RECURSOS

RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Distinción entre el recurso de inconstitucionalidad y el de casación. Necesidad de la correcta selección de la vía impugnativa. Improcedencia del llamado “recurso indiferente” 1– Si bien el principio de la formalidad –particularmente acentuado en los recursos extraordinarios– ha sido atenuado, no ha llegado a receptar legal ni jurisprudencialmente el llamado “recurso indiferente”, conforme al cual el tribunal puede adecuar la instancia recursiva a los parámetros legales supliendo vicios o deficiencias, máxime cuando no se trata de un simple error material en su designación, ya que la fundamentación del recurso exterioriza la consciente elección de una vía equivocada.

2– Respecto a la obligación del TSJ de pronunciarse sobre las cuestiones federales planteadas por las partes, se ha expresado que: “...para arribar a tal pronunciamiento es necesario abrir la competencia por la vía procesal apta o idónea que acuerda la legislación local y cuya infecundidad no ha demostrado el recurrente, que se ha limitado a escoger una de las vías impugnativas previstas, sin reparar en la idoneidad de otra” (TSJ, Sala Civil, "Imaz", S. N° 75, 2/10/96...); a lo que se añadió: “El principio iura novit curia permite superar errores de encuadre legal entre las distintas causales de un mismo recurso, no así cuando el error versa sobre la elección del recurso extraordinario local (inconstitucionalidad o casación), atendiendo a las diferencias cualitativas de ambas vías y a la distinta competencia –Tribunal en Pleno o Sala– (TSJ, Sala Civil, "Imaz"; Sala Penal, "Bucheler", "Aguirre Domínguez").

3– El deslinde entre el recurso de casación y el de inconstitucionalidad, vías que distinguen todos los ordenamientos procesales locales vigentes, tiene arraigo en la jurisprudencia del TSJ a partir de un antiguo y valioso precedente (TSJ, en pleno, “Romero, José Rogelio", del 6/5/42), en el cual se sostuvo que a través del recurso de inconstitucionalidad podía discutirse la constitucionalidad de normas, mientras que a través del recurso de casación podía impugnarse la resolución que inobservara una garantía constitucional.

4– Si bien tanto el recurso de casación por el motivo formal como el recurso de inconstitucionalidad tienen como finalidad asegurar la supremacía de las garantías constitucionales nacionales y locales, se ha estabilizado la línea divisoria entre ambos. Es que mientras que en el recurso de casación se pretende la descalificación de una resolución judicial porque sus fundamentos o el procedimiento previo para su dictado inobservan o interpretan erradamente disposiciones que resguardan garantías procesales constitucionales, en el recurso de inconstitucionalidad se impugna porque se ha aplicado una norma (abstracta) inconstitucional o bien se ha negado su aplicación declarándola erradamente inconstitucional.

5– Es doctrina constante del TSJ la que sostiene entre otros conceptos que “Sólo el agravio concerniente a la aplicación de una norma que se reputa inconstitucional puede ser traído a través del recurso de inconstitucionalidad, mientras que la arbitraria interpretación de una disposición que deriva en la descalificación de la fundamentación de la sentencia que aparece como un acto jurisdiccional que inobserva disposiciones constitucionales, es materia propia del recurso de casación”. Así, en el caso, el núcleo central del pronunciamiento recaído en autos radica en la constitucionalidad de la ley provincial puesta en crisis, razón por la cual, cualquier reproche al mismo debió articularse mediante el correspondiente recurso de inconstitucionalidad.

16571 – TSJ (en pleno) Cba. 15/9/06. Auto Nº 54. Trib. de origen: C6a. CC Cba. “Mujeres por la Vida - Asociación civil sin fines de lucro c/ Provincia de Córdoba y Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba –Amparo –Recurso Directo”

Córdoba, 15 de setiembre de 2006

VISTOS:

1. A fs. 39/45 el apoderado de la parte actora interpone recurso directo en contra del AI Nº 46 dictado por la C6a. CC de esta ciudad con fecha 24/2/04, por el cual se dispuso: “a) Rechazar el recurso de casación interpuesto por la parte actora, al amparo de las causales previstas por el art. 383 inc. 1, CPC, con costas...”. Mantiene el caso federal introducido en esta causa con la demanda en razón de pedir que se aplique el art. 43, CN, y la Declaración Interpretativa de la Rep. Argentina a la Conv. de los Derechos del Niño (CDN), con rango constitucional, a tenor del art. 75 inc. 22, CPcial. Refiere el cumplimiento de los requisitos formales del recurso directo. Procedencia sustancial del recurso de casación. Antecedentes de la causa. Relata que su parte interpuso la presente acción de amparo solicitando la declaración de inconstitucionalidad de los ars. 1, 4, 5, 6 y 8, LP 9073, exclusivamente en lo atinente a los menores de edad, por violación de la patria potestad. Acusa que la ilegalidad y arbitrariedad son manifiestas con relación al derecho indelegable a la patria potestad en materia de educación y planificación familiar que –entiende– ha sido eliminado por la ley 9073, reemplazando a los padres por el Estado y otros organismos. Indica que las afirmaciones de la Cámara de que no habría arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y de que habría vías ordinarias idóneas, son dogmáticas, pues la inconstitucionalidad es patente. Señala que la consideración de que el Estado sólo ha reglamentado de manera razonable un programa es una nueva falsificación, ya que no sólo se accionó por la información a menores de materia anticonceptiva sino también por su provisión a éstos. Añade que, a todo evento, la afirmación es dogmática porque no se dio argumento alguno para calificar de razonable la reglamentación del programa. Síntesis de los vicios del fallo de Cámara que fundaron la casación. Entiende que la Cámara le niega la representación a la actora en una frase en la que considera que la interpretación de ésta no representa el pensamiento de toda una sociedad. Señala además que, para denegar la casación, los vocales se limitaron a decir que habían analizado la normativa que rige la temática, sin hacer análisis racional alguno de la misma, y que, con esa afirmación dogmática, pretenden cubrir las falencias de su anterior aserción. Acusa que los miembros de la Cámara han modificado unilateralmente la Declaración Interpretativa de la Rep. Argentina a la CDN que es la norma constitucional específica que se refiere a la materia objeto de la LP N° 9073, con relación a los menores de edad. Al respecto expresa que dicho tribunal inventó un texto inexistente pretendiendo que la Declaración Interpretativa de la Convención se ocupara de la crianza y desarrollo del niño y que para ello los padres tienen una responsabilidad primordial y el Estado una función subsidiaria. Colige que ha prescindido del marco jurídico aplicable al caso y ha omitido juzgar la causa de acuerdo con las disposiciones de un tratado internacional vigente a pesar de que los aspectos fácticos permitían subsumir la especie en el ámbito de aplicación del mismo. Aclara que pese a reconocer en los vistos que se demandó por la falta de consentimiento de los progenitores en el asesoramiento y provisión de anticonceptivos, luego, en los considerandos se menciona sólo el primero, para concluir que ese asesoramiento sería una reglamentación razonable de un programa estatal. En razón de ello aduce que se ha violado el principio de congruencia. Afirma que pretenden ocultar que la ley en crisis, además de informar, ordena la provisión gratuita de contraceptivos a menores de edad, todos los cuales tienen efectos secundarios nocivos para su salud y ello a espaldas, sin el conocimiento ni consentimiento de sus progenitores y en abierta contradicción con la norma constitucional vigente aplicable a la materia. Explica que si para cualquier acto médico curativo con menores de edad se requiere la anuencia de los progenitores, resulta irracional excluirlos en materia de planificación familiar, que no cura ni previene ninguna enfermedad, pero causa trastornos en la salud de las usuarias. Alega que esto no puede ser reglamentación razonable de ningún programa estatal. Entiende además que el uso y provisión de anticonceptivos es una materia que involucra decisivamente la educación de los hijos, temática que forma parte de la patria potestad en general –art. 264, CC– que específicamente la CDN consideró responsabilidad indelegable de los padres. Aduce que la inconstitucionalidad no podría ser más manifiesta y que para avalarla el a quo debió falsificar el contenido de todas las normas en juego. Que restringió e invirtió el alcance de la Declaración Interpretativa a la CDN y restringió el alcance de los arts. 5 y 8, ley 9073, y que con ambas tergiversaciones, lo que era función indelegable de los padres y actividad vedada al Estado pasó a ser función indelegable del Estado y actividad vedada a los padres, es decir, exactamente lo contrario a lo prescripto por la norma de rango constitucional aplicable. Señala que esto supone arrasar lisa y llanamente con el principio de fundamentación legal de las sentencias además de la violación del principio de supremacía constitucional. Fundamento del recurso directo. Aduce que el auto denegatorio se limita a realizar una serie de consideraciones genéricas y dogmáticas que no asumen los argumentos de su parte. Entiende que para rechazar formalmente la casación el a quo debió justificar, en forma somera: 1) Por qué privó a la actora del derecho de incidencia colectiva a la patria potestad. 2) Por qué no dio una explicación y justificación de derecho sobre las diferencias entre el texto constitucional y el “texto inventado por la Cámara” que fue motivo explícito de la casación. 3) Por qué no expusieron cómo, para ellos, la ley 9073 no menciona la entrega de contraceptivos a menores de edad, cuando los arts. 5 y 8 de la misma incluyen expresamente tal cuestión y cómo se pueden compadecer armónicamente dichas previsiones de la ley 9073 con la Declaración Interpretativa de marras, que considera que las cuestiones de planificación familiar corresponden a los padres de manera indelegable y el Estado sólo puede dedicarse a capacitar a los progenitores. Finalmente, acusa que los vocales se negaron a realizar el análisis formal del recurso de casación porque no analizaron ninguno de los fundamentos con los que demostró la violación al principio de congruencia, la violación de los principios de fundamentación lógica y legal y la violación de las formas y solemnidades prescriptas para la sentencia. 2. A fs. 93 se corre vista del recurso deducido al Sr. fiscal Gral. de la Provincia, el que la evacua a fs. 94/97vta. pronunciándose por la inadmisibilidad de la queja incoada. Estima que el tribunal de apelación consideró que no se patentizaba un actuar manifiestamente arbitrario e ilegal y que dicho argumento, que de por sí sustenta el pronunciamiento, no fue objetado en el recurso de casación. 3. A fs. 98 se dicta el decreto de autos que deja la causa en estado de ser resuelta.

Y CONSIDERANDO:

I. La queja ha sido deducida en tiempo oportuno, habiéndose acompañado copias autenticadas por el apoderado de la parte actora de las piezas procesales pertinentes (art. 402, CPC), por quien se encuentra legitimado a tal efecto. II. Sabido es que ésta constituye un medio impugnativo en contra de la resolución denegatoria de casación que impone al Tribunal ad quem el deber de revisar la admisibilidad formal del recurso que motiva la misma, a los fines de determinar el acierto o no del juicio efectuado por el a quo . III. En esta inteligencia, cabe advertir que en autos, el recurso de casación ha sido correctamente denegado por la Cámara actuante por cuanto, en el caso, la admisibilidad del mismo resultaría contraria a la interpretación de este TSJ acerca de cuál es la vía recursiva apta en contra de las resoluciones judiciales que se pronuncian sobre la constitucionalidad de las normas. Ello es así, por cuanto, si bien el principio de la formalidad, particularmente acentuado en los recursos extraordinarios, ha sido atenuado, no ha llegado a receptar legal ni jurisprudencialmente el llamado “recurso indiferente”, conforme al cual el tribunal puede adecuar la instancia recursiva a los parámetros legales supliendo vicios o deficiencias, máxime cuando no se trata de un simple error material en su designación, ya que la fundamentación del recurso exterioriza la consciente elección de una vía equivocada (TSJ, Sala Civil, "Imaz", S. N° 75, 2/10/96). En esta línea, respecto a la obligación del TSJ de pronunciarse sobre las cuestiones federales planteadas por las partes, se ha expresado que: “...para arribar a tal pronunciamiento es necesario abrir la competencia por la vía procesal apta o idónea que acuerda la legislación local y cuya infecundidad no ha demostrado el recurrente, que se ha limitado a escoger una de las vías impugnativas previstas, sin reparar en la idoneidad de otra” (TSJ, Sala Civil, "Imaz", S. N° 75, 2/10/96; Sala Penal, "Bucheler", cit.; en igual sentido Morello, Augusto, "El recurso extraordinario", Abeledo-Perrot, 1987, p. 124; Sagüés, Néstor Pedro, "El concepto de instancia útil, apta o idónea provincial previa al recurso federal", LL, 1986/E, p. 1062), a lo que se añadió que: “El principio iura novit curia permite superar errores de encuadre legal entre las distintas causales de un mismo recurso, no así cuando el error versa sobre la elección del recurso extraordinario local (inconstitucionalidad o casación), atendiendo a las diferencias cualitativas de ambas vías y a la distinta competencia –Tribunal en Pleno o Sala– (TSJ, Sala Civil, "Imaz"; Sala Penal, "Bucheler", "Aguirre Domínguez", cit. supra, entre otros). IV. Al respecto cabe resaltar que el deslinde entre el recurso de casación y el de inconstitucionalidad, vías que distinguen todos los ordenamientos procesales locales vigentes, tiene arraigo en la jurisprudencia de este Cuerpo a partir de un antiguo y valioso precedente (TSJ, en pleno, “Romero, José Rogelio", 6/5/42, publicado en Justicia, Revista de Jurisprudencia, T. 2, 1942-43, p. 235), en el cual se sostuvo que a través del recurso de inconstitucionalidad podía discutirse la constitucionalidad de normas, mientras que a través del recurso de casación podía impugnarse la resolución que inobservara una garantía constitucional. Si bien tanto el recurso de casación por el motivo formal como el recurso de inconstitucionalidad tienen como finalidad asegurar la supremacía de las garantías constitucionales nacionales y locales, se ha estabilizado la línea divisoria entre ambos. Es que mientras que en el recurso de casación se pretende la descalificación de una resolución judicial porque sus fundamentos o el procedimiento previo para su dictado inobservan o interpretan erradamente disposiciones que resguardan garantías procesales constitucionales, en el recurso de inconstitucionalidad se impugna porque se ha aplicado una norma (abstracta) inconstitucional o bien se ha negado su aplicación declarándola erradamente inconstitucional. Dicha postura se ha erigido en doctrina constante de este Tribunal Superior de Justicia, al sostener entre otros conceptos que “Sólo el agravio concerniente a la aplicación de una norma que se reputa inconstitucional puede ser traído a través del recurso de inconstitucionalidad, mientras que la arbitraria interpretación de una disposición que deriva en la descalificación de la fundamentación de la sentencia que aparece como un acto jurisdiccional que inobserva disposiciones constitucionales, es materia propia del recurso de casación” (conf. Sala Contencioso Administrativa, “Carranza, Raúl Ernesto...”, Sent. 100/1998; “Garate, Alfredo Francisco...” Sent. Nº 144/2001, concordante con TSJ en pleno, Sala Penal, Sent. Nº 76 del 11/12/1997, "Aguirre Domínguez, José Manuel y Otra - p.ss.aa. -Defraudación Calificada y Reiterada - Recurso de Inconstitucionalidad", Semanario Jurídico Nº. 1192 del 28/5/1998, p. 572 y "Gaón"; cfr., A. N° 86, 23/3/99, "Moreno"; A. N° 176, 13/5/99, "Olmos"; A. N° 178, 13/5/99, "Arce"; Sala Laboral, "Incidente de Regulación de Honorarios interpuesto por el Dr. Laureano F. Cargaterra en autos: 'Agüero de Artino Nilfa Sunilda y Otros c/ Municipalidad - Laboral - Recurso de Casación'", Auto Nº 476/00; "Hilal Carlos N. c/ Abud Wakin SRL y Otro - Despido - Recurso de Casación", Sent. Nº 69/2000, entre muchos). IV. En el caso, repárese en que fue materia de decisión en la sentencia de segunda instancia la regularidad constitucional de la LP N° 9073 –en razón de que la misma fue sometida a su consideración a través del recurso de apelación correspondiente– sosteniendo el Tribunal la constitucionalidad de dicho plexo normativo. En consecuencia y en mérito de los conceptos antes vertidos en su contra, el impugnante debió interponer el recurso de inconstitucionalidad. En efecto, el decisorio recaído señala expresamente “...puedo válidamente sostener que en el caso traído a conocimiento de este tribunal, no puede avizorarse una flagrante violación a norma constitucional alguna, por cuanto la demandada sólo ha reglamentado de manera razonable un programa, que concretamente se ataca, por cuanto brinda información acerca de métodos anticonceptivos, y que esta información puede llegar a menores de edad sin que sus progenitores presten consentimiento para ello”. También sostiene, entre otras consideraciones sobre el tema, que “El Estado provincial en modo alguno se inmiscuye ni atenta contra el real ejercicio de la patria potestad, y desde otro costal, puedo sostener que tampoco obliga o impone conducta a seguir sobre el ejercicio de la sexualidad o la oportunidad de procrear”. Del tenor de los párrafos descriptos, queda de manifiesto que el núcleo central del pronunciamiento recaído en autos radica en la constitucionalidad de la ley provincial puesta en crisis, razón por la cual, cualquier reproche al mismo debió articularse mediante el correspondiente recurso de inconstitucionalidad. Así, en su escrito casatorio la parte actora intenta reanudar la cuestión constitucional considerada por el tribunal a quo respecto de la ley 9073 –reafirmando, claro está, la invalidez de la norma provincial–. Empero, a la luz de los conceptos descriptos, se deriva inexorablemente que tal pretensión debió canalizarse por el remedio diseñado a tal efecto y no por el recurso de casación ensayado, extremo del cual deriva su inadmisibilidad.

Por ello,

SE RESUELVE: I. Declarar inadmisible la queja y, en consecuencia, bien denegado el recurso de casación interpuesto en contra de la Sent. Nº 102 de fecha 30/10/03 dictada por la C6a. CC de esta ciudad de Córdoba. II. Agregar las actuaciones al expediente principal (art. 405, CPC).

Luis Enrique Rubio – María Esther Cafure de Battistelli – Domingo Juan Sesin – Aída Lucía Teresa Tarditti – M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel – Humberto Sánchez Gavier – Víctor Armando Rolón Lembeye &#9632;

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