidad a la recusación sin causa interpuesta. 2) Costas por el orden causado.
Eduardo A. Lavayén – Jorge Ávalos Mujica – Ana María Esteban de Flores ■
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