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Objeto. PRUEBA TESTIMONIAL. Oposición a la declaración de un testigo. Admisión por el a quo. Denegación del recurso de apelación: Aplicación del art. 311, CPC. Improcedencia. Consentimiento del decreto que admite al testigo. Incorrecta denegación del recurso. Disidencia
1– El recurso directo tiene por objeto sólo revisar lo atinente a la admisibilidad del recurso denegado por el juez de primer grado. Quedan al margen de dicho remedio las apreciaciones que las partes puedan expresar sobre otros temas que exceden el mencionado objetivo. De allí que no corresponda abrir juicio de naturaleza alguna respecto del trámite impreso a la causa por el juez de primera instancia. (Voto, Dres. Griffi y Granillo).
2– En la especie, el recurso de apelación ha sido incorrectamente denegado. El art. 311, CPC, determina expresamente que “El auto en que el tribunal admita o no la oposición del testigo, acepte o rechace la negativa de éste, fundada en las causales expresadas en los arts.308, 309 y 310, no será recurrible por las partes”. En los presentes, el testigo no se ha opuesto a nada; por el contrario, comenzó a declarar. En consecuencia, las partes, si bien pueden hacer todos los planteos que crean necesarios al respecto y recurrir lo que resuelva, no pueden ampararse en el citado art. 311; máxime en este caso, en que quien se opone a la declaración de la testigo (su ex esposo) había consentido el decreto por el que se le admitía como testigo y se designaba audiencia para declarar. (Mayoría, Dres. Griffi y Granillo).
3– Si bien es cierto que se han invocado razones de orden público para establecerse una norma como la que nos ocupa, determinándose el sentido finalista de mantener la solidaridad familiar, en autos debe otorgarse al recurrente la oportunidad para que en una segunda instancia se determine si la oposición de la parte actora a que declare la testigo mencionada se ajusta o no a derecho, máxime cuando se ha invocado la firmeza del decreto que aceptó y admitió la testimonial y, además, que se trata de una “testigo necesaria”. (Mayoría, Dres. Griffi y Granillo).
4– El a quo no ha concedido la apelación deducida por la demandada en contra de su decisión de no receptar un testimonio, fundándose en lo dispuesto por el art. 311, CPC. Si bien dicha norma ha sido reconocida por el recurrente como aplicable al sublite, ha señalado que ello configura una arbitrariedad que no puede ser admitida, tildando aquel artículo como contrapuesto al art. 361 inc. 3, CPC. No obstante, no ha planteado la inconstitucionalidad de dicha norma, lo cual se constituía en un presupuesto insoslayable si se pretendía evitar su aplicación. De esta manera, la irrecurribilidad dispuesta por el legislador debe ser respetada en todos sus términos, lo que trae como consecuencia que el recurso haya sido bien denegado. (Minoría, Dr. Aranda).
5– En modo alguno el art. 311 contradice el art. 361 inc. 3, CPC, pues éste se trata de una disposición genérica que regula la apelabilidad de las providencias, la cual cede ante normas específicamente previstas para determinados casos, tal como lo es el art. 311, CPC, entre otros (por ej., arts. 198, 441, 515, 558, etc., CPC). (Minoría, Dr. Aranda).
C5a. CC Cba. 27/4/09. Auto Nº 244. Trib. de origen: Juzg. 47a. CC Cba. “Moreni, Carlos Alberto c/ Salinas, Dante Francisco – Recurso directo – Expte. 1492324/36”
Córdoba, 27 de abril de 2009
Y CONSIDERANDO:
Los doctores Abraham Ricardo Griffi y Abel Fernando Granillo dijeron:
Estos autos, traídos a despacho a los fines de resolver el recurso directo interpuesto por Dante Francisco Salinas a fs. 31/35, en razón de la denegación del recurso de apelación en contra del decreto dictado por el juez del Juzgado de 1a. Instancia y 47a. Nominación en lo Civil y Comercial, que dispuso a fs. 29: “Córdoba, 26 de mayo de 2008. (…) A fs. 207: Inadmítase la apelación impetrada conforme lo dispuesto por el art. 311 del CPCC. Sin perjuicio de ello, se hace saber al recurrente que podrá hacer valer sus derechos en segunda instancia si recurre la sentencia que recaiga en los presentes, por lo que su derecho de defensa en juicio se encuentra resguardado (art. 375 CPCC)”. Cumplidos los trámites de ley y requerido el informe que establece el art. 403, CPC, la causa queda en estado de ser resuelta. 1. Manifiesta el recurrente que si bien el art. 311, CPC, ha establecido la irrecurribilidad de la decisión del Tribunal, esa norma se contrapone con lo establecido por el art. 361 inc.3, por cuanto ella prevé que son recurribles las providencias simples que causen gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia, cosa que ocurre en autos. Explica que los motivos y fundamentos por los cuales se ofreció el testimonio de la Sra. L. se dirigían a que declarara sobre su matrimonio con el demandado, ya que éste fue quien introdujo en la demanda la acción de daños y perjuicios morales motivado por su ruptura matrimonial. Entiende que el art. 310, CPC, así lo dispone, como excepción para que declaren las personas señaladas en las prohibiciones del art. 309, CPC. Aclara que también se la citó a declarar por ser parte de un acto público: la firma de la escritura. Sostiene que la Sra. L. es una testigo necesaria, ya que del fundamento de la demanda y la contestación surge claramente que la decisión de tomar el préstamo hipotecario fue un hecho y decisión íntima entre las dos familias, la del actor y su esposa (en ese momento) y la del demandado y su esposa. Afirma que su declaración es única, que sólo ella puede convalidar o desvirtuar la declaración testimonial de la Sra. I.E.M., testigo de la parte actora, ya que nunca se podrá reparar el perjuicio ocasionado a su defensa mediante la sentencia, ni siquiera mediante recursos en contra de ella. Alude a la existencia de jurisprudencia que avala su postura. Estima que el Sr. juez a quo ha incurrido en una arbitrariedad tal que afecta el derecho de defensa y fundamentalmente el de igualdad ante la ley. 2. Que corresponde señalar en primer término que el recurso directo tiene por objeto sólo revisar lo atinente a la admisibilidad del recurso denegado por el juez de primer grado, quedando al margen de dicho remedio las apreciaciones que las partes puedan expresar sobre otros temas que exceden el mencionado objetivo. De allí, entonces, que no corresponda a este Tribunal de grado abrir juicio de naturaleza alguna respecto del trámite impreso a la causa por el señor juez de primera instancia. 3. Que en el caso que nos ocupa, nos encontramos frente a un juicio de repetición al que se le ha impreso el trámite del juicio ordinario. La parte demandada ofrece el testimonio de la señora K.V.L., el que es aceptado por el Tribunal y se designa la correspondiente audiencia para su declaración. El día fijado, después de que la testigo responde a la primera pregunta –referida a la identidad de la testigo y a las generales de la ley–, el apoderado de la parte actora se opone a que aquélla siga declarando, fundado en lo dispuesto por el art.309, CPC (la testigo está divorciada del actor), a lo que a su vez el demandado se opone fundado en que el actor ha consentido el decreto que la admitía como testigo, máxime cuando se trataba de su ex esposa, circunstancia que le impide ahora alegar el desconocimiento del vínculo impeditivo. El señor juez a quo admite la petición de la parte actora, fundada en lo dispuesto por el art.309, CPC. El demandado apela dicha resolución y el señor juez rechaza el recurso, fundándose en lo establecido por el art. 311 del mismo cuerpo legal. 4. Que conforme lo expuesto, consideramos que el recurso de apelación ha sido incorrectamente denegado. El mencionado art. 311 determina expresamente que “El auto en que el tribunal admita o no la oposición del testigo, acepte o rechace la negativa de éste, fundada en las causales expresadas en los arts.308, 309 y 310, no será recurrible por las partes”. En nuestro caso, el testigo no se ha opuesto a nada; por el contrario, comenzó a declarar. En consecuencia, las partes, si bien pueden hacer todos los planteos que crean necesarios al respecto y recurrir lo que resuelva, no pueden ampararse en el mencionado art.311; máxime en este caso, en que quien se opone a la declaración de la testigo (su ex esposo) había consentido el decreto por el que se le admitía como testigo y se designaba audiencia para declarar. Si bien es cierto que se han invocado razones de orden público para establecerse una norma como la que nos ocupa, determinándose el sentido finalista de mantener la solidaridad familiar, estimo que en el caso que nos ocupa debe otorgarse al recurrente la oportunidad para que en una segunda instancia se determine si la oposición de la parte actora a que declare la testigo mencionada se ajusta o no a derecho, máxime cuando se ha invocado la firmeza del decreto que aceptó y admitió la testimonial y, además, que se trata de una “testigo necesaria”.
El doctor Rafael Aranda dijo:
En cuanto a la temática traída a decisión, disiento de la solución a la cual se arriba, a mérito de propiciar una postura diferente a la resuelta por los distinguidos colegas que me preceden, conforme las razones que seguidamente paso a exponer. A modo de introducción, cabe dejar aclarado que coincido con los Sres. vocales preopinantes en que el recurso de hecho que nos ocupa sólo tiene por objeto producir un nuevo examen de la admisibilidad del recurso de apelación que le ha sido denegado al accionado. Por lo tanto, sólo a ello debe atenderse, dejando de lado lo atinente a su procedencia sustancial. Conforme tal criterio, no corresponde abrir juicio sobre lo actuado en autos respecto de las demás testimoniales recibidas y el criterio seguido por el juzgador al respecto, ya que ello excede el marco del recurso. El Sr. juez a quo no ha concedido la apelación deducida por la demandada en contra de su decisión de no receptar el testimonio de la Sra. K.V.L., fundándose en lo dispuesto por el art. 311, CPC, el cual determina la irrecurribilidad de todas las resoluciones que adopte el tribunal relacionadas con lo regulado en los arts. 308, 309 y 310. Si bien dicha norma (art. 311) ha sido reconocida por el recurrente como aplicable al sublite, ha señalado éste que ello configura una arbitrariedad que no puede ser admitida, tildando aquel artículo como contrapuesto al art. 361 inc. 3, CPC. No obstante y a pesar de la arbitrariedad que denuncia, advierto que no ha planteado la inconstitucionalidad de la norma para este caso concreto, lo cual se constituía en un presupuesto insoslayable si se pretendía evitar su aplicación. De esta manera, la irrecurribilidad dispuesta por el legislador debe ser respetada en todos sus términos, lo que trae como consecuencia que el recurso haya sido bien denegado. Cabe apuntar que en modo alguno el art. 311 contradice el art. 361 inc. 3, CPC, pues éste se trata de una disposición genérica que regula la apelabilidad de las providencias, la cual cede ante normas específicamente previstas para determinados casos, tal como lo es el art. 311, CPC, entre otros (por ej., arts. 198, 441, 515, 558, etc., CPC). Por lo expuesto, propongo declarar bien denegado el recurso de apelación deducido por la demandada. Así voto.
Por lo expuesto y por mayoría,
SE RESUELVE: Admitir el recurso directo y, en consecuencia, declarar mal denegado el recurso de apelación; y ordenar al juzgado de origen que proceda a concederlo.
Abraham Ricardo Griffi – Abel Fernando Granillo – Rafael Aranda ■
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