El cesionario de la parte actora –por derecho propio– deduce recurso de casación en contra de la sentencia de Cámara que decidió distribuir la responsabilidad por el siniestro motivo de autos en el 50% a cargo de cada parte, decisión que se asentó en que el actor que se conducía en la moto carecía de casco protector. En lo concerniente a la indemnización del lucro cesante, el tribunal a quo recalificó el reclamo bajo el título “pérdida de chance”, y a su vez, fijó como base para su estimación, una vez y media el salario mínimo vital y móvil, por considerar que no se probó el ingreso invocado en la demanda. En contra de dicha resolución interpuso recurso de casación el cesionario de la parte actora, invocando la causal contemplada en los incs. 1, 3 y 4 art. 383, CPC. Cuestiona que en la determinación de la incapacidad del actor y en la fijación del monto resarcitorio se haya rechazado el rubro secuela de traumatismo en miembros inferiores; que se haya recalificado el daño como pérdida de chance, con la consecuente reducción del importe al 60%; que se tome como cálculo del resarcimiento el salario mínimo y no los importes incontrovertidos denunciados en la demanda; que se reduzcan todos los importes en un 50% por la supuesta concurrencia de culpas, pues la Cámara carecía de facultades para reducir la responsabilidad de la demandada por vía de admitir causal de exclusión parcial del vínculo causal, ya que ésta no había sido invocada; que se compute dicho rubro desde la sentencia de primera instancia; y finalmente los intereses mandados a pagar.
1– En el marco de un litigio donde se juzga la responsabilidad civil derivada de un accidente de tránsito, la falta de oportuna alegación de la eximente perjudica su recepción por parte del órgano jurisdiccional. Esto es, en caso de que el accionado no haya invocado como hecho fundante de su defensa la –luego tardíamente alegada– omisión de portar casco protector, como causa eximitoria de responsabilidad, la sentencia que declara la culpa parcial de la víctima con base en este fundamento y exime en parte de responsabilidad al demandado, incurre en un apartamiento de los términos originarios de la litis; hipótesis que engasta en el denominado vicio de incongruencia. (Mayoría, Dr. Andruet (h)).
2– La reparación civil tiene carácter estrictamente privado, razón por la cual como en todos los casos de derecho privado, las partes son dueñas del objeto del proceso, en el sentido de que disponen libremente de la extensión de la materia litigiosa sometida a conocimiento del juez, cuyos poderes, concebidos teóricamente con una amplitud igual a la de su propia competencia, en la práctica quedan reducidos a los límites de las peticiones de las partes, fuera de las cuales no está autorizado a proveer. (Mayoría, Dr. Andruet (h)).
3– El carácter disponible de la pretensión civil y de la estrategia defensiva que como consecuencia de ella asuma el accionado, mientras no esté en juego un interés público tutelado por el derecho, acotará el poder jurisdiccional, quedando limitado sólo a las afirmaciones que las partes introduzcan en el pleito. Así lo exige no sólo el principio dispositivo rector en el proceso civil, sino también el de congruencia, que enlazado con el derecho constitucional de defensa en juicio, permite sostener que si no hay hechos afirmados no existe carga probatoria, porque nada existe por demostrar. (Mayoría, Dr. Andruet (h)).
4– Ninguna de las partes está compelida a acreditar cuestiones fácticas no articuladas y el juzgador no puede incorporar a la sentencia circunstancias no afirmadas por alguna de las partes; sencillamente porque para el juez, tales circunstancias no existen aun cuando pudiera deducirlas. (Mayoría, Dr. Andruet (h)).
5– En autos, la circunstancia fáctica relativa a haber llevado puesto, o no, el casco protector, así como su incidencia –o falta de ella– en la extensión del resarcimiento con base en las lesiones sufridas con motivo del siniestro, no fueron tempestivamente introducidas a juicio por el demandado ni por la citada en garantía, quienes no contestaron la demanda ni ofrecieron prueba en tiempo oportuno, pese a haber sido debidamente citados. En consecuencia, el actor no estaba legalmente obligado a acreditar dicho extremo, y como correlato, el órgano jurisdiccional no podía considerarlo, ni siquiera como factor total o parcialmente impediente de la responsabilidad del accionado. (Mayoría, Dr. Andruet (h)).
6– En la especie, la citada en garantía, a quien se había desestimado la prueba ofrecida por extemporánea, a partir del relato de los testigos, propuso como punto de pericia, en la audiencia de sorteo de perito neurólogo celebrada en el marco del cuadernillo de prueba de la actora, que el experto dictaminara si el uso de casco protector al momento del accidente hubiera modificado las consecuencias del siniestro. Del informe pericial surge que el experto tuvo en cuenta y respondió la consulta vinculada a la influencia del casco en esta clase de accidentes, dando por sentado que efectivamente el actor no lo llevaba puesto; pero ello no fue efectivamente afirmado ni negado por las partes en los escritos introductorios del pleito. Dicho dictamen fue aprovechado por la citada en garantía, quien en su alegato invocó por primera vez la concurrencia causal, pretendiendo la exención parcial del demandado bajo el argumento de la culpa parcial de la víctima. (Mayoría, Dr. Andruet (h)).
7– La pretensión de introducir una cuestión fáctica constitutiva de la defensa, e inherente a la litis contestatio, recién en oportunidad de alegar sobre el mérito de la prueba rendida, deviene absolutamente impertinente por resultar tardía. (Mayoría, Dr. Andruet (h)).
8– El alegato consiste “…en la enunciación de alegaciones críticas (…), razón por la cual resulta inadmisible que en él se introduzcan cuestiones o defensas no propuestas en oportunidad de la demanda, reconvención o contestación de ambas, debiendo las partes limitarse a destacar el poder de convicción o la insuficiencia de los actos probatorios, pero siempre en función de los hechos que fueron objeto de las alegaciones introductorias, cuyos términos, sin perjuicio de los hechos nuevos, quedaron definitivamente fijados en aquellas oportunidades…”. (Mayoría, Dr. Andruet (h)).
9– El debido respeto a la congruencia y al principio de bilateralidad se traduce en que, para el juez, ese hecho no existe, aun cuando pudiera deducirlo de las probanzas rendidas en la causa. Desde la perspectiva procesal, dicha cortapisa ha sido consagrada en nuestro Código Ritual cuando establece que la acción deducida es la que procede jurídicamente de los hechos expuestos y del derecho invocado en la demanda (art. 328, CPC), y que el tribunal deberá tomar por base en la sentencia la exposición de los hechos contenidos en los escritos de demanda y contestación o de ampliación, en su caso (art. 329, CPC). (Mayoría, Dr. Andruet (h)).
10– Aun cuando es indiscutible que la procedencia de la indemnización se encuentra supeditada a la existencia de una relación causal adecuada entre el hecho y el daño, para que una eventual eximente total o parcial adquiera operatividad en el marco de un proceso de daños, debe ser alegada por el interesado; puesto que conforme a lo expuesto, el principio dispositivo y el respeto a la congruencia y a la bilateralidad como manifestaciones del derecho constitucional de defensa en juicio impiden al órgano jurisdiccional indagar estos aspectos oficiosamente, o, lo que es lo mismo, como consecuencia de una alegación tardía. (Mayoría, Dr. Andruet (h)).
11– La solución que se postula es la que mejor se adapta a la máxima favor victimae sobre la que se estructura el derecho de daños en su visión actual. Sería contrario a este principio y a la presunción de causalidad adecuada que rige en el ámbito de los factores objetivos de atribución, permitir al demandado invocar, en cualquier tiempo, causales eximitorias, fundadas en hechos que, conocidos por las partes desde el inicio del pleito, no integraron la discusión originaria por haberse omitido su alegación; puesto que ello coloca a la víctima en un estado de indefensión, beneficiando injustificadamente al dañador. (Mayoría, Dr. Andruet (h)).
12– No debe confundirse la inviabilidad de incorporar tardíamente o de oficio una circunstancia fáctica distinta de la alegada por las partes como causal eximente de responsabilidad (uso del casco), de la facultad del órgano jurisdiccional de rechazar aun de oficio la demanda o reducir la cuantía de la condena, ya sea por no haberse probado la existencia del daño o bien por no haberse acreditado la extensión del resarcimiento con el alcance propuesto en el escrito inicial. La distinción encuentra su razón de ser en que mientras la existencia de las lesiones y su gravedad y consecuencias son datos fácticos sometidos a juicio por el propio actor – lo que habilita al tribunal a expedirse sobre su procedencia o improcedencia aun de oficio–, la circunstancia de llevar o no llevar puesto el casco protector en el momento del siniestro constituye una circunstancia de hecho del litigio que, si no ha sido introducido por ninguna de las partes durante la fase inicial del juicio, no puede ser ponderada por el órgano jurisdiccional como eximente. (Mayoría, Dr. Andruet (h)).
13– Las causales de exención de responsabilidad, cualquiera sea su naturaleza, aun cuando puedan tener incidencia en el nexo de causalidad, constituyen sin lugar a dudas “hechos” que deben ser invocados al trabarse la litis y –en función a ello– probados por el demandado interesado en liberarse de la responsabilidad que se le atribuye. (Mayoría, Dr. García Allocco).
14– “De ello se colige que el carácter disponible de la pretensión civil y de la estrategia defensiva que como consecuencia de ella asuma el accionado, mientras no esté en juego un interés público tutelado por el derecho, acotarán el poder jurisdiccional sobre ellas, quedando limitado sólo a las afirmaciones que las partes produzcan”. “Así lo exigen el principio dispositivo (rector en el proceso civil) y el de congruencia que encuentran consagración expresa en el rito actualmente vigente (arts. 326, 330 y cc., CPC)”. (Mayoría, Dr. García Allocco).
15– “Desde esta óptica, y aludiendo al derecho de defensa cuya tutela es el objeto del principio de congruencia, cuadra destacar que es lugar común en todo juicio civil que si no hay hechos afirmados no existe carga probatoria, porque nada existe por demostrar. Por eso, ninguna de las partes está compelida a acreditar cuestiones fácticas no articuladas y el juzgador no puede incorporar a la sentencia circunstancias no afirmadas por una de las partes, porque tal circunstancia no existe para él, aun cuando pudiera deducirla”. (Mayoría, Dr. García Allocco).
16– “De tal guisa si una situación eximitoria no es introducida en el debate, con posibilidad de contradicción y prueba del adversario, no puede luego ser valorada por el tribunal en función del principio de bilateralidad que encuentra raigambre constitucional”. (Mayoría, Dr. García Allocco).
17– En autos, se revela la incongruencia por
18– El nexo de causalidad se erige como uno de los presupuestos esenciales para la atribución de responsabilidad civil, y la culpa de la víctima contemplada como eximente del deber de reparar en el art. 1113, CC, no funciona, en rigor, como tal, sino como un factor que evidenciaría la ausencia (total o parcial) de causalidad. Ello así, por cuanto la intervención de una causa ajena interrumpe la concatenación causal entre la conducta del accionado y el daño cuya reparación se pretende. (Minoría, Dr. Sesin).
19– Si se acreditara en la litis que, en la ocurrencia de la emergencia, intervino una causa ajena al demandado, que impidió (ya de un modo íntegro, ya de un modo parcial) la configuración del nexo de causalidad, el juzgador debe necesariamente atribuir las consecuencias dañosas del evento conforme a tal circunstancia, sea rechazando la pretensión indemnizatoria, sea acogiéndola sólo en el porcentaje de responsabilidad que “causalmente” le sea imputable al sujeto procesal pasivo. Tal solución es la que de mejor manera se adecua a las reglas y principios rectores en materia de responsabilidad civil. Sólo cuando el daño injusto y cierto sufrido por el demandante se encuentre en relación causal jurídicamente relevante con el hecho generador y resulte atribuible al sindicado como responsable, corresponde condenar al deber de reparar. De manera que si, en cambio, alguno de tales extremos no se manifiesta, la pretensión resarcitoria no resulta viable. (Minoría, Dr. Sesin).
20– No se infringe el principio de congruencia, a pesar de que el factor liberatorio no haya sido aducido por el demandado, pues se está siempre ante el problema de si la acción misma se encuentra fundada en derecho. No cabe acoger una pretensión si, por algún motivo, su legitimidad resulta enervada. (Minoría, Dr. Sesin).
21– En el sub judice, con independencia de que las partes hubiesen alegado o no la eximente, el tribunal estaba habilitado para fiscalizar que efectivamente se encontraran reunidos los presupuestos de la responsabilidad civil. Por ende, aun cuando el accionado no haya invocado el no uso del casco protector, que por otra parte se infiere de la afirmación que alude a que el actor se había golpeado la cabeza, el órgano jurisdiccional podía y debía ponderar dicha circunstancia acreditada durante el curso del litigio, y juzgar en consecuencia la viabilidad o no de la acción civil resarcitoria. (Minoría, Dr. Sesin).
22– La cortapisa a la que alude el principio de congruencia, impide que –bajo la presunta reformulación jurídica del caso– se produzca una modificación de oficio de la base fáctica que conforma la causa de pedir, supliendo la carga que compete al justiciable de relatar los hechos que han dado origen a la demanda impetrada y a la defensa articulada. No limita ni impide realizar el análisis pormenorizado y la efectiva verificación de los supuestos que condicionan el deber de responder civilmente, determinando si tales presupuestos se configuran, y en caso negativo, rechazando la pretensión cuya legitimidad queda enervada ante la demostración de un factor liberatorio de responsabilidad. (Minoría, Dr. Sesin).
I. Hacer lugar parcialmente al recurso de casación planteado, y en consecuencia anular la sentencia impugnada sólo en cuanto admite la eximente de responsabilidad fundada en la culpa parcial de la víctima, así como la consecuente imposición de costas en ambas instancias. II. Reenviar la causa a la Cámara en lo Civil y Comercial que sigue en nominación a la de origen a efectos de que realice un nuevo juzgamiento de la cuestión que se anula en la presente. III. Imponer las costas en un 50% a cada parte.
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SENTENCIA NÚMERO: DOSCIENTOS QUINCE
En la ciudad de Córdoba, a los VEINTIOCHO días del mes de SETIEMBRE de dos mil once, siendo las DIEZ Y QUINCE HS. , se reúnen en audiencia pública, los Señores Vocales de la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia, Doctores Armando Segundo Andruet (h), Carlos Francisco García Allocco y Domingo Juan Sesin, bajo la presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: “CAMPELLONE LLERENA, MARIANO TOMÁS C/ ANDRADA, ISIDRO Y OTRO – RECURSO DE APELACIÓN – EXPED. INTERIOR (CIVIL) RECURSO DE CASACIÓN” (Expte. C-62/08) “, procediendo en primer lugar a fijar las siguientes cuestiones a resolver:——-
PRIMERA CUESTIÓN: ¿ Es procedente el recurso de casación?———
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde?————
Conforme al sorteo que en este acto se realiza, los Sres. Vocales votan en el siguiente orden: Dres. Armando Segundo Andruet (h), Carlos Francisco García Allocco y Domingo Juan Sesin.———-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO:———————-
I. El cesionario de la parte actora -por derecho propio- deduce recurso de casación en autos: “CAMPELLONE LLERENA MARIANO TOMÁS C/ ANDRADA, ISIDRO Y OTRO – RECURSO DE APELACIÓN – EXPED. INTERIOR (CIVIL) RECURSO DE CASACIÓN” (Expte. C-62/08) en contra de la Sentencia número once, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Sexta Nominación de esta Ciudad con fecha veintidós de febrero del año dos mil ocho, invocando la causal contemplada en los incisos 1º, 3º y 4º del art. 383 del C.P.C.C.————
La impugnación se sustanció en Sede de Grado, corriéndose traslado a la demandada, quien lo evacua a fs. 567/577. Mediante Auto número doscientos ochenta, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil ocho, la Cámara A-quo concede parcialmente el recurso planteado, sólo por los motivos contemplados por los incisos 1º y 3º del art. 383 del C.P.C.C..—————————————–
Elevadas las actuaciones a esta Instancia extraordinaria, se dicta el decreto de autos (fs. 594 vta.); firme y consentido el mismo, queda la causa en estado de ser resuelta.——–
II. En los límites impuestos por el auto de concesión parcial del recurso de casación, el memorial recursivo puede resumirse así:———————————-
II. a) CAUSAL DEL INCISO 1º:————————————————
Tras relatar lo acontecido en la causa, el actor casacionista expone que en el presente litigio se decidió distribuir la responsabilidad por el siniestro en el 50% a cargo de cada parte, decisión que se asienta en que el actor que se conducía en la moto carecía de casco protector. Prosigue señalando que, en lo tocante a la indemnización del lucro cesante, el Tribunal A-quo recalificó el reclamo bajo el título “pérdida de chance”, y a su vez, fijó como base para su estimación, una vez y media el salario mínimo vital y móvil, por considerar que no se probó el ingreso invocado en la demanda.—————————————–
Resume a continuación los aspectos de la resolución que ataca. Así, concretamente cuestiona que en la determinación de la incapacidad del actor y en la fijación del monto resarcitorio, se haya rechazado el rubro secuela de traumatismo en miembros inferiores; que se haya recalificado el daño como pérdida de chance, con la consecuente reducción del importe al 60%; que se tome como cálculo del resarcimiento el salario mínimo y no los importes incontrovertidos denunciados en la demanda; que se reduzcan todos los importes en un 50% por la supuesta concurrencia de culpas; que se compute dicho rubro desde la sentencia de primera instancia; y finalmente los intereses mandados a pagar.——–
Luego de ello, desarrolla los siguientes reproches casatorios:—————–
II. a) 1. Como primer vicio lógico y procesal, esgrime que la sentencia viola la congruencia, en cuyo sustento alega que una serie de aspectos invocados en la demanda quedaron consentidos e incólumes. Concretamente, asevera ello respecto de la exclusividad de la responsabilidad atribuida a la demandada. Puntualiza que dado que ni el accionado ni la citada en garantía han contestado la demanda, debe considerarse que éstos consintieron la existencia del hecho y la responsabilidad del demandado como hechos no controvertidos, quedando comprendido en ello tanto la presencia del nexo de causalidad de las lesiones por exclusiva responsabilidad del demandado, como la incapacidad resultante.——–
Argumenta que en el escrito inicial del pleito, su parte atribuyó la culpa exclusiva del siniestro al accionar del demandado. Afirma que, siendo que la parte demandada no se opuso a la demanda, ni menos aún alegó causal eximitoria alguna, y siendo el proceso civil de naturaleza dispositivo, el Tribunal no puede suplir de oficio la actividad de las partes, y que la sola aceptación por parte del demandado de la responsabilidad, excluye cualquier defensa eximente de responsabilidad. Colige que la Cámara carecía de facultades para reducir la responsabilidad de la demandada por vía de admitir causal de exclusión parcial del vínculo causal, puesto que ésta no había sido invocada. Considera que su parte no estaba obligada a probar la improcedencia de una causal de eximición, puesto que tal causal no se había propuesto en la causa; lo que -dice- pone de manifiesto la incongruencia y la consecuente afectación del derecho de defensa de su parte.————————————————————————————
Añade que si bien el tribunal debe analizar si se configuran los presupuestos del daño, y entre ellos la relación de causalidad, cuando ella se verifica y más aún cuando se trata de un caso de presunción de tal causalidad consentido por la contraria, ello no puede ser revisado a raíz de un planteo tardío, ni de oficio por el tribunal. Aduce igualmente que de las pruebas colectadas surge la existencia del nexo causal, lo que determina la improcedencia de la eximición.————–
Esgrime que si la ley sustancial en casos como el sub-lite presume la causalidad, para excluir la aplicación de esa regla, es necesario que haya concreto planteo del interesado, y además lleva éste la carga de probar acabadamente la configuración de la causal eximitoria. —————————————————-
Sostiene que la circunstancia de que, luego de consentido por el accionado que fue el único responsable del accidente, se pueda advertir en el curso posterior del proceso alguna circunstancia que pudiera tener como consecuencia una hipótesis de exclusión, sin invocación ni demostración ostensible e indubitable de su naturaleza y efecto excluyente del vínculo casual que no se introdujo oportunamente, no es posible tener por configurada la exclusión. En ese sentido, afirma que el hecho de que el actor no llevara casco y que ello sea una conducta contraria a la exigencia legal, y que al tratarse una de las lesiones de un traumatismo en la cabeza, no es suficiente para juzgar acreditado un proceso causal excluyente.——
Remarca que quienes expresan que no llevaba casco no fueron testigos del siniestro y a pesar de ello la Cámara A-quo admitió esa afirmación, que resulta insuficiente. Juzga que en esa hipótesis, el accionado debió demostrar técnicamente, realizando preguntas específicas a los peritos, por ejemplo, acerca de si excluyendo la falta de casco, el resultado y las consecuencias del golpe serían diversas, y demostrar el grado de incidencia y disminución de la relación de causalidad ya acreditada y presumida por la ley. Asegura que nada de ello hay en autos, sino sólo simples presunciones acerca de que, como uno de los golpes fue en la cabeza, se presume que la falta de casco influyó, sin conocerse en qué grado, ni cómo. Destaca que, inclusive, la sentencia atacada habla de “podría” haber influido, utilizando un modo potencial y no indicativo, lo que refiere a una posibilidad y no a una realidad acreditada.——-
Insiste que la violación a la congruencia es evidente y afecta su derecho de defensa, pues su parte desconocía de qué defenderse. Explica que si el demandado hubiere introducido en la oportunidad procesal correspondiente al momento de trabarse la litis la defensa motivada en la falta de casco, el actor pudo demostrar que tal circunstancia excluyente no existió, y en especial, que carecía de efecto susceptible de interrumpir el proceso causal. Cita como ejemplo que pudo requerir de los peritos que determinaran si en caso del traumatismo craneano, el uso del casco le hubiere implicado una protección excluyente susceptible de disminuir o excluir el daño.———————————————–
Considera razonable que el actor deba ofrecer prueba pese a que el demandado no se oponga, para corroborar la existencia de los presupuestos de admisión de la acción, pero juzga irrazonable que se le exija también demostrar la inidoneidad de cualquier tipo de situación eximitoria de responsabilidad, cuando esta es presumida, y reconocida, y cuando no se planteó en la causa.——
Afirma que el vicio es dirimente, pues –a su juicio- si se hubiera respetado la litis contestatio y el principio de preclusión, nunca debió admitirse la eximición de responsabilidad en un 50%, con la consecuente disminución de la cuantía del resarcimiento.———
II. a) 2. En segundo término, denuncia incongruencia y violación a la cosa juzgada en la determinación de los intereses del lucro cesante futuro a partir de la sentencia de primera instancia, y no desde la fecha del hecho.————————
Explica que al no contestar la demanda, la parte demandada dejó como materia incontrovertida la procedencia del rubro desde el accidente incapacitante. Adita que el accionado tampoco se agravió en apelación acerca de la fecha de determinación del dies a-quo para el cómputo de los intereses fijados por el Juez Inferior a partir del hecho, por lo que –colige- ello estaba firme y excluido de la competencia de la Cámara, al revestir la calidad de cosa juzgada.——————–
II. a) 3. Cuestiona a continuación que se haya fijado como base del cálculo del resarcimiento una vez y media el salario mínimo, y no los importes incontrovertidos denunciados en la demanda y admitidos por el Juez de Primer Grado.—————————————————————————————–
Asevera que la Cámara no rebatió el argumento del Inferior según el cual el importe reclamado fue consentido por el accionado al no haber contestado la demanda. Juzga que la contraria era quien tenía la carga de demostrar que su parte no trabajaba en esa actividad, y que la sentencia de Cámara no podía modificar el monto admitido como ingresos de la víctima. Considera, a raíz de ello, que el fallo incurre en incongruencia.———————————————–
Critica también que se haya sostenido que el importe reclamado no se ajusta a la realidad, cuando existe una pericia contable oficial que revela el importe de sus ingresos. Califica de dogmática y arbitraria la afirmación sentencial según la cual la pericia no habría proporcionado elementos de juicio relevantes para acreditar la cuantía real de los mismos.——————————–
Insiste que al apartarse de la confesión derivada de la no contestación de la demanda en orden al monto del reclamo invocado por el actor, se transgreden los artículos 189, 192, 329 y 330 del C.P.C.C.—
II. a) 4. Denuncia que también se verifica la incongruencia por apartamiento de los términos litigiosos en punto a la calificación del daño como pérdida de chance. Advierte que ante la falta de contestación de la demanda, quedó incontrovertida la procedencia del lucro cesante futuro y por ello no correspondía al Juez ingresar a examinar si debía o no reducir el importe por entenderse al daño como una mera chance; solución que –repite- tampoco fue pedida por el demandado debido a la falta de contestación de la demanda.———
Asevera que si se demandó lucro cesante futuro y se reclamó el 100% de los ingresos futuros frustrados, ello es incompatible con que se acredite que la víctima conservó capacidades laborativas y que haya continuado trabajando. Estima que para aplicar tal reducción era necesario que se demuestre que continuó la actividad laboral y que no se vieron afectados los ingresos; de suerte que –prosigue- si no se cumplen tales premisas, la calificación como pérdida de chance carece de razón suficiente. Puntualiza que la circunstancia de que el actor haya continuado trabajando sin sufrir disminución de ingresos, se la tiene por demostrada porque no se ha probado que haya dejado de trabajar o que haya debido trabajar menos, lo que –a su juicio- no implica que efectivamente no pueda ser real que no pueda hacerlo, ni tampoco que lo haya hecho.—————–
A su vez, tilda de dogmático y arbitrario el fundamento sentencial que alude que la incapacidad no era tan grave como para afirmar que no haya podido seguir realizando su actividad. Añade que la circunstancia que el perito haya dicho que el actor se reintegró al trabajo a los dos meses del accidente y que de la encuesta ambiental surja que finalmente no prosiguió su actividad porque dejó de resultarle rentable, no permiten concluir que el actor haya continuado su actividad sin disminución de ingresos. Considera que la falta de rentabilidad del negocio que tenía el actor (ciber) bien pudo fundarse en el hecho de no poder realizar la misma actividad que venía desarrollando antes del accidente, con lo cual –asevera- la conclusión sentencial sobre el particular deviene en infundada.-
II. a) 5. Por último objeta que no se haya admitido el 10% de incapacidad por secuela de traumatismo de miembros inferiores. Puntualiza que el Tribunal A-quo justificó el rechazo en que se trataba de una incapacidad traumatológica no reclamada y que el perito se extralimitó al responder asuntos que no le habían sido preguntados.—————————————————————————–
Advierte que su parte sostuvo que la incapacidad de que se trata es de naturaleza neurológica y no traumatológica, y que ello está íntimamente relacionado pues las secuelas sobre el sistema nervioso están directamente ligadas a la columna vertebral. Asegura, en base a ello, que la extralimitación, no es real. Sostiene que el fundamento sentencial con el que el Tribunal A-quo pretende responder el agravio no constituye razón objetiva y suficiente para refutarlos, en tanto presupone soslayar lo que el actor demandó y ofreció como prueba. Expone que en su escrito inicial manifestó haber sufrido a raíz del siniestro, secuelas traumatológicas en ambos miembros inferiores, síndrome postconmocional y síndrome de stress postraumático; y reclamó incapacidad permanente en un porcentaje del 30% y/o lo que se determine una vez efectuada la rehabilitación.——————————————————————————
De ello deduce que lo que en realidad reclamó fue el daño por las secuelas traumatológicas en miembros inferiores, y no por incapacidad traumatológica, es decir las consecuencias del golpe en sus miembros inferiores; para lo cual -prosigue- se propusieron puntos de pericia para que se informe sobre la incapacidad con lo relacionado en la demanda.——————————————
Explica que, siguiendo esos términos, el perito no se extralimita en sus respuestas, en tanto fue información solicitada por su parte. Concluye que, en este punto, el resolutorio viola el principio de no contradicción y se aparta de las constancias de la causa.——-
Finalmente, tilda de dogmática y contraria a las constancias de la causa la afirmación sentencial según la cual el experto no habría dado las explicaciones científicas sobre la incapacidad traumatológica; la cual –asevera- contiene la relación de antecedentes, descripción del examen efectuado, estudios realizados, explicación de los fundamentos que apoyan sus conclusiones, respuestas a los interrogantes y bibliografía científica empleada.—————————————-
II. b) CAUSAL DEL INCISO 3º:———————————————–
II. b) 1. Con fundamento en la causal sustancial de casación, alega, en primer término, contradicción con la doctrina asumida por este Alto Cuerpo en materia de tasa de interés moratorio de uso judicial, citando como antagónicos los precedentes emanados de esta Sala en autos “Minio, Vicente c/ Habiagüe, José A.” (Sent. del 26/04/04), y en la causa “Gavier Tagle, E. c/ Roberto Loustau
